Premesso che: il d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, al comma 6 dell’art. 94, rubricato Cause di esclusione automatica, prevede: «E’ inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta».

L’Allegato II.10, Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, richiamato dal citato art. 94, comma 6, prevede: «…Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015…».

... - all’art. 57, paragrafo 2: «Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice. Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere o possono essere obbligate dagli Stati membri a escludere dalla partecipazione a una procedura d’appalto un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con qualunque mezzo adeguato che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali. Il presente paragrafo non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe.»;

- all’art. 57, paragrafo 3: «…Gli Stati membri possono inoltre prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al paragrafo 2 nei casi in cui un'esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali…».

... Tanto premesso, il Collegio dubita della compatibilità della normativa interna con la disciplina comunitaria, atteso che la disciplina interna, pur riproducendo l’ipotesi, prevista da quella comunitaria, di non escludere un operatore economico che abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, richiede – ciò non essendo previsto nella normativa comunitaria – che «…l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta…».

La previsione della norma nazionale richiede quindi necessariamente la sussistenza di un presupposto non previsto dalla citata direttiva 2014/24, né – a parere del Collegio – giustificato da apprezzabili ragioni.

... Alla luce della precedente esposizione, pertanto, appare necessario a questo Tribunale rimettere, ai sensi dell’art. 267 TFUE, le seguenti questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell’Unione europea:

“Se l’art. 57, paragrafo 2, della Direttiva 2014/24, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale (quale l’art. 94, comma 6 del d. lgs. 36/2023) che preveda, con riferimento alla inottemperanza di obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”;

e, qualora la risposta data alla precedente questione sia nel senso della compatibilità della previsione interna con il diritto comunitario: “Se l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale (quale l’art. 94, comma 6 del d. lgs. 36/2023) che impone l’esclusione automatica di un operatore economico per irregolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche laddove l’operatore abbia sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva.”.

Testo integrale