È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che si sia avvalso di un contratto di avvalimento contenente clausole che ne prevedano l'immediata decadenza al verificarsi di determinate vicende contrattuali o inadempimenti (c.d. condizioni potestative o clausole risolutive immediate). Tali pattuizioni, infatti, compromettono la stabilità del rapporto con l'Amministrazione, non potendo tale carenza essere sopperita dalla sola dichiarazione unilaterale dell'ausiliaria, atteso che le obbligazioni verso la stazione appaltante dipendono geneticamente dalla validità ed efficacia del contratto di avvalimento.

Reputa il Collegio che contratti di avvalimento sottoposti a condizioni potestative, ovvero – come nel caso di specie – prevedenti clausole il cui inadempimento da parte dell’ausiliata determini l’immediata decadenza del contratto, minacciano la stabilità del rapporto con l’Amministrazione, che potrebbe trovarsi esposta alle conseguenze di tale decadenza. Per tali ragioni, del tutto corretta si appalesa la scelta dell’Amministrazione di escludere l’appellante dalla gara, non essendo data alle parti la facoltà – nell’ambito delle pattuizioni negoziali oggetto del contratto di avvalimento – di compromettere motu proprio la stabilità del rapporto negoziale con la stazione appaltante.

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