Osserva questo collegio che, il V) mezzo non può trovare accoglimento, in quanto si fonda sul previgente art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, che stabiliva un’incompatibilità astratta ed automatica tra il ruolo del commissario e quello del dipendente pubblico che avesse predisposto e/o approvato gli atti di gara, oppure designato la commissione.

Sennonché gli artt. 51 e 93 del d.lgs. n. 36/2023 hanno eliminato la fattispecie dell’incompatibilità endoprocedimentale, superando l’idea che i funzionari occupatisi dell’appalto nelle fasi della procedura precedenti alla gara vera e propria siano condizionati nella scelta dell’aggiudicataria. Come evidenziato nella relazione al nuovo codice dei contratti, infatti, si è al contrario ritenuto che essi, conoscendo in maniera approfondita l’oggetto della commessa, possano individuare più agevolmente l’offerta migliore.

La recente opzione legislativa si rivela, oltretutto, coerente con la figura del dirigente negli enti locali, giacché l’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000 attribuisce ai dipendenti con qualifica dirigenziale la competenza esclusiva sia per l’adozione degli atti a rilevanza esterna che per la presidenza delle commissioni di gara (sul punto cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 27 aprile 2012, n. 2445; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 4 aprile 2024, n. 6546; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 6 febbraio 2024, n. 2290).

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