La giurisprudenza ha chiarito che l’Amministrazione “non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria”, ma ha anche, altrettanto fermamente, statuito che sulla base della formulazione letterale della norma e della interpretazione sistematica del bilanciamento di valori attuata dal codice dei contratti (sotto tale profilo, occorre rilevare che non vi è sostanziale differenza tra l’art. 13, comma 6 del previgente d.lgs. 163/2006 e l’art. 53, comma 6 del vigente d.lgs. 50/2016) “la prevalenza dell’accesso deve essere individuata nei soli casi in cui si impugnino atti della procedura di affidamento, ai fini di ottenerne l’annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma (artt. 29, 30 e 120 Cpa)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).

In altri termini, non è consentito alla stazione appaltante subordinare l’ostensione ad una valutazione di carattere prognostico sulla possibilità di far valere in giudizio le ragioni di colui che chiede di accedere alla documentazione; ma ciò non toglie che la prevalenza del diritto di accesso di matrice “difensionale” presuppone l’effettiva proposizione del giudizio.

A ciò va aggiunto che l’Adunanza plenaria n. 4 del 18 marzo 2021 ha “escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa l’appena descritto nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa”; ha, inoltre, statuito che “in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare”; e che, quindi, “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.

La disciplina di cui all’art. 53, comma 5 del codice dei contratti, che riguarda, in effetti, la tutela del segreto industriale e del know how, sarebbe a dire delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, ma che, ciononostante, è regolata da un principio di cedevolezza sotteso all’attivazione del presupposto (“difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”) che il comma 6 dell’art. 53 ha posto quale condizione derogatoria della difesa delle prerogative sopra indicate.

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