Coglie infatti nel segno l’appellante, quando sostiene l’erroneità della qualificazione operata dal TAR – alla stregua di un avvalimento “di garanzia” anziché “tecnico-operativo” – dell’avvalimento di Steelco, cui ha fatto ricorso l’originaria ricorrente ............. per sopperire alla carenza del requisito indicato al punto 7.3 del Disciplinare di gara.

Il TAR ha interpretato il punto 7.3., come afferente a un requisito economico-finanziario, nonostante il Disciplinare, nel prevedere partitamente le diverse tipologie di requisiti di ammissione, avesse distinto “Requisiti di idoneità” (art. 7.1.), “Requisito di capacità economica e finanziaria” (art. 7.2.) e, appunto, “Requisiti di capacità tecnica e professionale” (art. 7.3.).

Tale sorta di “riqualificazione” di una rubrica asseritamente erronea, non è giustificata.

La lex specialis, per detto aspetto, come sottolinea ............., è rimasta inoppugnata e la sua applicazione si impone anche in forza del principio di autovincolo – Cons. Stato, V, n. 2784/2022: “se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396)”; cfr. anche, V, n. 2048/2021, III, n. 1704/2020.

Peraltro, anche sul piano del contenuto sostanziale, l’art. 7.3. richiede di “aver realizzato complessivamente negli ultimi trentasei mesi antecedenti la riattivazione della procedura di gara in oggetto decorrente dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. un fatturato specifico per la fornitura di “sistemi completi per il trattamento, la conservazione e la tracciabilità degli endoscopi flessibili” pari almeno ad un terzo del valore complessivo dell’Accordo Quadro pari ad € 2.210.000,00 (1/3 = € 736.000,00) a favore di enti sanitari pubblici o privati” e di “fornire l’elenco delle principali forniture prestate negli ultimi tre anni a far data dalla pubblicazione del bando, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati delle forniture stesse secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice”.

Dunque, non sembra discutibile che il requisito in esame, ancorché previsto in termini di “fatturato” per servizi pregressi, avesse lo scopo di attestare l’esperienza specifica del concorrente, e quindi la sua idoneità a svolgere l’appalto sotto il profilo tecnico, e non certo quello di fornire alla stazione appaltante garanzie circa la solidità finanziaria dell’impresa concorrente.

Un simile modo di atteggiarsi della disciplina di gara non è affatto infrequente nella pratica, e al riguardo la giurisprudenza si è espressa nel senso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (cfr. Cons. Stato, III, n. 68/2021 e n. 1704/2020; V, n. 4396/2018).

Può aggiungersi che lo stesso TAR riconosce espressamente, sulla base della lettura degli artt. 7 e 5 del contratto di avvalimento, che l’ausiliaria Steelco sarà tenuta all’esecuzione di specifiche prestazioni in sede esecutiva (come verrà appresso approfondito), anche se poi non ne ha tratto conclusioni coerenti.

Poiché, in presenza di un avvalimento di tal genere, il disposto dell’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal correttivo del 2017, va inteso nel senso di richiedere a pena di nullità che dal contratto di avvalimento emerga la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (così Cons. Stato, III, n. 68/2021, cit.; id., V, n. 953/2018 e n. 5423/2016), il contratto presentato in gara da ............. va considerato nullo.

Infatti, risulta inidonea a soddisfare la predetta condizione di concreta e specifica messa a disposizione delle risorse aziendali, la clausola, evidentemente generica, secondo cui l’impresa ausiliaria si impegnava a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, di fornire quindi le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”.

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