In materia di gare pubbliche, il soccorso istruttorio volto a sanare l'omessa o insufficiente presentazione della garanzia provvisoria è legittimo esclusivamente qualora la cauzione sia stata costituita in data anteriore alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. È pertanto illegittimo l'operato della Stazione Appaltante che consenta al concorrente di integrare l'importo della polizza fideiussoria mediante un supplemento di garanzia stipulato successivamente a tale termine, non potendo il soccorso istruttorio "bifasico" tradursi in una sanatoria di una carenza essenziale dell'offerta riferibile a una colpevole omissione o negligenza del concorrente.

"Sulla questione [...] ritiene il Collegio di dover dare continuità a quanto argomentato nel precedente (richiamato) di Cons. Stato, V, 13 giugno 2025, n. 5194.

Come già indicato, la norma riconducibile alla fattispecie in esame è l’art. 101, comma 1, lett. a) del Codice, che disciplina il c.d. soccorso istruttorio-integrativo, che si distingue dal soccorso istruttorio c.d. sanante disciplinato dall’art. 101, comma 1, lett. b), norma dal contenuto generale che consente di rimediare ad inesattezze o irregolarità formali della stessa documentazione amministrativa, con il solo limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva.

L’art. 101 comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023 fa invero espresso riferimento alla garanzia provvisoria, che il legislatore ha inteso distinguere, quanto ai contenuti ed ai limiti della “sanabilità” mediante soccorso istruttorio, da altre situazioni generali di sanatoria di irregolarità della documentazione amministrativa, essendosi dato rilievo alla funzione specifica della garanzia provvisoria tesa ad evidenziare la serietà e affidabilità dell’offerta, trattandosi di un istituto che rientra nel patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.

Orbene, dalla piana lettura dell’art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest’ultima sia stata costituita validamente prima di tale data.

La sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è certamente ammessa anche dal nuovo Codice, ma assume rilievo il dato temporale, posto che è consentita la sanabilità di una cauzione provvisoria carente solo entro il termine di presentazione delle offerte.

Ciò in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati, da un lato, nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico-economico della propria offerta, né di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione."

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