Art. 67. Partecipazione precedente di candidati o offerenti

1. Qualora un candidato o un offerente o un'impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all'articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto, l'amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell'offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata.

2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l'offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.

3. Le misure adottate dall'amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall'articolo 99 del presente codice.

Relazione

L'articolo 67 (Partecipazione precedente di candidati o offerenti) prevede misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente che abbia for...

Commento

L'articolo 67 recepisce l'articolo 41 della direttiva 2014/24/UE, in materia di partecipazione precedente di candidati o offerenti, prevedendo, in coerenza con l'articolo precedente, misure volte a ga...

Giurisprudenza e Prassi

CONSULTAZIONI DI MERCATO – NECESSARIE PER VALUTARE FUNGIBILITA’ DEI BENI (66 - 67)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

L’art. 66 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che, prima dell'avvio di una procedura di affidamento, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura, nonché per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

Nell’ambito delle consultazioni possono essere acquisite consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti o autorità indipendenti, e degli stessi operatori economici di mercato, a condizione che l’acquisizione documentale non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza. A prevenire possibili distorsioni della concorrenza provvede espressamente il successivo art. 67 del Codice, che onera le amministrazioni aggiudicatrici di adottare “misure adeguate” per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione alla gara di concorrenti dai quali, in sede di consultazioni preliminari, la stazione appaltante abbia acquisito informazioni o documenti, o che abbiano altrimenti partecipato alla preparazione dell’appalto, fino a prevedere l’esclusione dalla procedura laddove non sia possibile in alcun modo garantire il rispetto della parità di trattamento.

Per quanto rileva ai fini di causa, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando “spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - RISARCIMENTO DEL DANNO - RIMESSIONE ALLA ADUNANZA PLENARIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2017

Venendo al merito della questione la Sezione è dell’avviso che la questione controversa da rimettersi alla decisione della Adunanza Plenaria involga almeno due questioni interpretative e cioè:

i) se la previsione di cui al comma 1, lettera g), dell’articolo 67 del ‘Codice delle leggi antimafia’ possa essere intesa anche nel senso di precludere il versamento in favore dell’impresa di somme dovute a titolo risarcitorio in relazione a una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto;

ii) se osti a tale prospettazione il generale principio dell’intangibilità della cosa giudicata.