Anche in materia di procedure di appalto - ferma la peculiare disciplina di trasparenza nella modalità proattiva foggiata all’art. 29 d.lgs. 50/2016 - l’art. 53 del d.lgs. 50/2016:

- in generale, rinvia alla disciplina generale della legge 241/90;

- in particolare, tratteggia specifiche ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di accesso (art. 53, comma 5);

- contempla, infine ed in conformità dell’art. 24, comma 7, l. 241/90, una ipotesi eccettuativa al divieto di divulgazione, disponendo che “in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”; la regola generale della esclusione dall’accesso dei “segreti tecnici e commerciali”, indi, recede incondizionatamente in presenza giustappunto della ipotesi, tipicamente contemplata, della impugnazione in sede giurisdizionale degli atti di gara.

Le prerogative difensive, indefettibilmente garantite in sede giurisdizionale o procedimentale dai principi costituzionali nonché dalle disposizioni della CEDU e da quelle contenute nella Carta di Nizza, devono essere garantite al partecipante alla procedura concorsuale, senza che l’altro concorrente possa utilmente opporre la esistenza del segreto.

Ciò posto, può procedersi ad una disamina piana della questione che quivi viene sottoposta.

Orbene, nel caso in esame non è dubitabile la esistenza in capo alla società ricorrente -partecipante alla procedura concorsuale, ancorché di poi collocatasi in graduatoria in posizione deteriore - di un “interesse diretto, concreto e attuale” ex art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/90 alla conoscenza degli atti oggetto della domanda di accesso, pel tramite dei quali la Amministrazione ha portato a compimento essa procedura, ivi comprese le domande di partecipazione degli altri operatori controinteressati.

Trattasi, invero, di atti che hanno direttamente connotato la procedura di gara cui la impresa ricorrente ha ritualmente partecipato e, dunque, senza dubbio incidenti e/o afferenti alla sua sfera giuridica, ancorchè poi non “ampliata” per effetto del mancato conseguimento dell’agognato bene della vita.

Né può rilevare la posizione in graduatoria della ricorrente e le sue più o meno cospicue chance di vittoriosamente esperire rimedi giurisdizionali.

E, invero, ad onta di quanto pure adombrato dalla Amministrazione nel gravato diniego, la conoscenza degli atti di una procedura di gara cui si è partecipato prescinde dalla esistenza in concreto di una controversia giurisdizionale, ovvero dalla giuridica possibilità di iniziarne una.

E’ ben vera la natura strumentale del “diritto di accesso” ex lege 241/90 (CdS, a.p., n. 6/06), in quanto situazione giuridica che:

- ex se non garantisce la acquisizione o la conservazione di beni della vita e, dunque, non assicura al suo titolare il conseguimento di utilità finali;

- è strumentale, piuttosto, al soddisfacimento (o al miglior soddisfacimento) di altri interessi giuridicamente rilevanti (diritti o interessi), rispetto ai quali si pone in posizione ancillare (TAR Lombardia, I, 27 agosto 2018, n. 2023);

- deve essere correlata - in modo diretto, concreto e attuale - ad altra “situazione giuridicamente tutelata” (art. 22, comma, 1, l. 241/90 e la definizione di “interessati” ivi contenuta): non si tratta, dunque, di una posizione sostanziale autonoma, ma di un potere di natura procedimentale, funzionale alla tutela di situazioni stricto sensu sostanziali, abbiano esse consistenza di diritto soggettivo o interesse legittimo.

E, tuttavia, una tale natura strumentale non mai può essere intesa nel senso di limitare l’accesso ai casi in cui vi sia un giudizio in corso, ovvero sia ancora giuridicamente possibile avviare una azione giudiziaria.

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