Il collegio, aderendo al riguardo a quanto affermato da Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2023, n. 4599, ritiene che debbano rimanere distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento avuto riguardo alla motivazione dell’istanza di accesso; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023).

Ciò posto, a fronte del difetto di motivazione delle due istanze di accesso formulate da parte di T. con richiamo a non meglio specificate esigenze difensive, del tutto legittimo deve ritenersi l’operato della stazione appaltante che ha denegato l’accesso alla documentazione richiesta e ciò a prescindere dal vaglio sull’effettiva sussistenza del segreto tecnico e commerciale, ponendosi la problematica del contemperamento degli opposti interessi solo in presenza di un istanza di accesso congruamente motivata.

Né a fronte di tale difetto di motivazione la parte poteva sopperire in sede processuale con l’istanza istruttoria ovvero con l’istanza art. 116 comma 2 c.p.a., alla stregua dell’indicata giurisprudenza circa l’impossibilità di inversione del rapporto tra procedimento e processo; ciò in disparte dalla considerazione che la parte non ha mosso alcuna critica puntuale all’articolata motivazione posta a base degli atti denegativi dell’accesso, limitandosi ad evidenziare la strumentalità – palesata solo in sede processuale – tra le censure articolate e la documentazione richiesta.

Ciò in disparte dalla considerazione che l’asserita strumentalità fra la documentazione richiesta, volta in tesi di T. a dimostrare l’indebito vantaggio competitivo del RTI Ansaldo per avere partecipato anche alla precedente gara 2021, è stata troncata proprio dall’ordinanza gravata che ha ordinato alla stazione appaltante la sola esibizione della documentazione afferente la gara 2022 cui aveva preso parte T. ed oggetto del presente contenzioso, rigettando per contro l’istanza riferita alla gara 2021, oggetto della seconda istanza di accesso.

Non condivisibile per contro è la prospettazione di T. secondo cui l’odierna appellante avrebbe dovuto opporre il segreto tecnico e commerciale già in sede di presentazione dell’offerta, non potendo opporlo solo all’esito della presentazione dell’istanza di accesso, dovendo il contraddittorio con la controinteressata, nella vigenza del codice di cui al d.l.gs. n. 50 del 2016, avviarsi all’esito della presentazione dell’istanza di accesso.

Ed invero, come evidenziato dalla giurisprudenza condivisa dalla Sezione (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220) “Il sancito limite alla ostensibilità è comunque subordinato all'espressa "manifestazione di interesse" da parte dell'impresa interessata, cui incombe l'onere dell'allegazione di "motivata e comprovata dichiarazione", mediante la quale dimostri l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento dell'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza. Le rispettive e contrapposte ragioni- del richiedente che chieda l'accesso e dell'impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali- lungi dal tradursi, dunque, nell'automatica prevalenza a favore dell'interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell'ambito di una valutazione discrezionale a quest'ultima rimessa.

Pertanto, è esente dai dedotti profili di illegittimità l'operato della Stazione appaltante che ha tenuto conto delle motivate e comprovate dichiarazioni di diniego all’accesso.”.

Né rileva rispetto alla problematica di cui è causa, relativa all’accessibilità della documentazione sulla quale sia stato opposto il segreto tecnico e/o commerciale e all’onere di allegazione a monte gravante sulla parte istante, come ricostruito dalla giurisprudenza nella vigenza dell’art. 53 del d.lgs. 50 del 2016 applicabile ratione temporis alla presenta fattispecie, la circostanza che in applicazione del noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020, che ha definitivamente riconosciuto la possibilità di conoscere, da parte del “quisque de populo”, gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti, l’art. 35 comma 1 del nuovo Codice di cui al d.lgs. 36 del 2023 abbia esplicitamente previsto anche in materia di appalti l’accesso civico generalizzato, vieppiù valorizzando il valore della trasparenza in tema di appalti pubblici.

Ed invero va al riguardo evidenziato come permanga anche nel nuovo Codice la necessità del contemperamento tra gli interessi della parte che abbia opposto il segreto tecnico e commerciale e della parte istante che presenti istanza di accesso ai fini della tutela in giudizio dei propri interessi, come desumibile dal combinato disposto dei commi 4 lett. a) (“Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:

a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”) e del comma 5 del medesimo art. 35 del d.lgs. 36 del 2023 (“In relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”).

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