Il Collegio è dell’avviso che, nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di aggiudicazione sottoposto alla fase di verifica della presenza dei requisiti di partecipazione non può reputarsi incompleto nel senso indicato dalle parti.

Più in particolare, ai sensi degli artt. 32, comma 3 e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, il procedimento di formazione dell’atto di aggiudicazione può dirsi concluso con l’approvazione della proposta di aggiudicazione, formulata dalla Commissione di gara, da parte della stazione appaltante. Il provvedimento di aggiudicazione può, di conseguenza, definirsi formato con la conclusione della fase decisoria che coincide con l’approvazione dell’aggiudicazione cui fa seguito la fase integrativa dell’efficacia del provvedimento (approvato) che si conclude, a sua volta, con la verifica e la comprova dei requisiti di partecipazione. La verifica dei requisiti ha valenza di condizione sospensiva ex lege dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione (approvato).

Una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione, l’aggiudicatario diviene titolare di una posizione differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti in quanto è individuato - tra i vari partecipanti alla selezione - quale effettivo contraente del contratto di appalto da stipularsi con l’amministrazione. Il provvedimento realizza, al contempo, la lesione della posizione dei concorrenti che, tramite esso, hanno definitivamente contezza della perdita del bene finale della vita.

Ne consegue che la fase di verifica dei requisiti di partecipazione non incide sulla formazione del procedimento di aggiudicazione, bensì sulla successiva fase integrativa dell’efficacia e quindi, in definitiva, sulla sua efficacia che ex lege è per l’appunto sottoposta alla condizione sospensiva della positiva verifica dei requisiti.

Occorre inoltre evidenziare che la verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti dell’aggiudicatario, prima della stipula del contratto, non esaurisce il potere di verifica che fa capo all’amministrazione e che, va ribadito, potrà essere esercitato in ogni momento nel corso della procedura di gara e finanche durante il rapporto negoziale. In questo senso, per ciò che concerne la perenne assoggettabilità alla verifica dei requisiti di partecipazione, la posizione dell’aggiudicatario e quella del contraente non si distingue, da quella degli altri concorrenti poiché tutti sono sempre soggetti alla predetta verifica nel corso delle fasi che li riguardano.

Nella questione in esame, la proposta di aggiudicazione del Lotto 2 era stata formulata dalla Commissione con il verbale n. 50 del 14 settembre 2020 e successivamente è stata approvata dall’amministrazione aggiudicatrice con il provvedimento del 25 settembre 2020 con il quale si era indicato e comunicato il nominativo del soggetto aggiudicatario e la graduatoria finale. Ne consegue che il provvedimento di autotutela non può allora qualificarsi come atto di ritiro di un provvedimento non ancora perfezionatosi. In relazione al provvedimento del 9 novembre 2020 trova allora applicazione la disciplina generale dell’autotutela dei provvedimenti amministrativi.

D’altronde, anche Consip ha ritenuto che il provvedimento di aggiudicazione oggetto di autotutela si fosse perfezionato con la sua approvazione e che quindi per annullarlo fosse necessaria la sussistenza di un interessa pubblico secondo il paradigma generale previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Difatti, il provvedimento di autotutela è in proposito motivato nel senso che “nella fattispecie in esame, l’interesse pubblico all’annullamento è evidentemente in re ipsa, giacché i gravi vizi di legittimità di cui s’è data evidenza sovrastano di gran lunga l’interesse privato”.

Sgombrato il campo dalle contestazioni avanzate in ordine alla natura giuridica dell’atto oggetto di auto-annullamento, si può ora esaminare nel merito la censura del ricorrente.

Nel provvedimento di auto-annullamento del 9 novembre 2020, l’amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto l’interesse pubblico all’annullamento coincidente con i vizi, sia pur gravi, di illegittimità riscontrati nel corso della procedura di gara - durante la valutazione dell’offerte tecniche dei concorrenti - che in quanto tali giustificherebbero di per sé l’adozione della misura adottata (annullamento in autotutela); la medesima amministrazione procedente ha - di fatto - assorbito la mera operazione di riscontro del presupposto della sussistenza dell’interesse all’auto-annullamento nella stessa fase diretta ad accertare il (diverso) elemento fondante dell’illegittimità dell’atto da annullare.

Ed è in questo salto logico - ossia nella aprioristica coincidenza tra illegittimità ed interesse all’annullamento dell’atto illegittimo - che si annida il vizio di illegittimità dello stesso provvedimento di autotutela denunciato dal ricorrente con il terzo motivo di ricorso.

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