Art. 53. Accesso agli atti e riservatezza

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l'interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l'invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all'aggiudicazione;

d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione.

3. Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

4. L'inosservanza dei commi 2 e 3 per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi rileva ai fini dell'articolo 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a) , è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

7. comma espunto con errata corrige del 15-07-2016

Relazione

L'articolo 53 (Accesso agli atti e riservatezza) tratta del diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, rimandando alla legge n. 241 del 1990, s...

Commento

L'articolo 53 recepisce gli articoli 21 della direttiva 2014/24/UE, 39 della direttiva 2014/25/UE, 28 della direttiva 2014/23/UE. Con riferimento al diritto di accesso agli atti delle procedure di a...
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Giurisprudenza e Prassi

PARERI LEGALI: VANNO RESI VISIBILI SOLO SE HANNO FUNZIONE ENDOPROCEDIMENTALE (53.5)

TAR SICILIA SENTENZA 2024

La posizione della ricorrente non incontra il limite della non ostensibilità del parere legale – alla quale in udienza il difensore del Comune ha genericamente fatto riferimento – in quanto, in base al consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di limiti all’accessibilità ai pareri legali, quale limite pure evincibile dall’art. 53, co. 5, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016:

- “…possono essere sottratti all'accesso, in virtù del segreto professionale e dell'esigenza di tutelare la riservatezza nei rapporti tra difensore e parte interessata, i pareri legali resi in relazione ad una lite potenziale o in atto, la inerente corrispondenza e gli atti defensionali.

Evidente è la ratio di salvaguardia della strategia processuale della parte pubblica, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto, e tanto meno al proprio contraddittore attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare in giudizio le pretese avversarie.

Tenuto conto del principio anzidetto, la giurisprudenza amministrativa ammette il rilascio se il parere legale ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. Stato, ord., VI, 24 agosto 2011, n. 4798); nega invece l’accesso se il parere è espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1761, Cons. Stato, III, 15 maggio 2018, n. 2890 e Cons. Stato, III, 10 febbraio 2022, n. 991, già citata)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 14 marzo 2023, n. 2676);

- “…“La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, con riferimento alla richiesta di accesso dei pareri legali, ne riconosce l’ostensione in accoglimento dell’istanza d’accesso quando tale parere ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. St., ord., sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4798); nega invece l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761; id., sez. VI, 13 ottobre 2003, n. 6200)”... (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 maggio 2018, n. 2890, richiamata da Consiglio di Stato, Sez. III, 31 gennaio 2020, n. 808);

- pertanto – mentre non sono accessibili i pareri legali acquisiti in relazione ad una lite in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa – sono invece pienamente ostensibili i pareri richiesti ed acquisiti in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo ed esplicitamente richiamati nel provvedimento finale, in quanto costituenti un passaggio procedimentale istruttorio dell’iter.

Nel caso di specie deve osservarsi che dall’esame della deliberazione della Giunta comunale n. 67 del 21 novembre 2023 – impugnata davanti a questa Sezione con ricorso R.G. n. 1976/2023 – si evince che:

- la richiesta di parere legale è inserita nell’iter procedimentale volto all’arresto della procedura di aggiudicazione, finalizzata a valutare l’opportunità di iniziare tale iter di revoca degli atti di gara;

- l’incarico di redigere il parere, giusta deliberazione della Giunta n. 35/2023, è stato conferito “per valutare l’opportunità di iniziare l’iter procedimentale per revocare gli atti relativi alla procedura di gara e, conseguentemente, procedere alla non aggiudicazione dei lavori relativi al Templio Crematorio” (cfr. premesse della deliberazione n. 67/2023);

- il parere è, del resto, espressamente richiamato nelle premesse di tale delibera quale parte della motivazione per relationem della disposta revoca delle deliberazioni n. 4 e n. 5 del 2022 (di approvazione del progetto di fattibilità), e di approvazione della proposta al Consiglio comunale di revocare la deliberazione n. 4/2022 (in atti, di approvazione del progetto e dichiarazione di pubblica utilità dell’opera).

Conseguentemente, il parere legale si è inserito, quale atto endoprocedimentale, in una più ampia sequenza procedimentale al fine di orientare la suddetta azione amministrativa, ed è stato recepito nella deliberazione della Giunta comunale n. 67/2023; e la conoscenza anche di tale atto endoprocedimentale si rivela pure funzionale ad una completa difesa delle ragioni della parte ricorrente, la quale – come accennato – ha promosso avverso tale deliberazione il ricorso R.G. n. 1976/2023 pendente davanti a questa Sezione (v. istanza di trattazione congiunta, in atti).

ACCESSO AGLI ATTI - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO - SUBENTRO DELLA SECONDA CLASSIFICATA (53)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2024

Rilevato che l’interesse di E. ad accedere alla documentazione è diretto, concreto e attuale, essendosi la stessa classificata al secondo posto in graduatoria con uno scarto di soli 5,63 punti rispetto all’aggiudicataria e il maggior punteggio tecnico era stato attribuito alla controinteressata proprio in forza delle migliorie offerte in gara che si assume non siano state eseguite, deducendo che se i gravi inadempimenti fossero confermati il C. dovrebbe procedere alla risoluzione contrattuale con conseguente subentro della deducente nell’esecuzione del servizio.

Ritenuto che, nel caso di specie, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accesso della ricorrente - in quanto fondato su un interesse diretto concreto e attuale alla conoscenza della corretta esecuzione della procedura di gara de qua, essendo la stessa collocata al secondo posto in graduatoria, vantando quindi, in caso di risoluzione del rapporto contrattuale con l’odierna aggiudicataria, il diritto al subentro nel relativo contratto – debba ritenersi illegittimo, ai sensi dell’art. 53, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016.

ACCESSO AGLI ATTI: SOLO SE STRETTAMENTE INDISPENSABILE PUO' RIGUARDARE IL KNOW -HOW AZIENDALE (53)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2024

Una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’art. 53, co.5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nell’art. 35, co.4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico (vds. art. 135-octies, co.4, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, introdotto dal d.lgs. 4 novembre 2021, n. 173, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/770) e, dall’altro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio (vds. i nuovi artt. 99 e 121-ter del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30). Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel “patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l'esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001, Rv. 219471). Ci si riferisce, con tale espressione, a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all'intero patrimonio di conoscenze di un'impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all'impresa un vantaggio competitivo, e quindi un'aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all'ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell'impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L'informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un'informazione dotata di un valore strategico per l'impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell'impresa” (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975).

D’altra parte, nella trama del d.lgs. n. 50/2016, si rinvengono diverse disposizioni che chiamano la stazione appaltante a valutare “d’ufficio” i rischi per “i legittimi interessi commerciali” degli operatori economici o per la “leale concorrenza tra questi” connessi alla divulgazione di determinate informazioni (art. 76, co. 4, ma, nello stesso senso, vds. anche gli artt. 98, co.5, 153, co.2, nonché, nel vigente d.lgs. n. 36/2023, gli artt. 90, co.3, 111, co.5, 184, co.6), a dimostrazione della presenza, all’interno del sistema di tutela della riservatezza commerciale, di interessi che trascendono quelli, privati, del detentore, e assumono una connotazione pubblicistica, a garanzia della libertà di concorrenza.

