La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n.10; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676)

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione appare evidente anche nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, si tratti di una donazione di azienda, dal momento che essa permette al titolare di trasferire l’azienda quando è ancora in vita, garantendogli, comunque, un controllo sulla continuità della prosecuzione del complesso aziendale, il ché ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti.

Quanto sopra trova ulteriore conferma nella disciplina sulla responsabilità solidale tributaria prevista in capo al cessionario dell’azienda dall’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, applicabile al caso di specie.

Ed infatti, se è vero - come affermato dalla ricorrente - che la responsabilità solidale del cessionario ex art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997 non integra, a rigore, l’ipotesi della “commissione di violazioni” di cui all’art. 80 comma 4 del decreto legislativo n. 50/2016 (che sono state, invero, “commesse” dal cedente), è anche vero, però, che riferendosi l’art. 80 citato all’“operatore economico” deve ritenersi che, in questa prospettiva, risulti irrilevante la mera cessione dell’azienda (per di più tramite donazione dalla madre ai figli), posto che l’ “operatore economico” resta, nella sostanza, lo stesso. Può, pertanto, affermarsi ad avviso del Collegio che, attraverso il meccanismo di cui all’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, le violazioni “commesse” dal precedente titolare diventano violazioni “commesse” (anche) dal nuovo.

Una siffatta interpretazione appare, da un lato, idonea a scongiurare finalità elusive e, dall’altro, più coerente con la ratio della disciplina, nonché con i principi affermati dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Ne consegue che la cessionaria (donataria) I. s.r.l. non può certo non risentire delle conseguenze della responsabilità della cedente (donante) per debiti nei confronti dell’Agenzia delle Entrate già sussistenti alla data dell’atto di donazione.

Affermare l'irrilevanza delle irregolarità fiscali accertate in capo alla cedente consentirebbe, infatti, facili elusioni degli obblighi previsti dalla normativa che regola la partecipazione degli operatori alle procedure di evidenza pubblica.

Ad ogni buon conto, precisa il Collegio che per l’Amministrazione fa stato la certificazione resa dall’Agenzia delle Entrate in data 13 maggio 2022. È vero che l’Agenzia ha indicato, nel nuovo certificato in data 5 ottobre 2022 come carichi non definitivamente accertati i carichi che precedentemente erano stati indicati come definitivamente accertati, ma la questione esula dalle competenze della stazione appaltante, che deve adeguarsi alle risultanze dei certificati da essa richiesti. Dell’eventuale illegittimità dell’operato dell’Agenzia, la ricorrente potrà dolersi intentando una autonoma causa risarcitoria contro l’Agenzia medesima e non contro la stazione appaltante.

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