L’art. 104, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023, in attuazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che "La stazione appaltante consente all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione"; la norma introduce un rimedio di portata generale, volto a salvaguardare la massima partecipazione alle gare ed a evitare esclusioni per vizi sanabili che non attengono direttamente alla sfera del concorrente, ma a quella di un soggetto terzo, quale è l'impresa ausiliaria.

La giurisprudenza formatasi sotto il vigore del precedente codice ha costantemente affermato che la sostituzione dell'ausiliaria risponde "all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento" (Consiglio di Stato, sez. V, n. 7496 del 2024); in particolare, è stato affermato che, anche in caso di dichiarazione mendace dell'ausiliaria, non va disposta l'esclusione della concorrente ma solo la sostituzione dell'ausiliaria priva del requisito di partecipazione, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell'istituto dell'avvalimento, l'impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell'impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 6965/2024); la sostituzione, dunque, configura un istituto che, pur derogando al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, è giustificato dalla superiore esigenza di non penalizzare l'impresa ausiliata per circostanze attinenti alla sfera dell'impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile.

L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha parimenti osservato che il rimedio della sostituzione trova ingresso non solo in caso di dichiarazioni mendaci, ma anche quando l'impresa ausiliaria risulti semplicemente sprovvista dei requisiti di ordine generale o speciale, come previsto dall'art. 104, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 (parere di precontenzioso n. 558 del 29 novembre 2023); la valutazione sulla diligenza del concorrente ausiliato, pur rilevante, deve essere condotta alla luce del principio di proporzionalità, optando per la scelta meno restrittiva della concorrenza.

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