Nella specie, l’appellante riveste la posizione di aggiudicataria che s’è vista risolvere il contratto d’appalto stipulato, e in funzione della corrispondente controversia di merito - intesa ad accertare l’illegittimità di tale risoluzione e le responsabilità dell’amministrazione - formula l’istanza d’accesso, indirizzata in termini specifici all’acquisizione di vari documenti inerenti alla fase esecutiva dell’affidamento a seguito del subentro di altro contraente.

Per questo, detto accesso persegue un interesse di carattere difensivo, correlato e funzionale alla vicenda contenziosa nei confronti della stazione appaltante in ordine alla responsabilità per l’intervenuta risoluzione contrattuale.

In tale prospettiva, l’appellante fa valere la cd. “logica difensiva” dell’accesso (Cons. Stato, Ad. plen., 25 settembre 2020, n. 19, 20 e 21), che la legge correla a una precipua forma d’accesso (anche sul piano probatorio) ai sensi dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 - e, in materia di contratti pubblici, ex art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 (oggi art. 35, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023) che ne rappresenta una speciale declinazione - qual è quello del cd. “accesso difensivo” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 19-21 del 2020, cit.; V, 3 maggio 2021, n. 3459; per le distinzioni, cfr. anche Id., VI, 8 febbraio 2021, n. 1154).

A tal riguardo, come chiarito dalla giurisprudenza, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con le citate sentenze n. 19, 20 e 21 del 2020, ha precisato che l’accesso difensivo è consentito, in prospettiva generale, a condizione che la parte dimostri:

“a) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un ‘nesso di strumentalità’ tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’ da accertare mediante giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario ad acquisire elementi di prova in ordine ai fatti - principali e secondari - integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio; in relazione a tale condizione l’Adunanza plenaria ha ulteriormente aggiunto che:

a1) è richiesto che la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, sia ‘concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti’, per essere in corso una ‘crisi di cooperazione’, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva, anche se non sia ancora pendente un processo in sede giurisdizionale;

a2) al fine di verificare la corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) [di] cui la stessa fattispecie si compone l’interprete è tenuto a operare, ‘in termini di pratica sussunzione’, il raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale;

a3) il giudizio sull’interesse legittimante è ancorato inoltre ai canoni della ‘immediatezza’, ‘concretezza’ e ‘attualità’ (secondo l’indicazione dell’art. 22, comma 1, lett. d) l. n. 241 del 1990);

che, inoltre, l’istante dimostri:

b) la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata;

c) il collegamento, nel senso che il legislatore richiede non solo che la situazione legittimante l’accesso sia corrispondente al contenuto di un astratto paradigma legale, ma sia anche collegata al documento in modo da evidenziare in maniera diretta ed univoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento, ‘e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite’” (Cons. Stato, n. 3459 del 2021, cit.; cfr. anche Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4; Cons. Stato, V, 7 luglio 2022, n. 851).

Al contempo, una volta accertati i presupposti dell’accesso difensivo nei termini suindicati - e, anzitutto, nella prospettiva della necessità o stretta indispensabilità (quest’ultima in caso di «dati sensibili o giudiziari», ex art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, ovvero di «segreti tecnici o commerciali», ex art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) del documento a fini difensivi, a fronte del suo collegamento alla situazione finale evocata - all’amministrazione e al giudice non è demandata “alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, cit.).

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