Preliminarmente, va osservato come l’illecito contestato si riferisca non alla fase della procedura di affidamento della gara, bensí a quella successiva, inerente al «passaggio di consegne», allorquando la ricorrente e le altre consorziate hanno ostacolato il subentro della controinteressata: la descritta circostanza, però, non esclude l’applicazione dell’art. 102 Tfue, atteso che il precetto copre anche tale segmento procedurale, essendo ben possibile (come si avrà modo di chiarire infra) che si possano in tale occasione tenere condotte abusive e lesive della concorrenza. Invero, l’abuso rilevante si verifica nelle ipotesi in cui le imprese, detenendo una posizione dominante nel mercato (in cui quindi il grado di concorrenza è già indebolito), «ostacolino, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza tra imprese basata sui meriti, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza» (v. Corte giust. Ue, grande Sezione, 21 dicembre 2023, causa C-333/21).

Nel caso in esame, i comportamenti tenuti dalle ricorrenti, da O. e dalle altre consorziate hanno compromesso la concorrenza per il mercato, atteso che hanno impedito (o comunque ritardato) il subentro di chi aveva conquistato con merito (essendo risultato aggiudicatario a seguito di una gara pubblica) la concessione del servizio. Va subito precisato che tale lesione può ricorrere sia allorquando non venga disputata la gara per il rinnovo della concessione (come ad es. nel caso deciso da Corte giust., sez. IX, 21 settembre 2023, causa C-510/22), sia nelle ipotesi di mancata concreta attuazione degli esiti della gara.

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