Nella vicenda all’esame di questo Collegio, il ricorrente ha partecipato alla procedura per l’affidamento del servizio di contact center bandito dall’A.n.a.c., considerato “ad alta intensità di manodopera” e, quindi, aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’interno del Capitolato d’oneri allegato alla lettera d’invito, la stazione appaltante ha previsto l’attribuzione di un massimo di 70 punti all’offerta tecnica, sulla base di sub-criteri sia tabellari che discrezionali, questi ultimi previa valutazione di “una proposta tecnico-organizzativa”, contenuta in un’apposita “relazione tecnica” illustrativa, tra l’altro, del modello della struttura organizzativa, di gestione della forza lavoro, delle modalità di valutazione della customer satisfaction, di formazione del personale, di erogazione di servizi aggiuntivi e opzionali, di valutazione e controllo dei livelli e della qualità del servizio e delle soluzioni di sostenibilità ambientale.

Dal confronto tra la griglia di valutazione delle offerte tecniche contenuta nel capitolato d’oneri e lo schema di offerta tecnica che le imprese partecipanti erano chiamate a compilare, la conoscenza integrale delle informazioni riportate nei paragrafi A “organizzazione e modalità di erogazione dei servizi di governo”, C “formazione del personale”, D “organizzazione e modalità di erogazione dei servizi principali e opzionali” ed E “strumenti e funzionalità a supporto dell’erogazione dei servizi” appare idonea a rivelare, tramite una loro lettura “reticolare”, la precipua identità di un’impresa operante in quel settore e, quindi, quella “precisa configurazione e combinazione dei loro elementi” che consente di considerare “segrete” “le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali”, ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, indipendentemente dalla natura “tabellare” o “discrezionale” della capacità professionale che il singolo dato esprime.

In un sistema definito “a doppia mandata” (Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382), in cui l’autorità (amministrativa o giudiziaria) investita dell’istanza di accesso deve contemporaneamente accertare l’interesse del richiedente e quello dell’opponente e stabilirne la rispettiva meritevolezza, l’indagine sulla posizione del primo si concentra, invece, sul grado di utilità che il “documento al quale è chiesto l'accesso” è in grado di portare a beneficio di “una situazione giuridicamente tutelata”, previo riscontro di un “collegamento” tra l’uno e l’altra (art. 22, co.1, lett. b), della legge n. 241/1990).

Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, quando l’accesso interferisce con segreti tecnici o commerciali, cioè con beni dai quali dipende, come sopra ricordato, l’effettività della stessa libertà di iniziativa economica, riconosciuta dall’art. 41 della Costituzione, l’interesse del concorrente non aggiudicatario non ottiene una tutela assoluta e indiscriminata, ma subordinata all’esistenza di un rapporto di “stretta indispensabilità” tra l’accesso ai documenti contenenti segreti tecnici e commerciali e le sue esigenze difensive, nel senso che la mancata conoscenza dei primi deve paralizzare completamente le seconde.

Il Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione, ha, infatti, affermato che “L’eccezione di cui alla lett. a) è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione all’eccezione ammessa (art. 53, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016” (Cons. Stato, Ad. Pl., 2 aprile 2020, n. 10).

Laddove il richiedente non provi, anche in via indiziaria, che non è possibile difendere i propri interessi se non con la disponibilità delle informazioni riservate, il presupposto in questione non può dirsi integrato, in quanto il pregiudizio inferto alla segretezza del know-how risulterebbe ingiustificato.

Conseguentemente, la giurisprudenza esclude che generici riferimenti “a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive” siano sufficienti per entrare in possesso del know-how altrui (Cons. Stato, Sez. V, ord. 24 gennaio 2023, n. 787). In tal caso, infatti, esisterebbe un chiaro segnale della natura “esplorativa” dell’accesso, che l’ordinamento non ammette, se non nei limiti dell’accesso civico, di cui si dirà infra.

Nel caso di specie, il Consorzio ricorrente non ha fornito neanche un principio di prova circa la propedeuticità della parte di documentazione non conosciuta all’esercizio del proprio diritto di difesa.

Se, infatti, il decorso dei termini per la proposizione della domanda di annullamento non vale a privare il ricorrente della legittimazione ed all’interesse ad agire, in quanto, come si è detto, sono astrattamente ipotizzabili forme alternative di tutela dei propri interessi, è anche vero che la decadenza in cui è incorso ai fini della contestazione dell’aggiudicazione aggrava l’onere di dimostrare, in concreto, l’utilità dell’accesso integrale alle offerte tecniche delle concorrenti rispetto alla dichiarata intenzione di difendersi, indicando, almeno a grandi linee, l’ipotesi di illegittimità o di errore in cui ritiene che sia incappata la commissione giudicatrice, per aver, ad esempio, acquisito aliunde indizi circa l’incapacità di un’impresa classificatasi in posizione migliore in graduatoria ad onorare proposte commerciali più competitive della propria.

L’istanza di accesso, con la quale il ricorrente ha richiesto indistintamente la trasmissione di tutta la documentazione della gara (verbali, documentazione amministrativa, copia delle offerte tecniche ed economiche “comprensiva di eventuali allegati”, documentazione probatoria del possesso dei requisiti di partecipazione, relazioni giustificative dell’anomalia dell’offerta, chiarimenti resi in fase di soccorso istruttorio), appare effettivamente preordinata a quel “controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” che l’art. 24, co. 3, della legge n. 241/1990 intende sottrarre alle finalità legittimamente perseguibili con l’accesso documentale, in quanto intestato agli organi di controllo interno delle pubbliche amministrazioni, nonché al giudice contabile.

Non può ritenersi esaustivo dichiarare, nell’istanza, che “l’ostensione degli atti è certamente necessaria ed imprescindibile per la formulazione delle censure che si andranno a proporre nelle apposite sedi” ovvero esprimere, nel ricorso ex art. 116 c.p.a., l’intendimento di voler “contestare le modalità di attribuzione dei punteggi tecnici e dunque il complessivo operato della Commissione di gara”, in quanto si tratta di affermazioni che disvelano un uso improprio dell’accesso documentale. Tale strumento postula, infatti, richieste “mirate”, finalizzate a verificare la possibilità di un esito alternativo del procedimento evidenziale per effetto di una diversa valutazione delle offerte, che sia, però, suffragata pur sempre da “tracce” preesistenti rispetto alla domanda di accesso.

La genericità (e onnicomprensività) dell’istanza di accesso formulata recide, in conclusione, quel legame tra il documento e l’interesse che l’art. 22, co.1, lett. b), della legge n. 241/1990 eleva a condizione generale per l’esercizio del diritto di accesso, ancor di più al cospetto di segreti tecnici e commerciali.

Né convince la tesi che l’art. 36, co.2, del d.lgs. n. 36/2023, comunque non applicabile alla vicenda in esame, abbia rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle reciproche offerte da parte delle imprese che occupano i primi cinque posti in graduatoria. La norma in questione si inserisce, infatti, all’interno di una più articolata disposizione che detta le regole procedimentali (e processuali) dell’istituto delineato dal nuovo codice dei contratti pubblici, imponendone una lettura sistematica, che armonizzi l’indubbia semplificazione procedimentale determinata dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione con un’invariata tutela dei segreti tecnici e commerciali, alla quale sono dedicati i successivi commi. L’accoglimento delle eventuali “richieste di oscuramento di parti delle offerte” produce, evidentemente, effetti nei confronti di tutti i concorrenti e, quindi, anche per i primi cinque in graduatoria, ancorché ciascuno di essi goda di un canale più veloce per l’accesso alla documentazione degli altri quattro, ma pur sempre “al netto” dei segreti tecnici e commerciali.

