L’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, è norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dal 1° aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta al regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni); essa disciplina, in via transitoria, l'istituto del cumulo alla rinfusa negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate.

Nella sentenza 4 marzo 2024, n. 2118, resa tra le medesime parti costituite in questo giudizio, e che la Provincia di Ancona non tiene nella minima considerazione, si legge: “In ogni caso, anche in precedenza la sezione aveva statuito (cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360; 29 marzo 2021, n. 2588; 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. giust. amm. Sicilia, 22 gennaio 2021, n. 49) che non è corretto sostenere che ai sensi dell'art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si è innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili, attraverso l'aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis, che così dispone "(l)a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati".

La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest'ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie.

Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell'appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione.

Ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell'istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall'art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una "comune struttura di impresa" deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall'art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, anche Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943).

L’interpretazione autentica è l’interpretazione della legge compiuta dallo stesso legislatore mediante una legge successiva, il cui contenuto è appunto la determinazione del significato di una legge precedente. In presenza di una cornice di molteplici interpretazioni giurisprudenziali preesistenti e divergenti, il legislatore sceglie un significato nell’ambito di questa cornice. Quel che è accaduto con l’art. 225 comma 13 che è una genuina norma di interpretazione autentica (in questo senso si veda anche Consiglio di Stato sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761).

La III^ Sezione di questo Consiglio, con sentenza 9 ottobre 2023, n. 8767, ha già ritenuto, con motivazione assai dettagliata, manifestamente infondata la questione di costituzionalità sollevata con riferimento all’art. 225 comma 13. Nella citata sentenza si legge:

a) che la valenza di norma di interpretazione autentica dell’art. 225 comma 13 risalta proprio alla luce del contrasto insorto in merito alla corretta lettura del quadro normativo e trae conferma dal dichiarato intento del legislatore di risolvere la disputa orientandola verso una delle due soluzioni interpretative sin qui consolidatesi nella esegesi del dato testuale;

b) che risultano rispettati i parametri richiesti affinché una norma di interpretazione autentica possa assumere efficacia retroattiva, a tal fine esigendosi che la stessa si limiti a chiarire la portata applicativa di una disposizione precedente, adottando un’opzione ermeneutica comunque desumibile dalla sua ermeneusi e senza integrarne il precetto e che non sia violato l'affidamento dei consociati nella certezza dell'ordinamento giuridico, come sarebbe, invece, se si indicasse una soluzione interpretativa non prevedibile rispetto a quella formatasi nella prassi;

c) che è manifestamente infondato anche il sospetto di incostituzionalità dell’art. 225, comma 13, secondo periodo, per eccesso di delega e violazione dell’art. 76 Cost. dato che l’art. 1 della legge delega n. 78 del 2022 dispone che “Il governo è legittimato ad adottare … uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (comma 1);

- “I decreti legislativi di cui al comma 1 abrogano espressamente tutte le disposizioni oggetto di riordino e comunque quelle con essi incompatibili e recano le opportune disposizioni di coordinamento in relazione alle disposizioni non abrogate o non modificate, nonché le necessarie disposizioni transitorie e finali” (comma 3).

Vale la pena aggiungere che il sospetto di incostituzionalità dell’art. 225 comma 13 sollevato dall’appellante è manifestamente infondato perché frutto di una erronea ricostruzione del c.d. “cumulo alla rinfusa”, conseguenza di una altrettanto erronea percezione della natura stessa dei consorzi stabili (su cui è sufficiente rinviare alla pacifica giurisprudenza di questa Sezione: tra le altre, Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266).

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