In correlazione a quanto già detto trattando dell’eccezione preliminare, si premette che la disciplina contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, come illustrata anche nella Relazione di accompagnamento, fissa la regola dell’accesso all’offerta dell’impresa aggiudicataria, rispetto alla quale costituisce ipotesi eccezionale la sussistenza di comprovati e documentati segreti di natura industriale e/o commerciale, con la conseguenza, quanto al riparto dell’onere della prova che:

- ai fini dell’accesso non occorre alcuna specifica dimostrazione di interesse da parte dei concorrenti classificati tra i primi cinque in graduatoria (“legittimati a conoscere gli atti della medesima [n.d.r. procedura di gara] e a sapere come l’amministrazione ha fatto la sua scelta, anche per tutelare i propri interessi in sede processuale” come si legge nella Relazione);

- spetta al concorrente che oppone esigenze di tutela del segreto industriale o commerciale darne conto specificamente (dovendo le stesse essere “circostanziate”) e fornirne la prova (dovendo essere anche “documentate”).

Solo se si verifica tale ultima eventualità la detta eccezione si può ritenere sussistente, ma anche derogabile, se il concorrente che chiede l’accesso integrale dimostra, a sua volta, di avervi necessità per la tutela delle proprie esigenze difensive, fornendo perciò dimostrazione del c.d. nesso di strumentalità che consente a queste ultime di prevalere, obbligando l’amministrazione a rendere disponibile l’offerta e i giustificativi richiesti.

Nel caso di specie, le ragioni di opposizione all’accesso sollevate da Society Moderne appaiono generiche in quanto basate sul mero riferimento a non meglio precisate “specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa”, nonché all’esigenza di evitare “la divulgazione del ‘saper fare’ e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività di impresa che caratterizzano l’offerta della Society Moderne Facility Management SRL”.

Si tratta di affermazioni del tutto prive di “comprova” riguardo all’esistenza di segreti tecnici e commerciali, in senso proprio, avendo la controinteressata basato l’opposizione, in sostanza, soltanto sulle proprie “capacità” tecnico-industriali e gestionali, maturate grazie alla sua esperienza di operatore del settore e perciò confluite nell’elaborazione dell’offerta tecnica.

In definitiva, oggetto del segreto opposto finisce per essere proprio quest’ultima, in sé considerata (cioè nei suoi elementi essenziali riguardanti le modalità organizzative del servizio, il piano di formazione del personale, le misure di contenimento dell’impatto ambientale etc.), laddove le ragioni di riservatezza tecnica dovrebbero avere ad oggetto specifici elementi e dati tecnici di supporto delle proposte organizzative, formative e di tutela ambientale. A maggior ragione l’opposizione della controinteressata appare insufficiente alla segretazione dell’offerta tecnica, se si considera che vengono invocati segreti industriali e tutela proprietaria intellettuale in un ordinario appalto di servizi di pulizia, che non ne costituisce affatto il naturale ambito applicativo, finendo l’opposizione per fare segretare proprio gli elementi dell’offerta tecnica oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, sia in fase di attribuzione dei punteggi che in fase di verifica di anomalia.

Giova precisare che non si intende confutare l’affermazione giurisprudenziale della tutela della riservatezza per il c.d. know how aziendale, inteso quale insieme di conoscenze professionali che consentono al concorrente di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento. Tuttavia va ribadito che “ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è … sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how. Infatti, onde perseguire un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica, l’ostensione può essere negata solo laddove sussista un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali presupposti, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti” (così da ultimo Cons. Stato, V, 15 ottobre 2024, n. 8257).

Peraltro l’opposizione della controinteressata, anche in ragione della sua genericità, è da reputarsi recessiva rispetto alle esigenze difensive manifestate dalla ricorrente.

Fermo restando che, anche nel vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, è il richiedente a dover dimostrare la concreta necessità dell’utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio (così come affermato nel vigore del precedente Codice dei contratti da questo Consiglio di Stato in numerose decisioni, tra cui Cons. Stato, V, 20 febbraio 2024, n. 1681), il testo dell’art. 35, comma 4 e 5, attualmente vigente, conferma che la portata dell’onere probatorio in discorso dipende dal caso concreto (cfr. già Cons. Stato, V, 23 giugno 2020, n. 4016). In particolare, trattandosi di accesso in corso di causa, rilevano le censure già formulate in giudizio e quelle da formulare (cfr., già nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, l’Adunanza plenaria 24 gennaio 2023, n. 4, secondo cui la “strumentalità” alla difesa in giudizio dei documenti oggetto di accesso deve essere valutata in modo ampio, quindi anche rafforzativa o ampliativa -con motivi aggiunti- delle censure già proposte).

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