Il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della p.a. non può essere condizionato da valutazioni dell’ANAC rese nell’ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice, per di più successive rispetto al provvedimento di esclusione adottato dalla Stazione Appaltante. Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le cd “notizie utili”, l’Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l’utilità dell’inserimento della notizia nel Casellario ai fini alle future valutazioni delle Stazioni Appaltanti, che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali, come chiarito sia dal testo delle Linee Guida stesse (par. 4.2.), che dalla consolidata giurisprudenza. Come di recente statuito dalla V Sezione in merito alla ratio dell’annotazione nel casellario informatico delle notizie utili ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice appalti, la finalità del compito affidato all’Anac traspare dalla stessa formulazione dell’enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299) il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara.

Per altro verso, Anac, nell’archiviare la segnalazione oggetto di contestazione, ha dato rilievo a due considerazioni di fondo:

a) la prima concernente le linee guida che essa stessa ha emanato, le quali individuano nella condanna l’adeguato livello di prova. E tuttavia si è già detto che le indicazioni delle linee guida citate devono considerarsi esemplificative e non tassative. Nel rendere parere sulla proposta di aggiornamento delle stesse, la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nell’adunanza del 23.10.2018 ha posto in risalto la “chiara e inequivoca – e logica e forse inevitabile – scelta del legislatore, prima di tutto, e al massimo grado di quello eurounitario, di optare per una tecnica normativa imperniata sull’uso di termini generici introduttivi di concetti giuridici indeterminati, che rimandano naturalmente al completamento del precetto in sede applicativa mediante integrazione del fatto facendo ricorso a nozioni e valutazioni anche extragiuridiche (paradigmatico è l’art. 57 par. 4 lett. c) della direttiva UE 24/2014, secondo un approccio che, peraltro, a suo tempo era stato già seguito, in Italia dalla normativa contabilistica degli anni ’20 del secolo scorso ed il cui successivo abbandono non sembra avere dato risultati appaganti). Ciò sul rilievo che la casistica degli illeciti è molto vasta, oltre che mutevole, e che l’apprezzamento del fatto in questa materia ha un peso preponderante, il che rende impossibile ovvero illusorio e controproducente prevedere ex ante ogni singola ipotesi”. Il concetto, a ben vedere, è precisato nelle stesse linee guida, che in premessa precisano che «le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi»

b) la seconda, relativa alle circostanze fattuali connesse alla segnalazione da parte dell’………, dalle quali è emerso che, nonostante la segnalazione fosse basata sulla mancata stipula del contratto, quest’ultimo era stato comunque stipulato il 20/06/2019, con conseguente venir meno della fattispecie che avrebbe potuto consolidare il grave illecito professionale.

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