La disciplina dell’avvalimento è contenuta nell’articolo 104 del codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 36 del 2023; ai sensi dell’articolo 104, l’avvalimento è il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto; qualora, come nella fattispecie concreta, il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta; l’articolo 104, al comma 3, dispone che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto;

La norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisiti abilitanti allo svolgimento del servizio; in tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non potrebbe svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione; nel caso di specie, invece, il subappalto necessario è stato esteso dal disciplinare di gara a tutti i requisiti di cui all’articolo 6.3.a, in particolare allo svolgimento nel triennio di osservazione di almeno tre servizi di raccolta porta a porta e trasporto dei rifiuti urbani per comuni di popolazione almeno pari a 10.000 abitanti e con percentuale di raccolta differenziata almeno pari al 75%; il mancato possesso del requisito da parte dell’operatore economico che intenda partecipare alla gara, non avendo esso svolto almeno tre servizi nel periodo di riferimento, non implica automaticamente che l’operatore non sia in possesso dei requisiti di autorizzazione o di abilitazione necessari per l’espletamento del servizio; risulta illegittimo, pertanto, imporre il subappalto necessario ad un concorrente che si avvalga dei requisiti di esperienza tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara mediante un contratto di avvalimento con una o più imprese ausiliarie, pur essendo in possesso di tutti i requisiti di autorizzazione o di abilitazione richiesti dalla legge per l’espletamento del servizio;

Testo integrale