E' consolidato in giurisprudenza l'assunto secondo cui, nell'ambito delle gare ad evidenza pubblica, l'onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara è essenzialmente circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti, cioè riguardanti requisiti di partecipazione, mentre va escluso nei riguardi di ogni altra clausola che risulti dotata solo di astratta e potenziale lesività, ovvero la cui idoneità a produrre un'effettiva lesione può essere valutata unicamente all'esito del procedimento di scelta del contraente qualora negativo per l'operatore economico interessato. Ciò in quanto, al di fuori delle ipotesi di clausole escludenti, opera la regola secondo cui i bandi di gara devono essere impugnati unitamente agli atti che ne costituiscono concreta applicazione, dal momento che solo a questi ultimi deve ascriversi l'attualità e la concretezza della lesione alla posizione giuridica di cui è titolare la parte interessata (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 2634/2022; Sez. IV, n. 6948/2023; n. 2634/2022).

Sono poi immediatamente impugnabili le clausole della lex specialis che impediscono con certezza la stessa formulazione dell'offerta, ad esempio perché impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto irragionevoli, ovvero qualora risultino gravemente carenti o errati nell'indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell'offerta tecnica o economica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 284/2021).

Ebbene, nessuna di tale ipotesi – costituenti eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, suscettibili di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 284/2021 citata) – sussiste nella fattispecie in esame.

E’ evidente, infatti, che la lesione della posizione giuridica soggettiva della ricorrente è divenuta attuale solo con la definitiva approvazione della graduatoria che l’ha vista collocata in ultima posizione (eventualità del tutto ipotetica e verificabile solo all’esito della procedura) con conseguente operatività della previsione espulsiva di lex specialis censurata in questa sede. Il ricorso è stato quindi tempestivamente proposto avverso gli atti applicativi concretamente lesivi (esclusione dalla aggiudicazione e aggiudicazione in favore delle società controinteressate) unitamente alla disposizione contenuta nella lex specialis, in qualità di atto presupposto.

Passando al merito, è fondato il primo motivo di ricorso con cui si assume la illegittimità dell’art. 21 del disciplinare di gara per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, nonché per eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità.

La citata disposizione contenuta nella lex specialis prevede quanto segue: “La Commissione formulerà la proposta di aggiudicazione di ogni singolo lotto in favore di tutti gli operatori economici idonei in graduatoria, in applicazione dei criteri e delle modalità riportati nell’articolo precedente, ad eccezione dell’ultimo in graduatoria. L’esclusione dall’aggiudicazione dell’ultimo in graduatoria non si applicherà qualora per ogni lotto risulteranno aggiudicatari meno di cinque operatori economici …”.

Sotto il primo profilo, la disposizione contenuta nella lex specialis, nella misura in cui commina l’esclusione della ricorrente dalla aggiudicazione in virtù della collocazione all’ultimo posto in graduatoria, si traduce in una estromissione del concorrente che preclude al medesimo, in caso di vacatio nelle posizioni poziori, lo scorrimento in graduatoria e il conseguente eventuale affidamento.

Non è revocabile in dubbio che proprio in applicazione di tale disposizione sia stata comminata l’esclusione della società ricorrente come, peraltro, espressamente confermato dalla comunicazione ex art. 76, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 del 5.2.2024 (cfr. allegato n. 8 al ricorso), in cui è riportato che “… risultano non idonei in graduatoria, in quanto ultimi graduati, come previsto al paragrafo 21 del Disciplinare, e pertanto esclusi dai seguenti lotti gli OE indicati di seguito: … Lotto 1: Medifor s.r.l.”.

Orbene, trattandosi di esclusione automatica che si verifica all’esito della conclusione della procedura selettiva e che consegue alla collocazione all’ultima posizione in graduatoria, la clausola incorre senz’altro nella previsione di nullità sancita dalla disposizione citata, secondo cui “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La disposizione di gara si palesa inoltre viziata per illogicità ed ingiustizia manifesta.

Al riguardo va richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le previsioni di un bando di gara sono espressione dell'ampia discrezionalità di cui gode l'amministrazione per la concreta cura e per l'effettivo perseguimento dell'interesse pubblico assegnatole dalla legge, sicché le scelte ivi operate in punto di individuazione dei requisiti di partecipazione o riguardo al criterio di aggiudicazione attengono al merito dell'azione amministrativa e sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva la loro palese arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza ed irrazionalità in rapporto al fine che intende concretamente perseguire l'amministrazione (T.A.R. Lazio, Roma, n. 11733/2022).

Evidente è, in primo luogo, l’illogicità della disposizione, per carenza di consequenzialità tra l’obiettivo perseguito dall’amministrazione e la scelta praticata con il disciplinare di gara attraverso la clausola di cui si controverte.

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