È da considerare immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033); per contro, pur essendosi ammessa l’impugnazione immediata di bandi che avrebbero comportato la stipulazione di un contratto a condizioni eccessivamente onerose e non convenienti (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293, nonché, di recente, Cons. Stato, V, n. 8088/2019, citata), meno agevole è la relativa valutazione quando, non di vera e propria insostenibilità economica dell’offerta si tratti, quanto della mancanza di convenienza economica. Ciò in ragione del fatto che, come affermato in giurisprudenza “l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Per il resto, si tratta di scelte amministrative che rientrano nella discrezionalità della amministrazione che con la lex specialis si autodetermina in relazione al proprio fabbisogno di approvvigionarsi, a un prezzo che stima ragionevole, di beni o servizi” (Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736).

In conclusione, poiché vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), il ricorrente dimostra, in via pregiudiziale, il suo interesse ad agire, quando prova di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva, e dimostra, nel merito, l’illegittimità della legge di gara quando prova che tale impossibilità è comune alla maggioranza delle imprese operanti nel settore.

E’ vero peraltro che i due profili finiscono quasi per sovrapporsi quando, come nel caso di specie, la parte ricorrente deduca la generale non remuneratività delle condizioni di affidamento, asseritamente desumibile dalla legge di gara, in specie, dal piano – economico finanziario di massima, predisposto dalla stazione appaltante per l’affidamento di una concessione di servizi.

Nel caso di specie, la ricorrente avrebbe dovuto fornire indici significativi che fosse effettivamente in negativo il PEF di massima recepito nel disciplinare e quindi nel bando, a causa dell’insostenibilità e dell’anti-economicità della gestione, non essendo sufficiente allo scopo il mero confronto con l’attività svolta quale gestore uscente, nel contesto di una concessione del tutto diversa, avente condizioni contrattuali e tecniche risalenti – a quanto risulta dagli atti – ad un affidamento del 1998.

L’assunto poi della generale ed oggettiva impossibilità di mantenere l’equilibrio economico finanziario dell’iniziativa e dell’insostenibilità economica dell’affidamento nel suo complesso -che avrebbe dovuto ragionevolmente indurre gli operatori economici del settore a disertare la gara ovvero a presentare offerte tendenzialmente incongrue- è risultato smentito dallo svolgimento della selezione quale esposto nella relazione istruttoria depositata da OMISSIS: partecipazione alla gara di cinque operatori economici (sia singoli che in raggruppamenti temporanei); ammissione di tutti e cinque i concorrenti; valutazione delle loro offerte, tecniche ed economiche, e redazione di regolare graduatoria; verifica della soglia di anomalia dell’offerta del concorrente primo graduato; infine, alla data del 7 settembre 2020, aggiudicazione definitiva non efficace.

Se si può convenire con l’appellante sul fatto che non sia corretto affermare che le condizioni di concessione indicate in gara “non debbono garantire di per sé l’utile al concessionario”, essendo piuttosto vero il contrario, alla stregua del principio di equilibrio economico finanziario delle concessioni; va tuttavia sottolineato che il PEF di massima prevede un utile stimato di Euro 744.651,00 e che l’appellante non ha dimostrato che le condizioni di gara siano tali da impedire, non tanto il raggiungimento di questo preciso obiettivo (ciò, che non rileva ai fini dell’ammissibilità del gravame), quanto l’adozione di metodi di gestione che consentano di conseguire comunque un utile d’impresa, non rilevando le valutazioni soggettive del singolo operatore circa la convenienza dell’operazione da intraprendere, a fronte dei ricavi ipotizzabili.

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