A ben vedere, il medesimo art. 36 richiamato dal ricorrente, all’ultimo comma, prevedendo che il dies a quo per impugnare l’aggiudicazione decorre “comunque” dalla comunicazione di cui all’art. 90, offre anche argomenti per un ridimensionamento dell’interesse all’accesso una volta che siano spirati i termini per contestare in giudizio l’aggiudicazione, così superando definitivamente la tesi, fatta propria dal ricorrente nella memoria di replica, che “la consumazione del termine decadenziale di impugnazione e il consolidamento degli atti di gestione della gara potrebbero non verificarsi laddove risulti pendente un’istanza di accesso tempestivamente presentata e concretamente idonea a determinare una dilazione temporale, la quale si verifica nel caso in cui i motivi di ricorso conseguano effettivamente alla conoscenza dei documenti richiesti”.

Non appaiono, pertanto, condivisibili interpretazioni atomistiche dei singoli commi, che restituiscono solo una visione parziale dell’istituto, dotato di una fisionomia ben più complessa.

ACCESSO AGLI ATTI - KNOW HOW AZIENDALE - NECESSARIO COLLEGAMENTO E INTERESSE ALL'ACCESSO (53)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2024

Nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, le questioni relative all’accesso vengono per lo più esaminate per le criticità correlate al conflittuale rapporto che si instaura fra trasparenza dei procedimenti decisionali ed esigenze di riservatezza delle informazioni fornite dall’aggiudicatario, specie di quelle che costituiscono “segreti tecnici o commerciali”.

In relazione a tale ambito questa Sezione ha rimarcato la necessità che sussista uno “stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa”, declinandola in termini di “stretta indispensabilità” (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369), e ha ribadito che “l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti)” (Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2023 ord. n. 787, §. 2.11.) e che “la portata di tale onere probatorio dipende dal caso concreto (Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2020 n. 4016) vertendo in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate” (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 787 cit.) o da formulare nell’ambito di un giudizio.

Ed invero quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 787 cit).

Il collegio, aderendo (..) a quanto affermato da Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2023, n. 4599, ritiene che debbano rimanere distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023).

La finalità della normativa in materia di accesso è comunque quella di «escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.1.2023, n. 787; in senso analogo Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64).

Infatti, secondo la giurisprudenza di questa Sezione, “in occasione della disamina delle ragioni che giustificano una domanda di accesso, quelle legate alle esigenze di difesa del richiedente non prevalgono sempre e comunque su qualunque altro interesse, specie se contrapposto, giacché invocato da chi, al contrario, deduce che, consentendosi l’accesso, si permetterebbe il disvelamento di dati tecnici contenuti nella documentazione richiesta che rappresentano ‘Know how’ dell’impresa controinteressata” (Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2023 n. 8382 che ha del pari precisato come “In questo contesto, dunque, lo strumento attraverso cui contemperare le esigenze contrapposte è rappresentato proprio dal «parametro della ‘stretta indispensabilità’ di cui all’art. 24, comma 7, secondo periodo, della l. n. 241 del 1990, posto che esso è quello che a livello legislativo viene considerato idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte, spinta dall’esigenza di difendere i propri interessi giuridici, rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di tutela della riservatezza»).

SOSPENSIONE FERIALE DEI TERMINI PROCESSUALI - ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI: TERMINI NON SOTTOPOSTI A SOSPENSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

La sospensione feriale, che decorre dal primo agosto e termina il giorno trentuno (come disposto dall’art. 54 comma 2 cod. proc. amm. ai sensi del quale “I termini processuali sono sospesi dal 1° agosto al 31 agosto di ciascun anno”), è applicabile esclusivamente ai termini che hanno natura processuale: tale non è quello ulteriore di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di accesso agli atti di gara, che, inerendo ad una attività procedimentale, è sottratto alla sospensione feriale.

ACCESSO AGLI ATTI - CONTROLLO S.A. - DINIEGO - SEGRETO TECNICO O COMMERCIALE (53.5)

TAR FRIULI SENTENZA 2024

I segreti tecnici e commerciali non devono essere semplicemente asseriti ma devono essere effettivamente sussistenti e di ciò deve essere dato un principio di prova da parte del concorrente.

Il concorrente deve quindi allegare, nella sezione Busta Tecnica, una dichiarazione in formato elettronico, denominata “Segreti tecnici e commerciali” contenente i dettagli dell’offerta coperti da riservatezza, accompagnata da idonea documentazione che:

- argomenti in modo approfondito e congruo le ragioni per le quali eventuali parti dell’offerta sono da segretare;

- fornisca un “principio di prova” atto a dimostrare la tangibile sussistenza di eventuali segreti tecnici e commerciali.

La Stazione appaltante si riserva comunque di valutare la compatibilità dell’istanza di riservatezza con il diritto di accesso ai soggetti interessati e, in particolare, garantirà visione ed eventuale estrazione in copia di quella parte della documentazione che è stata oggetto di valutazione e conseguente attribuzione del punteggio da parte della Commissione giudicatrice qualora la stessa sia strettamente collegata all’esigenza di tutela in giudizio del richiedente.

Si precisa che la Stazione appaltante non effettuerà ulteriori informative e procederà, su richiesta scritta del concorrente, entro 15 giorni, a comunicare quanto previsto dall’art. 76, comma 2 del Codice, fermo restando quanto previsto dal comma 4 del medesimo articolo”.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’Amministrazione, ferma la regola della completa ostensione, per negare l’accesso nell’ipotesi sub lett. a) dell’art. 53, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 deve effettuare un triplice controllo.


ACCESSO AGLI ATTI - RINVIO ALLA LEGGE SUL PROCEDIMENTO AMMINSITRATIVO (226.2 - 53.2)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Va in primo luogo osservato che l’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 (fino all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 che, nel disciplinare l’istituto dell’accesso agli atti agli artt. 35 e 36, ha dettato specifiche norme procedimentali e processuali non applicabili ratione temporis alla vicenda in esame, ai sensi dell’art. 226, comma 2, del nuovo Codice) rinvia, ai fini della disciplina del diritto di accesso avente ad oggetto “gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte”, alla disciplina generale dell’istituto, dettata dagli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990, “salvo quanto espressamente previsto al presente codice”.

Rispetto alla suddetta disciplina generale, l’art. 53 contiene infatti alcune previsioni speciali in ragione delle peculiari esigenze sottese al settore dei contratti pubblici nonché della necessità di contemperare interessi contrapposti (quali l’esigenza di trasparenza connessa al regolare svolgimento del confronto competitivo, da una parte, e l’esigenza di protezione della riservatezza dei singoli partecipanti, cui i documenti di accesso si riferiscono, che potrebbero essere pregiudicati da un’indiscriminata ostensione dei componenti della loro offerta, dall’altra): al comma 2, è dettato un particolare regime di differimento dei termini di ostensibilità dei documenti di gara; al comma 5, è prevista l’esclusione, senza limiti di tempo, del “diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione” di specifiche categorie documentali, rappresentate, per quanto qui rileva, dalle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (lettera a); il successivo comma 6, infine, circoscrive la portata del suddetto divieto in relazione all’ipotesi sopra riportata, prevedendo la riespansione e riaffermazione del diritto del concorrente di accedere agli atti “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

La giurisprudenza ha evidenziato come la ratio sottesa alle previsioni di cui all’art. 53, comma 5, lettera a) sia quella di escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, «vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza», chiarendo altresì come nell’ipotesi in esame l’accesso sia «strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”…Tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a)” è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando, vieppiù, il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto» (tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione Terza, ordinanza n. 1321/2023).

