In tema di partenariato pubblico-privato, sussiste il diritto dell’operatore che ha partecipato alla fase preliminare di selezione della proposta di finanza di progetto a conoscere immediatamente e integralmente i documenti della proposta preferita, inclusi i profili tecnico-economici, al fine di esercitare il proprio diritto di difesa avverso l'atto conclusivo di tale fase propedeutica. L'eccezione relativa alla tutela dei segreti tecnici e commerciali di cui all'art. 35, comma 4, D.Lgs. 36/2023 opera solo in presenza di una dichiarazione motivata e comprovata, non essendo sufficiente il generico richiamo alla riservatezza aziendale o al know-how industriale in assenza di prova dell'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali meritevoli di tutela.

"[...] l’operatore non prescelto ha un interesse strumentale, giuridicamente tutelato, a conoscere immediatamente ed integralmente i documenti presentati od elaborati nel corso della procedura e, in particolare, il progetto preferito dall’Amministrazione, ivi inclusi i relativi profili tecnico-economici.

Invero, solo l’immediata ostensione delle caratteristiche del progetto prescelto consente (recte, rende in concreto possibile) la difesa in giudizio – come noto soggetta agli ordinari vincoli decadenziali – dell’operatore, evidentemente interessato a contestare funditus la scelta amministrativa, in considerazione della posizione di vantaggio riveniente, in capo a colui che ha presentato il progetto prescelto, nell’ambito della conseguente gara (si pensi, in primis, al diritto di prelazione).

In conclusione sul punto, la partecipazione alla procedura preliminare determina ex se la qualificazione dell’interesse all’accesso, l’afferenza al progetto prescelto dei documenti di cui è chiesta l’ostensione dimostra per tabulas la strumentalità dell’accesso rispetto alle esigenze difensive. (…)

(…) se è immediatamente impugnabile l’atto conclusivo della fase propedeutica di individuazione del progetto da porre a gara (consolidata la giurisprudenza sul punto), evidentemente deve ritenersi subito accessibile, da parte dell’operatore che ha preso parte, con esito sfavorevole, a siffatta procedura, la diversa offerta prescelta, anche negli aspetti tecnici ed economici [...]" (Cons. Stato, sez. IV, 8.9.2023 n. 8236)

[...]

Tale motivazione sull’esistenza di segreti tecnici e commerciali risulta alquanto generica, e comunque non è “comprovata”, come prescrive l’art. 35, comma 4, lett. a, d.lgs. 36/2023. Infatti non è stata fornita la prova dell’esistenza né di alcun brevetto per invenzioni tecniche, né di segreti commerciali nel significato di cui all’art. 98, 1° comma, d.lgs. 30/2005 (codice della proprietà industriale), e in particolare per questi ultimi non è stato dimostrato in alcun modo che le informazioni contenute nel progetto della controinteressata siano sottoposte a misure, vuoi di natura fisica, vuoi di natura giuridica, “da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”, come previsto dalla lett. c di quella disposizione."

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