Orbene, nelle fattispecie, come quella all’esame, in cui un partecipante o una consorziata sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione verificatasi “successivamente alla presentazione dell’offerta” (art. 97 comma 1 lett. b del d.lgs 36/2023) il raggruppamento (o il consorzio) non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2, se cioè ha adottato e comunicato – tempestivamente - le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda.

Alla data, quindi, del provvedimento di esclusione (28 novembre 2023) il ricorrente era ancora in termini per poter estromettere o sostituire la consorziata, tenuto conto che l’aggiudicazione va disposta solo dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo all’offerente ex art. 17 comma 5 del d.lgs 36/2023.

Quanto, invece, al mancato, o in ogni caso intempestivo, assolvimento dell’onere di preventiva comunicazione della volontà di sostituire la consorziata (eccepito dalla resistente Azienda), il Collegio è dell’avviso che tale comportamento, secondo i principi generali, deve essere comunque imputabile al Consorzio, anche perché costituente soggetto giuridico autonomo rispetto alle consorziate (tra le tante, Cons. di Stato Sez. V, 27 novembre 2023, n.10144).

Nel caso di specie, viceversa, il Consorzio ricorrente ha posto in essere i necessari accertamenti sulla situazione contributiva delle consorziate ed è venuto a conoscenza della perdita del requisito di partecipazione in capo alla consorziata soltanto a seguito del provvedimento di esclusione dalla presente procedura, sicché “un comportamento diverso non era esigibile da parte dell’Amministrazione”… anche perché “un'interpretazione più stringente, sulla base della quale la scadenza del termine in discorso precluderebbe in modo assoluto l'applicazione dell'art. 97 c.c.p., non tenendo in alcun conto i mezzi effettivi a disposizione degli R.T.I. (nonché dei consorzi stabili) per effettuare le verifiche del caso, violerebbe il principio generale di proporzionalità, di cui all'art. 3 c.c.p.” (cfr.TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 22 gennaio 2024, n. 218).

28. La diversa interpretazione prospettata dalla Stazione appaltante comporterebbe, invero, un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione a carico di imprese incolpevoli, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di ‘responsabilità oggettiva’ non consentita tenuto conto della soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, e che comunque esprime una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna (sul punto, Consiglio di Stato Sez. V, 7 novembre 2022 n. 9752 e Ad. Plen. 2/2022).

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