DIRITTO DI ACCESSO - CONSENTITO ACCESSO AL SEGRETO TECNICO E COMMERCIALE OVE STRUMENTALE ALLA DIFESA IN GIUDIZIO (53.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Orbene, in tema di appalti pubblici, l'accesso è un diritto dell'interessato, ammesso in via generale dall’art. 22 della legge n. 241/1990 e normato in via speciale dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, fino all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), il quale – agli artt. 35 e 36 – ha innovato gli aspetti procedimentali e processuali dell’istituto, che in questa sede non risultano applicati dalla stazione appaltante.

Per l’effetto, il rapporto tra la normativa generale (l. n. 241/1990) e quella particolare (d.lgs. n. 50/2016), si atteggia in termini di complementarietà: le disposizioni contenute nella legge sul procedimento amministrativo trovano, infatti, applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel codice dei contratti.

La giurisprudenza ha osservato in proposito che “Ai sensi del combinato disposto dell'art. 53, commi 5 lett. a) e 6, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima è consentito l'accesso al concorrente 'ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto'; si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, l. n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale; tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a) è consentito l'accesso al concorrente non più "in vista" e "comunque" (come nel testo del previgente - art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente "ai fini" della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell'istanza, e le esigenze difensive, specificamente afferenti "alla procedura di affidamento del contratto"; ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 24 ottobre 2022, n. 2316).

E’ stato altresì precisato che “la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all'accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l'introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali dell'accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. In questa prospettiva, l'art. 53, comma 1, primo periodo, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è più puntuale e restrittivo di quanto previsto dall'art. 24, l. 7 agosto 1990, n. 241, definendo esattamente l'ambito di applicazione della esclusione dall'accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio. Per i partecipanti alla gara, il rispetto del citato art. 53 comporta, dunque, un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (cfr. TAR Veneto, 4 luglio 2019, n. 803).

Le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 rappresentano, dunque, norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo; le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, invece, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all'eccezione” e, dunque, regola.

In particolare, ai sensi dell'art. 53, comma 5, primo periodo, del Codice dei Contratti pubblici, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta a giustificazione della medesima, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il successivo comma 6 prevede che “in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Tale disposizione introduce, nello specifico campo dei contratti pubblici, una speciale figura di accesso cd. “difensivo” che prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo laddove l'accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

Il Consiglio di Stato ha da ultimo confermato “il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463; id., 21 agosto 2020, n. 5167; id., 1° luglio 2020, n. 4220; id., 28 febbraio 2020, n. 1451; id., 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento; quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.

Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla motivata e comprovata dichiarazione da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi (c.d. accesso difensivo).

In quest’ultima direzione è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.

La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate.

RICHIESTA DI ACCESSO AGLI ATTI DOCUMENTI COMPROVA ANOMALIA OFFERTA - AMMESSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Fermo il superamento di cui dà conto la stessa appellante degli atti relativi alle valutazioni delle offerte, ormai superati dal verbale di rivalutazione del 29 novembre 2022, la richiesta ostensiva è rimasta inevasa in relazione ai residui documenti inerenti alla verifica di anomalia (fra cui, in particolare, la richiesta di giustificativi, di cui si dà conto anche nel provvedimento di aggiudicazione, circa la richiesta di “spiegazioni”), nonché ai documenti inerenti alla verifica dei requisiti e corrispondente acquisizione documentale (di cui pure si dà conto nel provvedimento di aggiudicazione) e, se distinta dagli altri, alla documentazione sulla verifica dei costi della manodopera.

L’istanza va dunque accolta in relazione a tali documenti, rispetto ai quali sussiste (e non risulta confutata né adeguatamente contraddetta) la strumentalità (e, dunque, la necessità, nei termini chiariti dalla giurisprudenza in funzione della difesa: cfr., su tutte, Cons. Stato, V, 7 febbraio 2022, n. 851) dei documenti richiesti ai fini della formulazione di possibili difese e doglianze dell’appellante in relazione ai provvedimenti impugnati (cfr. in termini generali, in relazione all’accesso cd. “difensivo” e al riferimento alla necessità - non già “utilità finale” - del documento richiesto, Cons. Stato, n. 851 del 2022, cit. e richiami ivi), né l’amministrazione o la stessa controinteressata risultano aver opposto valide ragioni ostative all’accesso (cfr. peraltro, in tema, Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2023, n. 4, in cui si pone in risalto, oltre al carattere decisorio dell’istanza d’accesso ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm. e alla sostanziale unitarietà del rimedio previsto dall’art. 116 Cod. proc. amm., la “strumentalità in senso ampio” della richiesta rispetto alle situazioni giuridiche invocate, “in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria”).

Non vale, in diverso senso, affermare in via preventiva - come ha fatto qui il giudice di primo grado - l’irrilevanza dei documenti richiesti ai fini del decidere, stante appunto, nella specie, la loro chiara connessione con i provvedimenti impugnati, trattandosi appunti di atti afferenti alla procedura di affidamento e alle relative verifiche compiute dall’amministrazione, in parte richiamati nello stesso provvedimento di aggiudicazione, e considerata d’altra parte la nozione strumentalità in senso ampio accolta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nei termini suindicati, e comunque la non conoscibilità ex ante delle difese o censure che la ricorrente potrebbe articolare sulla base dei documenti acquisiti (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2023, n. 6962).

ACCESSO AGLI ATTI – SILENZIO DINIEGO - IMPOSSIBILITA' DI RIPRESENTARE ISTANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Per costante giurisprudenza, risalente alla sentenza di Cons. Stato, Ad. plen., 20 aprile 2006, n. 7, la mancata impugnazione del diniego nel termine di decadenza non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo debba riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. Tale paradigma viene derogato in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso (Cons. Stato, II, 25 gennaio 2023, n. 884; III, 3 novembre 2022, n. 9567; V, 6 novembre 2017, n. 5996).

Non può ritenersi “fatto nuovo” il deposito, da parte di -OMISSIS-, nel giudizio civile, della “richiesta di autorizzazione al subappalto art. 105, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016”, atteso che si tratta di una circostanza di dubbio carattere innovativo, e comunque irrilevante rispetto ai documenti di cui era già stato inutilmente richiesto l’accesso (per intendersi, quelli elencati ai punti sub B, E, F).

Può dunque dirsi che l’azione ostensiva sia ripetibile solo ove il comportamento dell’amministrazione risulti inadempiente rispetto agli aspetti di novità della fattispecie (Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2476).

