Costituisce ius receptum il principio secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione. Invero, l'operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che, non precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione, non rivestono nei suoi confronti una portata immediatamente escludente (v. Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018).

Nel caso di specie, ad avviso del collegio, oltre (evidentemente) alla clausola del disciplinare relativa ai punteggi da attribuire all’offerta tecnica, anche la clausola del disciplinare relativa al requisito di partecipazione (da leggersi ai sensi dell’art. 1362 c.c. ed in ossequio al principio del favor partecipationis – v. Cons. Stato n. 3715/2018 e n. 4684/2015) non aveva carattere immediatamente escludente.

Invero, il disciplinare non richiedeva che i servizi di sorveglianza e prevenzione incendi fossero stati resi esclusivamente “nell'ambito di infrastrutture stradali e/o gallerie”, ma richiedeva che fossero stati resi, “nell'ambito di infrastrutture stradali e/o gallerie, opere di notevole importanza costruttiva”; l’utilizzo di tale locuzione “opere di notevole importanza costruttiva” avrebbe giustificato la presentazione della domanda di partecipazione, così imponendo alla stazione appaltante di decidere in ordine all’ammissione o meno della ricorrente e legittimando la successiva impugnazione dell’eventuale provvedimento di esclusione.

Ne consegue l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il bando di gara in assenza di domanda di partecipazione alla gara stessa.

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