E’ opportuno sottolineare che le stazioni appaltanti dispongono del potere discrezionale di stabilire nella lex specialis i requisiti di partecipazione alla gara: tale potere, però, non è illimitato ma deve essere esercitato nel rispetto delle norme del codice degli appalti.

Dispone l’art. 83, comma 2, d.lgs. 50/2016 che “I requisiti e le capacità di cui al comma 1 [n. d.r. relativi ai i requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e capacità tecniche e professionali], sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

L’amministrazione, infatti, è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; TAR. Sicilia – Palermo, Sez. III, 27 dicembre 2016, n. 3133; TAR Campania – Napoli, sez. V, 3 maggio 2016, n. 2185).

L’esercizio di tale potere di tipo regolamentare costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esula dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare, mediante il solo sindacato esterno, le scelte della stazione appaltante operando un mero controllo di legittimità sulle ragioni dell’introduzione dei concreti requisiti di partecipazione alla stregua dei parametri della ragionevolezza e proporzionalità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

Ne consegue che la prima doglianza – con la quale si contesta in radice l’irragionevolezza e la sproporzione dei requisiti di partecipazione – presuppone la verifica in concreto, in relazione alle singole clausole contestate, di tali vizi, verificando se tali clausole siano effettivamente – e senza una valida ragione – eccessivamente limitative della concorrenza, e tali da impedire o rendere eccessivamente onerosa la partecipazione della società appellante alla gara.

Ritiene, quindi, il Collegio di dover riservare la disamina della censura introduttiva all’esito della verifica sulle singole clausole di ammissione di carattere tecnico.

E’ inoltre opportuno ricordare che l’impugnazione immediata degli atti di gara, da parte di un operatore del settore, senza prendervi parte, presuppone la natura “escludente” delle clausole contestate, nei termini individuati dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018 che ha ripreso i principi già espressi con le decisioni n. 1/2003 e n. 4/2011; va anche ribadito che solo le clausole escludenti legittimano l’impugnazione immediata senza partecipazione alla gara, valendo per le clausole che riguardano la valutazione delle offerte tecniche i principi consolidati secondo cui, tali clausole vanno impugnate – dall’operatore che ha preso parte alla gara – unitamente al provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo in quel momento si è radicato l’interesse concreto ed attuale alla loro impugnazione.

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