ACCESSO AGLI ATTI DIFENSIVO - CONCESSO IN CASO DI STRETTO COLLEGAMENTO TRA LA DOCUMENTAZIONE E LE DIFESE (53.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

con riferimento all’accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, va rammentato che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con le sentenze 25 settembre 2020, n. 19, n. 20 e n. 21, ha precisato che l’accesso difensivo è consentito, qualora la parte dimostri: a) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un ‘nesso di strumentalità’ tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’ da accertare mediante un giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario ad acquisire elementi di prova in ordine ai fatti – principali e secondari – integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio; in relazione a tale condizione l’Adunanza Plenaria ha ulteriormente chiarito che: b) è richiesto che la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, sia ‘concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti’, per essere in corso un ‘crisi di cooperazione’, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva, anche se non sia ancora pendente un processo in sede giurisdizionale; c) al fine di verificare la corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) cui la stessa fattispecie si compone, l’interprete è tenuto a operare, ‘in termini di pratica sussunzione’, il raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale; d) il giudizio sull’interesse legittimante è ancorato inoltre ai canoni della ‘immediatezza’, ‘concretezza’ e ‘attualità’ (ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d) l. n. 241 del 1990). L’istante è tenuto a dimostrare la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata. Va, altresì, dimostrato il collegamento, nel senso che il legislatore richiede non solo che la situazione legittimante l’accesso sia corrispondente al contenuto di un astratto paradigma legale, ma sia anche collegata al documento in modo da evidenziare in maniera diretta ed univoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento ‘e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto strumentale, fa da tramite’.

L’Adunanza Plenaria n. 4 del 18 marzo 2021 ha precisato che deve escludersi il generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, riferibili ad un processo già pendente, oppure instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

Il Collegio condivide la soluzione di maggior rigore secondo deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intellegibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. Ciò anche attraverso una indicazione, anche espressa in modo sintetico, delle ‘deduzioni difensive potenzialmente esplicabili’ (Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2472).

L’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali, su colui che agisce, ossia sul ricorrente richiedente l’accesso agli atti. In assenza di tale dimostrazione, la domanda di accesso, secondo l’indirizzo condiviso di questo Consiglio, finisce per tradursi nel tentativo ‘meramente esplorativo’ di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile (Cons. Stato n. 64 del 2020).

I principi espressi sono stati recentemente ribaditi da questa Sezione con sentenza n. 787 del 2023, da cui è emerso che, nelle ipotesi come quella per cui si procede, ne risulta, in buona sostanza, un sistema motivazionale c.d. ‘a doppia mandata’, una dell’istanza e una dell’opponente, che la Stazione appaltante sarà tenuta a ponderare ogniqualvolta emerga un potenziale contrasto tra riservatezza tecnica e necessità difensive. La pronuncia, ponendosi sul solco dell’ormai indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa (ex multis Cons. Stato, n. 6463 del 2020; Cons. Stato n. 5167 del 2020; Cons. Stato n. 4220 del 2020; Cons. Stato n. 1451 del 2020; Cons. Stato n. 64 del 2020), ha ribadito che la ‘ratio’ sottesa alle previsioni di cui all’art. 53, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 è quella di escludere dall’accesso ‘quella parte dell’offerta strettamente afferente al ‘Know how’ del singolo concorrente, costituito dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento’.

ACCESSO AGLI ATTI DIFENSIVO - VA VERIFICATO IL NESSO DI STRUMENTALITA' TRA LA DOCUMENTAZIONE E LE CENSURE FORMULATE (53)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2023

Ritenuto che l’istanza di sospensiva sia meritevole di accoglimento, avuto riguardo al pregiudizio grave ed irreparabile fatto valere da parte appellante che intende tutelare il proprio know how, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.1.2023, n. 787; in senso analogo Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64).

Per pacifica giurisprudenza risulta necessario accertare l’effettiva sussistenza o meno del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce. L’interesse difensivo all'accesso agli atti di gara va, dunque, verificato in concreto» (Consiglio di Stato, sez. V, 14.1.2022, n. 263). L’«accesso indiscriminato sulla sola base della previsione dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, rischierebbe di trasformare il diritto di accesso in un espediente meramente “esplorativo”» (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 11.07.2023, n. 6773).

ACCESSO DIFENSIVO - AMMISSIBILE PER LA TUTELA IN SENSO AMPIO DELLE POSIZIONI GIURIDICHE (53)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2023

Il termine per l’impugnazione (naturalmente per la formulazione di censure desumibili esclusivamente dai documenti tardivamente ostesi) non possa che decorrere dalla conoscenza integrale dei contenuti dell’offerta tecnica, avendo la ricorrente tempestivamente compulsato in tal senso la civica Amministrazione, e non potendo l’effettività della tutela giurisdizionale essere piegata ai ritardi o alle illegittimità che connotano l’esibizione attizia, come è nel caso di specie (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12 del 2020). Inoltre, si è condivisibilmente rilevato come alla formula "difesa in giudizio" debba essere letta in una ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di "difesa in giudizio" degli interessi del concorrente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso, come comprensiva di ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 26 maggio 2023, n. 1251; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 28 aprile 2022, n. 87).

ACCESSO AGLI ATTI SECONDO CLASSIFICATO - AMMESSO SE NON SUSSISTE IL KNOW HOW (53)

TAR VENETO VE SENTENZA 2023

Deve ritenersi che il concorrente, il quale, come nel caso di specie, si sia classificato al secondo posto, è di per sé legittimato all’esercizio dell’accesso “partecipativo” – ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, espressamente richiamato dall’art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, nei confronti di tutti i documenti della procedura di gara, ivi compresa l’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

Solo nel caso in cui l’aggiudicataria individui in modo specifico – motivando e fornendo idonea prova sul punto – le parti dell’offerta da oscurare e l’Amministrazione ritenga che sussistano effettivi segreti industriali o commerciali, entra in gioco il diritto di accesso “difensivo”, con il conseguente onere probatorio aggravato in capo al richiedente che dovrà dimostrare il nesso di strumentalità necessaria, la corrispondenza e il collegamento tra la situazione che si assume protetta ed il documento di cui si invoca la conoscenza.

In definitiva, l’Amministrazione in sede di esame della domanda di accesso deve operare un ragionevole bilanciamento degli interessi coinvolti, seguendo uno schema logico ben preciso.

Infatti “rimangano ben distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo” (Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2023, n. 4600).

In sintesi, l’Amministrazione dovrà consentire l’accesso al richiedente classificatosi secondo, salvo che il controinteressato non provi la sussistenza di un segreto tecnico e commerciale.

Il limite all’accesso rappresentato dai segreti tecnici e commerciali “è comunque subordinato all’espressa manifestazione di interesse da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di motivata e comprovata dichiarazione, mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia” (TAR Piemonte, 2 maggio 2023, n. 397).

Solo qualora il controinteressato abbia adempiuto a tale onere dimostrativo, il richiedente sarà tenuto a dimostrare gli stretti presupposti dell’accesso difensivo per accedere al contenuto completo dell’offerta.

