L’art. 80, comma 5, lett. e, del D. Lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, dispone che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora (…) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”. L’art. 67, comma 1, del medesimo decreto, stabilisce che “qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”.

In realtà, la tesi sostenuta nel ricorso, secondo la quale la pregressa attività di progettazione svolta dalla mandataria del R.T.P., ovvero M., si collocherebbe nel perimetro di applicazione del citato art. 80, comma 5, lett. e, con conseguente necessità di esclusione di quest’ultima dalla gara per distorsione della concorrenza derivante dal suo precedente coinvolgimento nella preparazione della procedura d’appalto, non è condivisibile.

Prima dell’esame della censura nel merito, deve innanzitutto richiamarsi il condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo il quale le ipotesi di esclusione dalla gara previste all’art. 80, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016 rappresentano “un numerus clausus in quanto, tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione, con la conseguenza che le norme di legge ... che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea” (Consiglio di Stato, IV, 31 maggio 2023, n. 5393, che richiama Consiglio di Stato, IV, 31 ottobre 2022, n. 9415). Ugualmente, le ipotesi di conflitto di interesse devono essere interpretate in maniera restrittiva e solo quale extrema ratio possono condurre all’esclusione dell’operatore che asseritamente versi in tale situazione, subordinatamente all’effettuazione di verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche e rigorose (cfr. A.N.A.C., Parere funzione consultiva n. 52 del 25 ottobre 2023; T.A.R. Valle d’Aosta, 20 dicembre 2021, 73).

Nella specie non può ritenersi ostativo alla partecipazione alla selezione de qua – avente a oggetto la direzione dei lavori – della mandataria del R.T.P. aggiudicatario, che nel precedente segmento procedurale ha svolto il ruolo di progettista dell’intervento posto a base di gara, in quanto tale ruolo non è ricompreso nello spettro di applicazione dell’art. 67 del D. Lgs. n. 50 del 2016, riferendosi lo stesso soltanto a coloro che abbiano fornito la documentazione di cui all’art. 66, comma 2, o abbiano altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. Difatti, le richiamate disposizioni (artt. 66 e 67) concernono le consultazioni preliminari di mercato, che vengono svolte, in vista dell’avvio di una procedura di appalto, da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici al fine di acquisire informazioni per l’avvio di una procedura: “l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi” (Delibera A.N.A.C. n. 417 del 14 settembre 2022, che richiama Consiglio di Stato, III, 23 settembre 2019, n. 6302). Quindi le consultazioni preliminari di mercato non possono coesistere, né essere ritenute equivalenti (e confuse) con una procedura di gara, visti i differenti presupposti costituivi dei predetti istituti giuridici; ne discende che, in presenza di una procedura competitiva, è per definizione esclusa l’applicabilità degli artt. 66 e 67 del D. Lgs. n. 50 del 2016, che riguardano invece una fase prodromica all’avvio della procedura competitiva (T.A.R. Puglia, Bari, III, 14 luglio 2017, n. 815).

Sul punto può essere richiamata la condivisibile giurisprudenza che ha avallato tale conclusione, allorquando, come nella fattispecie de qua, non sia stata posta in essere alcuna procedura di consultazione preventiva del mercato e l’aggiudicataria non abbia partecipato ad alcun atto propedeutico alla procedura, né sia stata provata la sussistenza di una possibile asimmetria informativa che possa avere in qualche modo turbato la gara, essendo irrilevante la semplice veste di aggiudicatario di una differente appalto, seppure strettamente collegato a quello oggetto di esame (cfr. Consiglio di Stato, V, 17 gennaio 2023, n. 561); opinando diversamente dovrebbe giungersi a ritenere, in maniera non legittima, che il versare in una determinata situazione attesti la sussistenza in re ipsa di tale vulnus, come potrebbe accadere, ad esempio, a qualunque gestore uscente di un servizio, che in tale veste dovrebbe astenersi dal partecipare alle procedure (aperte) per la gestione del medesimo o analogo servizio.

Tale approdo, oltre a essere in linea con quanto stabilito dall’art. 80, comma 5, lett. e, del D. Lgs. n. 50 del 2016, è altresì coerente con il principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione dalla gara e del loro divieto di estensione analogica, in quanto limitative della libertà di concorrenza.

Peraltro, nessun divieto legale di partecipazione alla gara di direzione lavori si applica ai soggetti che abbiano progettato siffatto intervento, sussistendo incompatibilità unicamente tra attività di progettazione per progetti posti a base di gara e il successivo affidamento di lavori (art. 24, comma 7, del D. Lgs. n. 50 del 2016); per inciso, riferendosi l’incompatibilità di cui alla richiamata norma soltanto al caso di cumulo tra la progettazione e l’affidamento dei lavori, nessun rilievo riveste l’asserita violazione di tale disposizione – nella parte in cui stabilisce che “tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” – con riguardo alle ipotesi differenti, come quella oggetto di controversia, che afferiscono alla progettazione e alla direzione (e non all’esecuzione) dei lavori, dove torna ad applicarsi la regola generale secondo la quale l’onere di provare la violazione della par condicio degli operatori è in capo a colui che solleva una tale contestazione (cfr. Consiglio di Stato, V, 3 aprile 2023, n. 3432).

