In base al vigente art. 67 del D.Lgs. 36/2023, negli appalti di lavori in cui il consorzio stabile designi una consorziata per l'esecuzione, la stessa deve possedere in proprio i requisiti di qualificazione (SOA) proporzionati alla quota di prestazione ad essa assegnata; il regime del "cumulo alla rinfusa" non opera più in via automatica in senso discendente, rendendo necessario, in assenza di requisiti propri della consorziata, il ricorso espresso all'istituto dell'avvalimento contrattuale.

Il difetto di qualificazione della consorziata esecutrice designata da un consorzio stabile, con riferimento alle quote di esecuzione dichiarate in gara, determina l'esclusione dell'operatore economico laddove la stessa non possieda autonomamente l'attestazione SOA adeguata o non ricorra all'avvalimento ex art. 104 D.Lgs. 36/2023. Tale carenza non è sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché la rimodulazione delle quote o la sostituzione del soggetto esecutore comporterebbe un'inammissibile alterazione dell'offerta economica e tecnica presentata.

"la consorziata assegnataria deve possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023. Ciò ha implicato una “frattura” del principio giurisprudenziale sull’avvalimento bidirezionale ope legis... si esclude nella direzione “consorzio-consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria di qualificarsi in proprio e direttamente, ma si impone anche di fare ricorso all’avvalimento ex art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 per utilizzare i requisiti del consorzio stabile" (Cons. Stato, Sez. VII, n. 2676/2026).

Il Collegio ha rilevato che l'art. 67, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 36/2023, come modificato dal D.Lgs. 209/2024 (c.d. Correttivo), ha radicalmente mutato il regime del "cumulo alla rinfusa". Mentre nel regime previgente era ammesso un prestito automatico ope legis dei requisiti tra consorzio e consorziata, la nuova disposizione impone che, qualora il consorzio stabile designi una consorziata per l'esecuzione, i requisiti debbano essere posseduti e comprovati da quest'ultima in proprio. Il prestito dei requisiti opera ora solo in senso "ascendente" (dalla consorziata al consorzio) e non più "discendente" (dal consorzio alla consorziata), salvo il ricorso a un formale contratto di avvalimento ex art. 104 del Codice. Poiché, nel caso di specie, la consorziata esecutrice era priva di SOA adeguata alla quota dichiarata e non era stato prodotto alcun contratto di avvalimento, l'aggiudicazione è viziata da carenza di un requisito essenziale di partecipazione. Il Collegio ha inoltre escluso l'applicabilità del soccorso istruttorio, in quanto la modifica postuma delle quote di esecuzione o l'estromissione della consorziata costituirebbe una modifica sostanziale dell'offerta e della volontà negoziale, violando la par condicio.

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