Il Collegio rappresenta che in materia sussiste un orientamento consolidato della giurisprudenza per cui “non è postulabile l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di un’impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per l’avvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nell’offerta, allo scopo di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826)” (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9180).

Ebbene, facendo applicazione di tali principi al caso in esame, il Collegio ritiene che il contratto di avvalimento tra l’aggiudicataria e l’ausiliaria sia invalido, specificamente nullo per difetto di causa.

Tale assunto muove dalle seguenti considerazioni:

- mancanza, nel corpo del contratto, di un corrispettivo monetario o di altra natura, sufficiente a poter qualificare la causa del contratto come onerosa o gratuita (in questo secondo caso, ancorché economicamente interessata);

- mancanza del costo del personale specializzato e del mezzo preso a prestito dall’ausiliaria;

- mancanza di qualsivoglia dettaglio esterno allo specifico contratto da cui desumere una qualsivoglia utilità o interesse patrimoniale per l’ausiliaria a onorare il contratto;

- l’impostazione, anche grafica, “a stampone” dell’atto negoziale, in cui vengono offerti dettagli pertinenti alla procedura in esame solo in 7 righe; dettagli peraltro descrittivi della gara, non già dello specifico rapporto negoziale.

In un caso del genere il Collegio ritiene che la causa non sia trasparente, dunque il contratto sia nullo, perché non è dato comprendere la ragione economico-individuale alla base dell’esercizio dell’autonomia negoziale.

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