L’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha instaurato quindi un sistema per cui, ferma restando la disciplina generale sull’accesso documentale per come declinata dall’art. 35 d.lgs. n. 36/2023, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 23 ottobre 2025, n. 18515).

Quanto ai rapporti tra accesso e riservatezza, secondo condivisa giurisprudenza, il sopra citato comma 4 dell’art. 35 cit., recependo le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, prevede alcune ipotesi di esclusione dal diritto di accesso, interferendo con la disciplina generale di cui ai primi tre commi dell’art. 24 l. n. 241/1990. In particolare, il comma 4, lett. a), esclude il diritto di accesso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, “segreti tecnici o commerciali” (per meglio comprendere il significato di tale locuzione si veda l’art. 98 D. Lgs. n. 30/2005).

Dunque, la norma salvaguarda, nell’ottica di garantire e non di derogare alla corretta competizione fra imprese, l’interesse di chi partecipa ad una gara, nel senso che non vi è un’indiscriminata accettazione del rischio di divulgazione di segreti tecnici o commerciali, che, almeno in principio, sono sottratti, dato il loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione, come indicato dalla disposizione in commento.

Tuttavia, posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa, il citato divieto di accesso non è assoluto.

Infatti, l’art. 35, co. 5, cit. consente, proprio con riferimento alla menzionata lett. a) del comma 4, l’accesso al concorrente che lo richieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di gara nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

Il co. 5, quindi, può essere considerato come una “eccezione all’eccezione”, in quanto consente una riespansione e riaffermazione del diritto di accesso.

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