TERMINE PER IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - DECORRE DAL GIORNO IN CUI GLI ATTI SONO SUSCETTIBILI DI IMMEDIATA OSTENSIONE (53)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2023

in base all’elaborazione giurisprudenziale, nonché ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., la decorrenza del termine di trenta giorni di impugnazione degli atti di una procedura selettiva per l'affidamento di un contratto di appalto è da individuarsi nel giorno della pubblicazione generalizzata degli atti di gara ovvero, avuto riguardo alla dilazione temporale di ulteriori quindici giorni in conseguenza della presentazione di un’istanza di accesso, in un complessivo termine di quarantacinque giorni dalla pubblicazione dell'aggiudicazione (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728);

diversamente dagli assunti della ricorrente, il dies a quo per il decorso del termine per la proposizione del gravame dev’essere individuato non nel 9.02.2023 ma in data 1.02.2023, giorno in cui gli atti erano già suscettibili di immediata ostensione e non sussisteva alcun impedimento alla relativa estrazione di copia ad opera del Comune;

la circostanza che l’esponente abbia eseguito l’accesso il 9.02.2023 non può, di contro, comportare un ulteriore differimento della decorrenza del perentorio termine di proposizione del gravame, ponendosi ciò in contrasto con i richiamati principi ermeneutici e determinando, inoltre, una non ammissibile dilatazione temporale del medesimo termine di impugnazione rimessa all’autonoma iniziativa dell’operatore economico il quale, in linea teorica, ben avrebbe potuto nel caso di specie acquisire la documentazione richiesta anche in data successiva, con una inevitabile riceduta negativa sulla certezza dell’azione amministrativa e dei rapporti giuridici.

DIRITTO DI ACCESSO AGLI ELABORATI PROGETTUALI - NON PUO' ESSERE NEGATO PER LA NATURA DI OPERA DI INGEGNO DEI DOCUMENTI (53)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Osserva il Collegio che le suddette ragioni poste a fondamento del diniego di ostensione sono sprovviste di pregio giuridico ove si consideri che:

- la giurisprudenza ha escluso che il diniego di rilascio di elaborati progettuali afferenti la realizzazione di una opera pubblica possa essere motivato con riferimento alla natura di opera dell’ingegno degli elaborati medesimi, osservando che “l’eventuale utilizzazione illecita da parte del richiedente l’accesso degli elaborati progettuali di cui egli abbia estratto copia non può, logicamente prima ancora che giuridicamente, risolversi in una atipica ipotesi di esclusione dell’esercizio del diritto d’accesso, dando luogo il comportamento materiale successivo all’accesso soltanto all’esperimento, da parte dell’interessato, della tutela civile e penale che l’ordinamento appresta al diritto di autore” (cft. T.A.R. Puglia Bari Sez. I, 28/08/2002, n. 3827; T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 09/10/2006, n. 1619; Cons. Stato Sez. V, 10/01/2005, n. 34):

- nel caso di specie l’istanza di accesso si inserisce in un procedimento relativo all’affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione di un’opera pubblica, caratterizzato da una propria autonoma rilevanza, sicché i relativi atti non possono essere qualificati come atti infraprocedimentali diretti all'emanazione di atti amministrativi di pianificazione o di programmazione, come sostenuto dall’Amministrazione. Inoltre, l’esistenza del limite in questione è stata sollevata in termini estremamente generici, non avendo l’Amministrazione individuato (neppure in giudizio) la concreta “successiva attività di pianificazione e programmazione” che comporterebbe la riconducibilità del caso in esame nell’ambito dell’esclusione dal diritto di accesso di cui all’art. 24, comma 1, lett. c), della l. 241/1990.

Né, infine, come precisato dalla ricorrente, i documenti richiesti ricadono nelle categorie degli atti sottratti all’accesso ai sensi degli art. 3, lett. f) - secondo cui “sono sottratti all’accesso i documenti relativi agli elaborati progettuali dei presidi delle Forza di polizia e del Corpo nazionale dei Vigili del fuoco” - ed n) - secondo cui “sono sottratti all’accesso i documenti relativi alla descrizione progettuale e funzionale di impianti industriali, informatici e di telecomunicazione a rischio” - del decreto del Ministro dell’interno 16 marzo 2022, che prevede talune ipotesi di segreto con riferimento specifico agli elaborati progettuali di infrastrutture ed opere pubbliche.

DIRITTO DI ACCESSO ALLE INFORMAZIONI FORNITE NELL'AMBITO DELL'OFFERTA - AMMESSO SOLO IN CASO DI DIFESA IN GIUDIZIO (53)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2023

Ai sensi del combinato disposto dell'art. 53 commi 5 lett. a) e 6 del D.Lgs. n. 50/2016, in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta, è consentito l'accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto; si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, legge n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale; tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso esclusivamente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi; così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell'istanza e le esigenze difensive, specificamente afferenti alla procedura di affidamento del contratto; ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 24 ottobre 2022, n. 2316).

IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - IL TERMINE DECORRE DALLA PUBBLICAZIONE GENERALIZZATA SE I VIZI RISULTANO IVI PERCEPIBILI (53 - 76)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2023

Più di recente (Cons. Stato Sez. V, Sent., (ud. 10/11/2022) 15-03-2023, n. 2736) è stato affermato che la richiamata decisione dell'Adunanza plenaria n. 12/2020, in prospettiva nomofilattica, ha esaminato la questione della esatta individuazione del termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici sotto due concorrenti aspetti:

a) l'idoneità della "pubblicazione generalizzata" degli atti di gara sul profilo Internet della stazione appaltante a far senz'altro decorrere il termine di impugnazione, in relazione a quei vizi percepibili direttamente ed immediatamente dai provvedimenti oggetto di pubblicazione;

b) la corretta individuazione del termine per proporre il ricorso introduttivo nelle ipotesi di vizi conoscibili solo in esito all'accesso agli atti di gara.

In dettaglio, l'individuazione del dies a quo risulta così modulata (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022 n. 10470):

a) in via di principio, dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell'art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016;

b) dall'acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all'art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016. cit., ma (solo) a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;

c) con "dilazione temporale", nel caso di proposizione dell'istanza di accesso agli atti, fino al momento in cui questo è consentito, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta (sempreché, in tal caso, l'istanza di accesso sia tempestivamente proposta nei quindici giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione);

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; Id, 19 gennaio 2021, n. 575).

Ebbene, applicate le surrichiamate coordinate normative alla fattispecie per cui è causa, il Collegio ritiene che i vizi dedotti relativi alla composizione del seggio di gara non siano stati apprezzati a seguito della ostensione della documentazione richiesta dalla ricorrente e ricevuta il 7 marzo 2023, ma fossero evincibili già dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell'art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e del provvedimento di nomina della Commissione.


ACCESSO AGLI ATTI - NON AMMISSIBILE PER OFFERTE RIFERITE A LOTTI DIVERSI DA QUELLI A CUI L'OPERATORE HA PARTECIPATO (53)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2023

I rilievi di parte ricorrente incentrati sul carattere difensivo dell’accesso e riferiti all’ostensione della documentazione concernente le gare relative agli appalti di cui ai Lotti n. 1 e 2, a cui non ha preso parte, si espongono all’obiezione di fondo della non unitarietà della gara d’appalto, posto che a ciascun lotto corrisponde una autonoma gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto.

Se, infatti, “a ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).

La suddivisione in più lotti comporta, allora, che le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti; il bando di gara si configura quale atto ad oggetto plurimo, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì determina l'indizione di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un'autonoma procedura.

Di qui l’autonomia di ogni procedura evidenziale riferita a un singolo lotto rispetto agli altri lotti.

Da quanto precede deriva che la società ricorrente non ha alcun interesse diretto, concreto ed attuale a prendere visione delle offerte tecniche presentate dalla C.s.r.l. per i lotti 1 e 2, trattandosi di atti relativi a procedure alle quali l’RTI ricorrente non ha partecipato, con la conseguenza che non potrebbe neanche censurare gli atti di gara in funzione di un generico interesse alla rinnovazione della stessa, rispetto al quale l’interesse azionato deve equipararsi ad un interesse di mero fatto (Cons. Stato, Sez. III, 17 marzo 2023 n.2766).

