Osserva questo collegio che il vigente codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023) contiene la definizione del contratto di cui si tratta nel comma 1 dell’art. 104: “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico [..] Il successivo comma 2 precisa che “Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta...”.

In precedenza, il tema era stato disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. E quest’ultimo, per la parte riguardante l’oggetto e gli specifici contenuti negoziali dell’accordo, prevedeva espressamente, all’ultimo capoverso del I comma, che “Il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

Non molto diversamente, però, l’attuale art. 104, come si è visto, al comma 1 stabilisce pur sempre che “Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico”.

Testo integrale