Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Servizi Ecologici di Marchese Giosuè – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di “raccolta, trasporto e conferimento rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta” ai sensi dell’art. 60 comma 3 e art. 95 comma 3 lett. a) D.lgs.50/2016 da espletarsi su piattaforma e -procurement di Asmecom. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 604.800,00 euro. S.A. Comune di Torano Castello.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha da sempre sostenuto che le clausole sociali vadano formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (cfr., fra le tante, Corte di giustizia europea, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13); CONSIDERATO quindi che l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi dell’art. 50 D.lgs.50/2016 è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente e consenta una valutazione del fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto attraverso le scelte organizzative ed imprenditoriali adottate in autonomia dall’affidatario ( vd. Cons. Stato n. 5243 del 24 luglio 2019) ; ritenuto quindi che la stazione appaltante nel capitolato speciale d’appalto abbia sufficientemente dettagliato i costi e lasciato alla libera determinazione dell’impresa la scelta in merito al personale da adibire alle mansioni indicate, suggerendo il numero di dipendenti adottato dal gestore uscente come idoneo alle esigenze del servizio, ma non imponendolo. La clausola sociale deve essere interpretata nel rispetto della libertà di iniziativa economica che si estrinseca nella autonomia organizzativa dell’impresa, pertanto la lex specialis di gara non può disporre l’assunzione di tutto il personale impiegato nell’azienda “uscente” in modo automatico e indiscriminato. Soltanto le modifiche importanti e dotate di significativa portata innovativa della disciplina di gara giustificano una proroga purché essa sia disposta in virtù dell’interesse pubblico prevalente rispetto a quello dei singoli concorrenti e nel rispetto del principio di partecipazione.

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