Va in primo luogo osservato che l’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 (fino all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 che, nel disciplinare l’istituto dell’accesso agli atti agli artt. 35 e 36, ha dettato specifiche norme procedimentali e processuali non applicabili ratione temporis alla vicenda in esame, ai sensi dell’art. 226, comma 2, del nuovo Codice) rinvia, ai fini della disciplina del diritto di accesso avente ad oggetto “gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte”, alla disciplina generale dell’istituto, dettata dagli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990, “salvo quanto espressamente previsto al presente codice”.

Rispetto alla suddetta disciplina generale, l’art. 53 contiene infatti alcune previsioni speciali in ragione delle peculiari esigenze sottese al settore dei contratti pubblici nonché della necessità di contemperare interessi contrapposti (quali l’esigenza di trasparenza connessa al regolare svolgimento del confronto competitivo, da una parte, e l’esigenza di protezione della riservatezza dei singoli partecipanti, cui i documenti di accesso si riferiscono, che potrebbero essere pregiudicati da un’indiscriminata ostensione dei componenti della loro offerta, dall’altra): al comma 2, è dettato un particolare regime di differimento dei termini di ostensibilità dei documenti di gara; al comma 5, è prevista l’esclusione, senza limiti di tempo, del “diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione” di specifiche categorie documentali, rappresentate, per quanto qui rileva, dalle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (lettera a); il successivo comma 6, infine, circoscrive la portata del suddetto divieto in relazione all’ipotesi sopra riportata, prevedendo la riespansione e riaffermazione del diritto del concorrente di accedere agli atti “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

La giurisprudenza ha evidenziato come la ratio sottesa alle previsioni di cui all’art. 53, comma 5, lettera a) sia quella di escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, «vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza», chiarendo altresì come nell’ipotesi in esame l’accesso sia «strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”…Tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a)” è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando, vieppiù, il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto» (tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione Terza, ordinanza n. 1321/2023).

Testo integrale