E’ noto d’altronde che la domanda di accesso di cui alla legge 241/1990 ed al codice dei contratti pubblici non si configura come una sorta di azione popolare, finalizzata ad un controllo generalizzato nei confronti dell’amministrazione, ma presuppone la titolarità in capo al richiedente di una situazione soggettiva differenziata, tale da giustificare l’ostensione dei documenti amministrativi richiesti (cfr. l’art. 22 comma 1 lettera “b” della legge 241/1990).

Dal canto suo l’art. 53 del codice dei contratti, costituente una normativa speciale rispetto a quella della legge 241/1990, al comma sesto prevede un diritto di accesso ai fini della difesa in giudizio solo a favore del “concorrente”.

Va ancora rammentato, in senso reiettivo, che “la situazione legittimante l’accesso documentale ex art. 53 comma 1 e 22 l. 241/90 è ravvisabile nella circostanza che l’istante ha richiesto l’accesso agli atti di gara inerenti la procedura ad evidenza pubblica cui ha preso parte e la cui legittimità intende scrutinare, anche valutando la corretta valutazione delle ammissione degli altri concorrenti” (Cons. Stato, Sez. V, 29/04/2022 n. 3392).

Ciò posto, le deduzioni spese nello specifico dalla ricorrente a sostegno dell’interesse ad accedere alla documentazione di gara relativa ai lotti ai quali non ha partecipato non appaiono perspicue, rivelandosi anzi insufficienti, ad avviso del Collegio, a superare il rigoroso vaglio di “strumentalità necessaria” tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare, come preteso dal Consiglio di Stato (cfr. Ad. Plen. n. 4/2021), a ciò ostandovi la già richiamata, innegabile autonomia delle tre procedure di gara, una per ciascun lotto, non intaccata dalla identità della Commissione di gara.


ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI - SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI - VA DIMOSTRATO IL COLLEGAMENTO NECESSARIO TRA DOCUMENTAZIONE E DIFESE IN GIUDIZIO (53)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

La normativa di cui all'art. 53 del d.lgs. 50/2016, per come interpretata dalla costante giurisprudenza in materia, è volta a perseguire un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto; ciò in quanto la disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016 fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali” (cfr. Cons stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213). Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, L. n. 241 del 1990 cit., posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017). Costituisce essenziale corollario applicativo di tali premesse di principio la regola che impone al giudice "... un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ... allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso ..." (cfr. Cons. stato, sez. III, n. 6083/2018).

Ciò posto, nel caso di specie, l’istanza di accesso formulata dall’odierna ricorrente non reca alcuna indicazione di esigenze di tutela da esperire in sede giurisdizionale finendo, dunque, per connotarsi come meramente esplorativa: “in tema di accesso agli atti di una procedura pubblica, spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese e, in assenza di tale dimostrazione circa la stretta indispensabilità della richiesta documentazione, la domanda di accesso rappresenta un tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, pertanto deve essere dichiarata inammissibile” (Cons. stato, sez. V, 20/01/2022, n.369).

ACCESSO CIVICO - SI APPLICA ANCHE AGLI ATTI DELLA PROCEDURA DI GARA (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Errerebbe il Tribunale nell’avere recisamente negato anche la concomitante istanza formulata ai sensi dell’articolo 5 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, sul presupposto che la reiezione della prima domanda avrebbe comportato effetti caducanti anche sull’accesso civico.

Più in particolare il primo giudice ha statuito che l’accesso civico non può “costituire una sorta di lascia passare attribuito al soggetto che, in base alla generale disciplina ex L. 241/1990, non sia titolare di una posizione giuridica tutelabile in relazione alla domanda di accesso”.

Anche questo motivo è fondato, dovendosi ritenere che le disposizioni dell’articolo 5 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, si applicano per giurisprudenza pacifica anche agli atti delle procedure di gara (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 2 aprile 2020, n. 10), non potendosi invero escludere una generale esigenza di trasparenza in ordine alle modalità di affidamento delle commesse pubbliche e non ostandovi alcuno degli interessi preclusivi di cui al successivo articolo 5-bis del medesimo decreto.

ACCESSO AGLI ATTI - NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE E COMPROVA CHE I DOCUMENTI SIANO NECESSARI ALLA DIFESA IN GIUDIZIO (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Rimangano ben distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023).

La ricerca del “punto di equilibrio” (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; 17 marzo 2017, n.1213) fra interesse (o “diritto”) all’accesso, da un lato, e esigenze di riservatezza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, dall’altro, implica, dunque, che l’istanza di accesso sia in sé meritevole di accoglimento, perché adeguatamente “giustificata” sul piano del procedimento (arg. da 25, comma 2, legge n. 241 del 1990, che richiede una “richiesta…motivata” e da Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2020, §. 11.9.), così da consentire all’amministrazione di apprezzare, nel procedimento, “le finalità dell’accesso… dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 19 del 2020, §. 9.2.).

Volendo ammettere, in tesi, seguendo le deduzioni dell’appellante, che la dichiarazione dell’offerente sulla sussistenza dei segreti tecnici e commerciali non fosse particolarmente “motivata” e suffragata da prove della loro sussistenza, risulta dirimente, per quanto precedentemente evidenziato, che le istanze di accesso alla documentazione risultavano del tutto sfornite di quella giustificazione necessaria a comprovare (con priorità logica e giuridica, nella scansione procedimentale) la necessità dei documenti per la cura e/o la difesa dei propri interessi. Si trattava, quindi, di istanze inidonee a superare positivamente il “vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione “finale” controversa”.


SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI - OSTENSIONE IN PRESENZA DI CONCRETA NECESSITA' DI UTILIZZO DELLA DOCUMENTAZIONE IN SPECIFICO GIUDIZIO (53)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2023

L’art. 53, comma 5, lett. a) D. Lgs. n. 50/2016 dispone l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, mentre a mente del successivo comma 6 “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”:

- secondo condivisibile giurisprudenza, pertanto, “ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (Consiglio di Stato, Sez. III, 13 luglio 2021, n. 5290);

- nella fattispecie, per un verso, la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale escludente proposto da C. ha determinato il venir meno della stretta correlazione difensiva tra la documentazione non ostesa e le censure sollevate.

SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI - NECESSARIA UNA MOTIVAZIONE SPECIFICA E NON GENERICA (53)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2023

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’opposizione alla ostensione non può basarsi su motivazioni generiche o stereotipe atteso che nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 24/02/2020, n. 270; T.A.R. Roma, sez. I, 11/08/2021, n.9363).

Nel caso di specie la motivazione con cui la aggiudicataria ha manifestato la propria opposizione all’accessibilità della propria offerta non consente di comprendere su quali obiettive ragioni di fondi la invocata segretezza.

Si afferma infatti che tratterebbe di documenti assolutamente riservati contenendo, il nostro progetto, metodologie aventi carattere di originalità e come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione del patrimonio aziendale e del know-how maturato nel corso degli anni, frutto sia di ingenti investimenti sia di forza lavoro e risorse intellettuali, in guisa comportando, la diffusione in sede di accesso, un evidente danno in termini concorrenziali.

