Secondo questo collegio, in primo luogo la norma transitoria di cui all’art. 225, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023 afferma che l’art. 53 del precedente Codice (D.lgs. n. 50/2016) “continua ad applicarsi fino al 31.12.2023 per lo svolgimento delle attività relative … c) all’accesso alla documentazione di gara …” sicché è pacifico che tale norma non sia invocabile nel caso di specie in cui l’accesso è stato richiesto con istanza della ricorrente presentata il 24.5.2024 e, per di più, in dichiarata applicazione degli artt. 35 e 36 del D.lgs. n. 36/2023.

In secondo luogo l’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 è divenuto efficace dall’1.4.2024, talché esso è applicabile sia all’istanza ostensoria del 24.5.2024 che al regime processuale di impugnazione della “decisione” di oscuramento dell’offerta tecnica da parte dell’ente concedente, posteriore all’1.4.2024.

Infine l’art. 30 della Lettera di invito ha affermato che l’accesso alla documentazione di gara è esercitabile ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 “ancora vigente fino al 31/12/2023”, con l’ovvia conseguenza dell’inapplicabilità di tale norma successivamente a tale data.

Pertanto, al momento di presentazione dell’istanza di accesso del 24.5.2024, era applicabile il nuovo regime (sostanziale e) processuale dell’accesso, con conseguente necessità di impugnazione giurisdizionale della “decisione” sull’oscuramento degli atti di gara nel termine di 10 giorni dalla sua comunicazione (avvenuta al più tardi in data 10.6.2024), con conseguente tardività dell’istanza ex art. 116, comma 2, proposta unitamente al ricorso impugnatorio notificato il 26.6.2024, quindi oltre il termine di 10 giorni previsto dall’art. 36, comma 4 del Codice dei contratti n. 36/2023.

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