La questione sottoposta al Collegio sostanzialmente riguardi la corretta esegesi di quanto stabilito dall’invocato art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, rubricato “Accesso agli atti e riservatezza”, che, pur riportandosi alla disciplina generale sull’accesso di cui agli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, aggiunge delle speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure ad evidenza pubblica.

Ai fini che qui interessano, il comma 4 di tale art. 35 - recependo le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE - prevede alcune ipotesi di esclusione dal diritto di accesso, interferendo con la disciplina generale di cui ai primi tre commi dell’art. 24 della l. n. 241/1990.

In particolare, il comma 4, lett. a), esclude il diritto di accesso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, “segreti tecnici o commerciali”.

Tale norma salvaguarda, dunque, nell’ottica di garantire e non derogare alla corretta competizione fra imprese, l’interesse di chi partecipa ad una gara, nel senso che non vi sia “un’indiscriminata accettazione del rischio di divulgazione di segreti tecnici o commerciali” che - almeno in via di principio – sono quindi sottratti, dato il loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.

Tuttavia, posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa, il citato divieto di accesso non è assoluto.

Infatti, il successivo comma 5 consente, proprio con riferimento alla menzionata lett. a) del comma 4, l’accesso al concorrente che lo richieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di gara nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso, introducendo, dunque, una sorta di “eccezione all’eccezione … consent(endo) una riespansione e riaffermazione del diritto di accesso” (in tal senso, questo T.A.R., Sezione I, 19 dicembre 2024 n. 23049).

Ne discende come il giudice amministrativo, nel valutare il caso concreto sottoposto al suo esame, debba, dunque, verificare se vi sia stata una corretta applicazione di quanto sopra e se, in particolare, la stazione appaltante abbia operato un corretto bilanciamento tra le generali esigenze di trasparenza, funzionali ad un pieno esercizio del diritto di difesa degli altri concorrenti, e la salvaguardia della segretezza (tecnica e commerciale) dei concorrenti interessati all’oscuramento.

Ebbene, poste tali coordinate interpretative, il Collegio è dell’avviso che la PA, nell’accogliere le richieste di oscuramento avanzate dagli operatori economici in sede di partecipazione alla gara, abbia assicurato un siffatto bilanciamento, emergendo dalla documentazione versata in atti da parte resistente:

- in primo luogo, che vi sia stata una “motivata e comprovata dichiarazione” delle controinteressate, in cui si dà evidenza dell’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, con puntuale indicazione delle singole parti dell’offerta tecnica da oscurare nonché delle ragioni sottese a ognuna di esse;

- in secondo luogo, che la stazione appaltante, con autonoma valutazione non manifestamente irragionevole o erronea, abbia ritenuto che informazioni oscurate possano essere sussunte, alla luce delle diffuse e puntuali motivazioni espresse dalla prima e dalla terza graduata, nel concetto di “segreti tecnici o commerciali”.

Per quanto, poi, non possa dirsi che l’iniziativa di parte ricorrente abbia un carattere meramente esplorativo, in quanto prospettata come funzionale a poter utilmente agire nei confronti dell’aggiudicataria nonché resistere, con tempestività, all’eventuale ricorso proposto dalla terza classificata, il Collegio è, comunque, dell’avviso che A. non abbia dato adeguatamente evidenza dell’esistenza di un suo reale interesse all’ostensione.

Occorre, infatti, chiarire come un tale interesse - anche se non necessariamente attuale, attesa la finalità, perseguita dal citato art. 36, di velocizzare il contenzioso in materia di appalti - deve, comunque, pur sempre essere diretto e concreto.

Osserva, infatti, il Collegio come la Società, nel limitarsi a richiamare lo scarto ridotto tra i punteggi complessivamente conseguiti dalle prime tre classificate, non abbia dato prova di avere una concreta necessità di utilizzo in giudizio di quei specifici dati ed elementi contenuti nelle offerte tecniche delle controinteressate di cui si lamenta l’oscuramento.

Secondo unanime giurisprudenza, riferita anche alla disciplina contenuta nel nuovo Codice, tali informazioni devono essere obbligatoriamente valutati in termini di “stretta indispensabilità”: l’accesso “difensivo” nell’ambito di una gara pubblica impone, difatti, di dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di utilizzo della documentazione in giudizio (in senso conforme, questo T.A.R., Sezione I, 19 dicembre 2024 n. 23049, già cit.).

A ciò si aggiunga, come sia stata la stessa ricorrente a riconoscere come il contenuto delle offerte tecniche formulate in gara afferisse ai segreti tecnici e commerciali dei concorrenti, avendo anche A. qualificato le soluzioni organizzative, logistiche e informatiche proposte, come know-how riservato.

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