Con un primo ordine di censure (primo motivo del ricorso principale, primo dei motivi aggiunti depositati in data 25 novembre 2020), S. contesta l’ammissione di A. che non avrebbe presentato una idonea garanzia provvisoria (“Violazione degli artt. 12.4, 12.5, 12.6, 8.5, 8.6, e 8.7 del disciplinare di gara.

Deduce S. che, secondo l’art. 12, comma 4 del bando, in caso di prestazione della cauzione provvisoria sotto forma di fideiussione, questa “dovrà riportare l’autentica della sottoscrizione”; la controinteressata avrebbe invece presentato, a corredo della propria offerta, una fideiussione priva dell’autenticazione della sottoscrizione del garante, come del resto rilevato dalla stessa Commissione che di tale questione ha fatto oggetto di apposito soccorso istruttorio, del cui esito tuttavia non è dato conto nel prosieguo della procedura, il che ridonderebbe in autonomo vizio procedurale; in ogni caso, l’esito del soccorso non avrebbe potuto che essere negativo, perché l’appendice di proroga relativa all’originaria fideiussione, emessa in data 4.6.2020 dalla compagnia ……….. (e non dall’originaria garante ………..), non reca alcun riferimento all’originaria garanzia e non può essere qualificata polizza autonoma, giacché priva delle dichiarazioni d’impegno minime di cui agli artt. 93 del codice dei contratti pubblici e 12 del disciplinare; inoltre, l’autentica della firma del garante da parte di tal “………. Notaio in Malta.” sarebbe del tutto irrituale in quanto non specifica le modalità di identificazione del sottoscrittore e le circostanze di tempo e di luogo di sua esecuzione, in violazione delle regole fissate dagli artt. 2703 C.C. e 30 del D.P.R. n. 445/2000; si tratta inoltre di autenticazione di sottoscrizione apposta su scrittura privata formata in Malta, priva di legalizzazione e per questo inefficace all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, risultando omessa la procedura di verificazione della firma del soggetto rogante mediante apposizione della c.d. “apostille” necessaria ai sensi della Convenzione dell’Aja del 5.10.1961 (art. 2, lett. d), cui sia Malta che l’Italia aderiscono in condizioni di reciprocità; l’irritualità della cauzione provvisoria, non regolarizzata nel termine perentorio di cui all’art 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dunque dovuto comportare la esclusione dalla gara del raggruppamento controinteressato.

Occorre anzitutto sgombrare il campo dal preteso vizio procedimentale imputato alla stazione appaltante che non avrebbe chiuso il procedimento aperto per effetto del soccorso istruttorio relativo alla richiesta di giustificare la rituale autentica della sottoscrizione della garanzia provvisoria offerta.

Sul punto, basta considerare che il soccorso, riferito alla sussistenza o meno di taluni incombenti documentali, non richiede, in caso di esito favorevole al concorrente, alcuna specifica motivazione, che di fatto resta assorbita nello stesso consentito prosieguo della procedura, a positivo riscontro della fornita integrazione documentale implicitamente ritenuta esaustiva; né si verte, nel caso in esame, di valutazioni discrezionali che impongano una motivazione sul punto, trattandosi invece, come detto, dell’acquisizione (o meno) di mere integrazioni documentali.

Le quali, tuttavia, ben potranno costituire oggetto di sindacato di merito in caso di contestazioni di altri concorrenti, come appunto avvenuto nel presente giudizio, che potranno obiettare circa l’esistenza e la congruità di tali riscontri.

Nel caso di specie, come detto, la concorrente A. ha prodotto le integrazioni richieste nel termine indicato, il che ha giustificato il prosieguo della procedura.

Con maggiore impegno esplicativo, la ricorrente principale oppone, tuttavia, che tali integrazioni sarebbero insufficienti, giacché comunque non darebbero conto dell’autenticazione della garanzia provvisoria, che non sarebbe riconducibile a quella originaria, e comunque sarebbe stata rilasciata da soggetto diverso (Argo Global) da quello che aveva originariamente rilasciato la garanzia e la cui sottoscrizione non sarebbe legalizzata a termini della pertinente Convenzione dell’Aia, giacché formata a Malta e non munita della necessaria “apostille”.

Si tratta, come si vede, di contestazione riferita alla stessa validità della garanzia offerta (e non già alla mancata “documentazione” della stessa).

Al riguardo, deve anzitutto convenirsi con la parte controinteressata (cfr. memoria del 12 dicembre 2020) che, in base al disciplinare di gara, costituiva causa di esclusione l’omessa allegazione di una cauzione provvisoria conforme con quanto prescritto dal codice dei contratti pubblici, che, tuttavia, diversamente da quanto sostiene parte ricorrente, non richiede affatto l’autentica della sottoscrizione, con la conseguenza che la presentazione di una cauzione non corredata da tale autentica non avrebbe potuto in ogni caso comportare l’esclusione dalla procedura (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n. 4976/2017 e n. 3121/2018).

Tale argomento, ad avviso del Collegio, deve farsi valere, a maggior ragione, per l’”apostille” della autenticazione, che, per ragioni del tutto analoghe, non può richiedersi (e comunque non è stata richiesta) a pena di esclusione.

In disparte quanto precede, giova comunque evidenziare che:

a) l’appendice di cui si discute è parte integrante della polizza fideiussoria allegata all’offerta e originariamente documentata, a riscontro della nota di soccorso istruttorio;

b) fa espressamente riferimento alla polizza originaria (n. A2020180707302083060), sicché è innegabile la sua riferibilità ad essa polizza, di cui si limita ad estendere il periodo di validità;

c) quanto ai pretesi vizi dell’autentica, si osserva che il notaio maltese (……..) ha attestato l’autenticità della firma apposta dal procuratore (………….) in calce all’appendice della polizza del 4.6.2020 (con la quale veniva prolungata la validità della stessa per il periodo di tempo richiesto dalla S.A.);

d) nel timbro apposto dal notaio rogante è riportato il luogo dell’autentica (Mosta, Malta);

e) il nome del notaio è indicato nella firma e in separata dizione leggibile;

f) il notaio ha rogato l’autentica della firma apposta dal garante in calce al proprio passaporto, così dimostrando di aver identificato accuratamente il soggetto;

g) il notaio è regolarmente iscritto all’ordine dei Notai di Malta;

h) l’autentica della sottoscrizione dell’appendice di cauzione è stata effettivamente pure apostillata (cfr. doc. 8 della produzione di parte controinteressata; allegato 001: 7, appendice polizza con “apostille”).

Neppure può sostenersi che l’autovincolo contenuto nel bando avrebbe determinato l’obbligo per l’Amministrazione di escludere la controinteressata per non avere questa documentato nei termini richiesti dal bando la fideiussione presentata.

Basti al riguardo considerare che l’eventuale mancata osservanza dell’onere documentale richiesto non prevedeva, come sopra detto, l’esclusione del concorrente, il che è sufficiente a respingere il motivo giacchè totalmente infondato.

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