CLAUSOLA TERRITORIALE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Il Dlgs 36/2023, nuovo Codice degli Appalti, prevede la possibilità di introdurre clausole territoriali (clausole relative alla vicinanza delle sedi dell’operatore economico con il luogo di esecuzione del servizio) solo quali criteri premiali da valorizzare nell’offerta tecnica (art. 108) e non anche quale requisito di partecipazione, deponendo in tal senso sia i principi codicistici (artt. 3, 4 e 10) sia le disposizioni sui requisiti di partecipazione (art. 100), che richiedono di tenere conto della necessità di garantire la massima apertura al mercato. Inoltre l’ANAC nota che i requisiti di partecipazione sarebbero tassativi, potendosi prevedere requisiti ulteriori rispetto a quelli espressamente indicati dal Codice solo per favorire la concorrenza e non per restringerla.

CONCESSIONI - AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI - POSSONO ESSERE OBBLIGATE DAL LEGISLATORE A RICORRERE AL MERCATO

Alla luce del canone generale fissato dal previgente art. 166 del d.lgs. 50/2016, attuativo della direttiva n. 2014/24/UE, le amministrazioni aggiudicatrici “ben possono essere obbligate dal legislatore a prediligere la via del ricorso al mercato al fine di eseguire un’opera” (Corte cost., n. 168 del 2020); del resto, il principio dell’accesso al mercato è ora codificato dall’art. 3 del d.lgs. 32 marzo 2023, n. 36, vigente Codice dei contratti pubblici, quale garanzia dell’attuazione dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità.

Risulta dunque legittimo l’art. 3 comma 1 del d.-l. 145/2021 che ha stabilito che:

“Al fine di contemperare lo svolgimento dell’attività crocieristica nel territorio di Venezia e della sua laguna con la salvaguardia dell’unicità e delle eccellenze del patrimonio culturale, paesaggistico e ambientale di detto territorio, l’Autorità di sistema portuale del Mare Adriatico Settentrionale, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, procede all’esperimento di un concorso di idee articolato in due fasi, ai sensi dell’articolo 156, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, avente ad oggetto l’elaborazione di proposte ideative e di progetti di fattibilità tecnica ed economica relativi alla realizzazione e gestione di punti di attracco fuori dalle acque protette della laguna di Venezia utilizzabili dalle navi adibite al trasporto passeggeri di stazza lorda superiore a 40.000 tonnellate e dalle navi portacontenitori adibite a trasporti transoceanici, anche tenendo conto delle risultanze di eventuali studi esistenti”.

COSTI DELLA MANODOPERA E DEGLI ONERI AZIENDALI NELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRAZIONE PER MALFUNZIONAMENTO DEL PORTALE - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (3)

Orbene, nella fattispecie la ricorrente ha fatto ricorso all'inserimento dell’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali, la cui corretta collocazione sarebbe stata nell’ambito dell’offerta economica, all'interno della Busta amministrativa.

In caso di mancata indicazione dei costi di manodopera è stato di recente affermato che, sebbene ciò comporti di principio l’esclusione dell'impresa dalla gara, "e) unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell'ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare "confusione" nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di spazio fisico nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento.

Da tali condivisi principi (cfr. tra le tante: T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. II, 4 luglio 2022, n. 1774; Sez. I, 19 luglio 2021, n. 2363 e 1 giugno 2020, n. 1202) discende che la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l'esclusione dell'offerente dalla gara, ai sensi dell'art. 95, comma 10, del codice dei contratti, può applicarsi solo nel caso in cui l'offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica, come sicuramente si verifica nelle ipotesi nelle quali le ditte hanno la possibilità di elaborare liberamente quest'ultima.

Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché ad esempio il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera o degli oneri di sicurezza o altro dove liberamente poter inserire il dato, ovvero ancora comunque sussistono impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, la regola si arresta e trova campo l'eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. anche: Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2350; 8 gennaio 2021, n. 283; T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. III, 25 gennaio 2021, n. 315; T.A.R. Puglia - Lecce Sez. III, 31 agosto 2020, n. 965; T.A.R. Lazio - Roma, Sezione III ter, 1 giugno 2020, n. 5780)” T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 28.11.2022, n.3092).

I principi di fondo espressi nella suddetta pronuncia possono essere mutuati anche laddove la questione si focalizzi non tanto sulla mancata indicazione di costi di manodopera e di oneri di sicurezza ma sul loro inserimento in una busta non pertinente. Ciò in quanto anche in tale caso il comportamento del concorrente, quantunque erroneo, è stato necessitato dall’assenza, nella scheda messa a disposizione dalla Stazione Appaltante, nell’ambito della piattaforma telematica, di alcuna casella ove inserire tali dati, circostanza che ha reso impossibile il caricamento dei dati nella busta appropriata e reso necessario inserirli in altra busta.

Solo per completezza di analisi, anche esaminando le cause di esclusione degli altri concorrenti – in primis la controinteressata originaria aggiudicataria che in ordine al provvedimento di autotutela ha manifestato acquiescenza – si evince come a tutti si imputa la criticità circa il mancato inserimento o l’erroneo inserimento dei costi di manodopera e degli oneri aziendali, circostanza che, nel complesso, corrobora l’esistenza della criticità ora evidenziata.

Tanto chiarito, come emerge dalla succitata giurisprudenza e come già evidenziato dal Collegio, quantunque nella provvisorietà della sede cautelare, le criticità evidenziate dalla ricorrente configurano un’eccezione al principio di segretezza dell’offerta economica e divieto di inserimento di dati della stessa in altre buste, che fa sì che la dedotta ragione di escludibilità della ricorrente dalla gara sia priva di adeguata base giustificativa.

Osserva infatti la giurisprudenza del Consiglio di Stato che “il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica costituisce espressione del principio di segretezza dell'offerta economica nonché presidio dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha elaborato al riguardo le note regole per cui: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche, e la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche (Cons. Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3287); b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392; VI, 27 novembre 2014, n. 5890); c) nell'offerta tecnica non deve essere inclusa né l'intera offerta economica, né elementi consistenti della stessa o che consentano comunque di ricostruirla (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612); d) nell'offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché non facenti parte dell'offerta economica (come i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato), e, in quanto isolati e del tutto marginali rispetto a essa, non ne consentano la sua complessiva ricostruzione (Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181; VI, 27 novembre 2014, n. 5890); e) per integrare la violazione del divieto, gli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza o, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a permettere al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta, anche solo potenzialmente (Cons. Stato, V, 2 agosto 2021, n. 5645; 17 maggio 2021, n. 3833; 29 aprile 2020, n. 273; 11 giugno 2018, n. 3609; III, 3 dicembre 2021, n. 8047; 26 marzo 2021, n. 2581; 9 gennaio 2020, n. 167; 12 luglio 2018, n. 4284; 3 aprile 2017, n. 1530); f) anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione, alterandola o perlomeno rischiando di alterarla in astratto (Cons. Stato, V, n. 612/2019; n. 3287/2016; n. 5181/2015, cit.); il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell'offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l'effettiva attitudine degli elementi dell'offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara (Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1988; 29 febbraio 2016, n. 824)" (Consiglio di Stato, Sez. V, 24.10.2022, n.9047).

Quantunque è vero che tutti i partecipanti alla gara devono comportarsi lealmente (principio, quest’ultimo, d’altronde enfatizzato nei principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici del d.lgs. n. 36 del 2023), in base alla normativa vigente non è comunque possibile esigere dai concorrenti un onere di segnalazione nel corso della procedura, in ordine a criticità nell'infrastruttura informatica messa a disposizione dall’Amministrazione stessa, tale da ribaltare su di essi le conseguenze negative in caso di mancata segnalazione delle stesse.