Deve ritenersi illegittima, per violazione proprio del comma 4 dell’art.77, la motivazione della suindicata delibera nella parte in cui afferma che “Considerato che si tratta di concessione patrimoniale, non si applicano le disposizioni previste dal D.Lgs. 50/2016 art. 77, comma 4 e dalle Linee Guida n. 3 ANAC art. 2, relative all'incompatibilità tra il ruolo del RUP e del Presidente di commissione”.

La disposizione di cui all’art.77 del Codice dei Contratti, infatti, per costante giurisprudenza costituisce principio di ordine pubblico applicabile con riferimento a qualsiasi gara pubblica e, dunque, anche con riferimento alle concessioni patrimoniali (ex multis: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02/12/2019, n.13767).

Ed invero, nelle gare pubbliche, con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di Presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nella norma indicata, che risponde all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (in tal senso, di recente anche T.A.R. Marche Ancona, Sez. I, 06/10/2022, n. 565), fatta eccezione per le funzioni di RUP, la cui eventuale incompatibilità con il ruolo di Commissario o Presidente deve essere valutata in concreto con riferimento alla singola procedura, con onere a carico di chi la contesta (in tal senso, v. T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, Sez. I, 25/10/2022, n. 833).

In particolare, la ratio della disposizione dell'art. 77, comma 4, de D.Lgs. n. 50/2016 è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta.

Deve rilevarsi, peraltro, che la suindicata causa di incompatibilità di cui all’art.77 comma 4 – secondo cui, inderogabilmente, i commissari “non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”- costituisce fattispecie distinta ed autonoma anche rispetto alle cause di incompatibilità contemplate nel successivo comma 6 con riferimento alle cause di astensione contemplate nell’art.51 del c.p.c. che, a differenza della fattispecie ora in esame, richiedono – così anche come per l’incompatibilità tra il ruolo di RUP e le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice- richiedono che la prova concreta della effettiva incompatibilità (nel primo caso per interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l'imparziale svolgimento dell'incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP; nel secondo, per conflitto di interessi) debba essere fornita in giudizio dalla parte che la deduce (Cons. Stato, Sez. V, 24/08/2022, n. 7448; T.A.R. Lazio Roma, Sez. IV, 10/05/2022, n. 5786; Tar Emilia Romagna cit).

Quando, invece, l’incompatibilità deriva dall’avere il Presidente o il Commissario svolto attività di preparazione dei documenti di gara, è lo stesso legislatore – come, ad esempio, anche in caso di pregressa condanna penale anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 - a prevedere l’incompatibilità dei ruoli, senza che parte ricorrente debba provare altro che l’effettivo svolgimento di attività di predisposizione di atti di gara (con l’eccezione del ruolo di RUP).

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