Ad abundantiam va pure sottolineato come anche laddove vi fosse (stata) una incertezza in ordine al reale significato delle richiamate previsioni del Codice dei contratti pubblici, deve essere fatta applicazione del «principio del favor partecipationis, che connota le procedure concorsuali e impedisce limitazioni artificiose alla concorrenza, in base al quale la presenza di [disposizioni normative o della lex specialis] di portata non chiara ed equivoca impone di procedere a una interpretazione che favorisca la massima partecipazione alle gare pubbliche a tutela del principio di concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, III, 13 dicembre 2021, n. 8315; 7 agosto 2020, n. 4977; V, 24 gennaio 2020, n. 607; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 24 maggio 2021, n. 1269; 11 maggio 2021, n. 1171; T.A.R. Veneto, III, 5 maggio 2021, n. 602; T.A.R. Lazio, Roma, I bis, 4 gennaio 2021, n. 12). Più nello specifico, non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, come pure non si può procedere a una penalizzazione nel punteggio, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, deve essere applicata quella più favorevole per il concorrente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 maggio 2022, n. 1227; II, 24 maggio 2021, n. 1269)» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 febbraio 2023, n. 494; altresì, Consiglio di Stato, IV, 31 maggio 2023, n. 5393; III, 14 maggio 2020, n. 3084; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, I, 7 dicembre 2022, n. 983).

Quanto appena evidenziato trova puntuale riscontro in un conforme precedente del giudice d’appello che si è occupato di una fattispecie pressoché sovrapponibile a quella oggetto di scrutinio nella presente sede. In tale pronuncia si è escluso «che l’attività di progettazione svolta a seguito di affidamento mediante gara rientri nel caso dell’art. 66, che si riferisce al contributo tecnico fornito nel corso di consultazioni di mercato. Per quanto riguarda invece la nozione, residuale e complementare, di partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione, essa deve intendersi riferita al fatto che il concorrente abbia in qualsiasi modo e forma contribuito - anche se non necessariamente collaborato - alla predisposizione degli atti preparatori della procedura di gara, una volta che si consideri che l’articolo 67 è posto a garanzia della par condicio e che il conseguente obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di adottare misure adeguate (in primis eliminando le asimmetrie informative) per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente in questione mira a sterilizzare il pericolo dell’alterazione del confronto concorrenziale che deriva dall’oggettivo vantaggio competitivo di cui questi dispone. Tuttavia, nel sistema dell’articolo 67 l’esclusione del concorrente costituisce l’extrema ratio, alla quale si può e si deve ricorrere soltanto quando non è possibile in alcun altro modo garantire la parità di trattamento. D’altronde l’art. 80, co. 5 lett. e), del D.lgs. 50/2016 (espressamente richiamato nella dichiarazione del DGUE) prevede come causa di esclusione soltanto la situazione che discende da una “distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 [che] non possa essere risolta con misure meno intrusive”. Ove così non fosse, finirebbe per essere violato il principio di proporzionalità. Conseguentemente, la previsione per cui le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico qualora il precedente coinvolgimento nella preparazione della procedura d'appalto determini una distorsione della concorrenza “che non possa essere risolta con misure meno intrusive” rispetto alla sua esclusione deve essere interpretata in maniera rigida e così anche il correlato obbligo dichiarativo. Come si è detto, infatti, spetta anzitutto all’amministrazione aggiudicatrice che si è avvalsa del contributo del concorrente, del quale è perfettamente a conoscenza, adottare le misure adeguate per garantire la parità del confronto concorrenziale, cosicché in tanto può sussistere la causa di esclusione e il relativo obbligo informativo, in quanto – come afferma l’art. 80, co. 5, lett. e) – la situazione di asimmetria non possa essere risolta in altro modo. Nel caso di specie, nel quale la procedura esperita per l'affidamento del servizio di progettazione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori era stata preceduta da una gara per l’affidamento della progettazione definitiva, per ripristinare condizioni di piena concorrenzialità bastava mettere a disposizione di tutti gli altri candidati ed offerenti le medesime informazioni messe a disposizione nella gara bandita per la progettazione (cfr. Linee Guida n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, aggiornate con delibera del Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 138 del 21 febbraio 2018, § 2.2). In questo quadro è perfettamente plausibile che la domanda nel DGUE “L’operatore economico o un’impresa a lui collegata ha fornito consulenza all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore o ha altrimenti partecipato alla preparazione della procedura d’aggiudicazione (art. 80, comma 5 lettera e)” fosse interpretata nel senso di riferirsi allo svolgimento di un’attività di vera e propria collaborazione nella fase di preparazione della procedura di affidamento, piuttosto che di progettazione definitiva dell’opera all’esito di una precedente gara pubblica di appalto, svolta nel confronto concorrenziale tra operatori del settore» (Consiglio di Stato, III, 29 marzo 2019, n. 2079; anche, V, 1° luglio 2022, n. 5499).

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