Ritiene il Collegio che certamente la disposizione in parte qua è innovativa, essendo riconosciuto dalla stessa Relazione di accompagnamento del codice del 2023 che analoga previsione non vi era nell’articolo 80 del d.lgs. n. 50/2016, ma è la stessa Relazione a sottolineare come in tale assetto normativo l’estensione delle cause di esclusione anche agli amministratori “di fatto” era stata considerata dalla giurisprudenza quale ragione giustificativa dell’estensione degli obblighi dichiarativi anche ad alcune figure – quali gli amministratori cessati dalla carica, i soci di minoranza, i direttori tecnici – ritraibile da previsioni invece non confermate dal nuovo codice (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2022, n. 768; id., sez. V, 27 novembre 2020, n. 7471).

La giurisprudenza nazionale formatasi sul vecchio codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016) aveva ritenuto che anche nel caso di soggetti ricomprendenti il ruolo di “amministratori di fatto” sarebbe stato possibile estendere le verifiche (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 8 aprile 2022, n. 2629; Cons. Stato, V, 7 novembre 2020, n. 7471), ma ciò sul presupposto che fosse stato “accertato” sulla base di solidi elementi (ad esempio a seguito di pronunce del giudice penale) il loro ruolo di amministratori “di fatto”.

Secondo tale giurisprudenza (cfr., in particolare, Cons. Stato sez. V, 8 aprile 2022, n. 2629), la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extra-giuridici (Cons. Stato, III, 11 giugno 2019, n. 3908 e id. 22 luglio 2021, n. 5517, tra le altre).

Tale giurisprudenza ha qualificato l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 come una norma di chiusura del sistema, volta ad attribuire alla stazione appaltante una posizione di potere/responsabilità, il cui esercizio richiede adeguata motivazione, poiché suscettibile di controllo giurisdizionale secondo i noti criteri di giudizio dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione.

Secondo tale impostazione la stazione appaltante può desumere il compimento di “gravi illeciti professionali” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231); “essendo insito nella ratio della disposizione che debba trattarsi di soggetti che siano in grado di determinare o di condizionare le scelte dell’impresa, è giocoforza ritenere che, per le società di capitali, rilevino le condotte dei membri degli organi aventi poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché dei soci in posizione equivalente, senza però escludere soggetti che, pur formalmente non rientranti nell’appena sintetizzata elencazione dell’art. 80, comma 3, o non aventi per statuto i poteri contemplati in tale disposizione, si trovino in una posizione che consente loro, anche in via di fatto, di orientare l’operato della società” (cfr. Cons. Stato, V, 7 novembre 2020, n. 7471).

Si tratta di un’impostazione sostanzialistica compatibile con la previsione “aperta” dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 e conforme alla normativa ed alla giurisprudenza euro-unitarie, in specie al considerando n. 101 ed all’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE, come interpretato dalla sentenza della Corte di Giustizia UE 19 giugno 2019 in causa C-41/18 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2022 n. 2629).

Ne consegue che la prospettazione dell’appellante, diretta a sostenere l’impossibilità di estendere la verifica agli “amministratori di fatto” in quanto non ricompresi nel novero dei soggetti indicati nell’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 non può essere condivisa, atteso che, già prima dell’entrata in vigore del vigente codice dei contratti, era stata ritenuta, da una parte della giurisprudenza, la rilevanza della condotta degli amministratori di fatto.

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