Una parte significativa di tali segreti tecnici, per la loro natura, sarebbe molto difficilmente proteggibile attraverso la tutela della proprietà industriale, ad esempio mediante brevetti, e da ciò è evidente l'importanza di impedire che la visione della documentazione, con i dettagli progettuali, sia impedita alle ditte potenzialmente concorrenti, che si gioverebbero delle specifiche conoscenze possedute da altri, e nella specie dalle Imprese scriventi, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato. Infatti, l'eventuale divulgazione di tali informazioni potrebbe comportare l'elevato rischio della riproduzione pedissequa da parte di altri concorrenti in analoghe procedure di gara, ripetesi, con grave ed evidente danno per le scriventi.

Appare di immediata evidenza che le predette motivazioni non appaiono riferite a specifici processi produttivi e sono frutto di valutazioni strettamente soggettive, come tali possono riguardare indistintamente qualunque contenuto dell’offerta della aggiudicataria.

In mancanza di elementi che comprovino la riservatezza delle informazioni contenute nella offerta la stessa non può considerarsi coperta da segreto con conseguenza insussistenza dell’onere della parte richiedente di dimostrare la stretta strumentalità del documento rispetto a proprie eventuali esigenze difensive.

ACCESSO ATTI - LA DOCUMENTAZIONE RICHIESTA DEVE ESSERE UTILE PER LA DIFESA DELL’INTERESSE GIURIDICAMENTE RILEVANTE (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Per il legittimo esercizio del diritto di accesso è necessaria la sussistenza:

- di un interesse qualificato, specificamente inerente alla situazione da tutelare, che sia immediatamente riferibile al soggetto che pretende di conoscere i documenti;

-di un collegamento attuale tra situazione giuridica da tutelare e la documentazione di cui si richiede l’accesso, che sia tale da implicare l’incidenza, anche potenziale, dell’atto sull’interesse di cui il soggetto istante è portatore.

Secondo il costante e indiscusso orientamento di questo Consiglio di Stato e, più in generale, della giustizia amministrativa, “Va accolta una nozione ampia di ‘strumentalità’ del diritto di accesso, nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell’atto o del documento del quale si richiede l’accesso, non imponendosi che l’accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata ‘strumentalità’ va intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante” (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 16 maggio 2016, n. 1978; sez. VI, 15 maggio 2017, n. 2269; sez. III n. 249 /2019).

Il legame tra la finalità dichiarata e il documento richiesto è rimessa alla valutazione dell’ente, in sede di amministrazione attiva, e del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, valutazione che va effettuata in astratto, senza apprezzamenti diretti (e indebiti) sulla documentazione richiesta.

La necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non implica nemmeno la riduzione dell’accesso ad una situazione meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante: “l’accesso, in tal senso, assume invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre; ed invero, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla l. 7 agosto 1990 n. 241, a norma dell’art. 22 comma 2 della stessa legge, come sostituito dall’art. 15, l. 11 febbraio 2005 n. 15, costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, il quale si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi. In quest’ottica, il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza, di cui al cit. art. 22, comma 1, lett. b), non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse” (Cons. Stato, sez. III, 13 gennaio 2012, n. 116).

SEGRETO TECNICO-COMMERCIALE - INFORMAZIONI AZIENDALI E COMMERCIALI SEGRETE E RILEVANTI ECONOMICAMENTE (53.6)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2023

Questa sezione si è già espressa con riferimento al rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale con la sentenza 16 dicembre 2021, n. 1896 (non appellata, con orientamento cui il Collegio intende dare continuità e ai cui rilievi integralmente rinvia) e ancora, con la più recente sentenza 23.12.2022, n. 1803, affermando in particolare:

- che "il diniego opposto dalla controinteressata - ovvero una mera valutazione di parte - non è idoneo di per sé solo a paralizzare l'accesso -neppure quando si eccepisca la sussistenza di segreti tecnici-commerciali - se non a fronte di una precisa e puntuale valutazione da parte dell'Amministrazione (in termini, v. Tar Lazio, Roma Sez. III ter, n. 3579/2020)";

- che, "pur nella discrezionalità concessa all'Amministrazione, nel valutare la effettiva sussistenza di un segreto tecnico-commerciale, questa non potrebbe, comunque, discostarsi dalla definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà Industriale, di cui all'art 98 D.lgs. n.30/2005, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali debbano avere i requisiti di segretezza e rilevanza economica ed essere soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (Cons. Stato Sez. V, n. 64/2020)" (cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 15 marzo 2022, n. 378).

In altri termini, è agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione "motivata e comprovata" circa l'esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l'operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145). Del resto, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela (in termini, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 11 agosto 2021, n. 9363);

- che, "salvo il caso in cui venga in considerazione la tutela della riservatezza o di dati personali delle persone fisiche, i segreti tecnici commerciali e il diritto d'accesso c.d. difensivo non sono valori di eguale dignità. Il segreto tecnico-commerciale, infatti, trova tutela in fonti di rango primario (art. 53, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016 nonché artt. 98 ss. Codice della proprietà industriale di cui al d.lgs. 30/2005), mentre il diritto di accesso c.d. "difensivo" trova riconoscimento, oltre che in norme di legge primaria (art.22 ss. L. n.241/90) direttamente nella Carta costituzionale (art. 24 Cost)".

Di contro, nella fattispecie concreta in esame:

- è mancata una qualsiasi esternazione della valutazione compiuta dall'Amministrazione innanzitutto con riferimento alla effettiva sussistenza, nella documentazione richiesta, di segreti tecnico-commerciali tali da poter astrattamente paralizzare (in caso di mancata dimostrazione della necessità di accedere agli stessi per finalità difensive) il diritto di accesso ai documenti amministrativi richiesti: la stazione appaltante, diversamente da quanto ritenuto necessario per costante giurisprudenza (ivi compresa la stessa decisione della A.P. n.4/2021), si è limitata a motivare il diniego all'accesso “difensivo” richiesto da parte ricorrente richiamando il diniego del 16 settembre 2022 - peraltro, genericamente argomentato (cfr. allegato 4 della controinteressata) - opposto dalla controinteressata. Ed ha trasmesso le parti l’offerta tecnica con evidenti e vistose parti della stessa che erano state oscurate dalla medesima aggiudicataria senza indicare –in relazione alle singole voci o parti oscurate- le ragioni del diniego.

- poiché parte ricorrente ha presentato un'istanza di accesso agli atti “qualificata”, per esigenze difensive, l'Amministrazione avrebbe potuto respingerla solo a fronte di un “comprovato”, oltre che motivato (puntualmente e specificamente) segreto industriale (nei termini innanzi declinati e nella specie non ravvisabili), ovvero nel caso in cui gli atti richiesti non fossero in alcun modo pertinenti -e non è questo il caso, per quanto sopra esposto- con l'esigenza di articolare una difesa in giudizio.

MANCATA IMPUGNAZIONE DINIEGO ALL’ACCESSO – NON CONSENTE LA REITERABILITA’ DELLA ISTANZA DI ACCESSO (53)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

In proposito, relativamente alle controversie in materia di accesso è stato affermato (cfr. ex multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, sent. 2 marzo 2021, n. 1779) che “… la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo debba riconoscersi carattere meramente confermativo del primo (Cons. Stato, Ad. plen., 20 aprile 2006, n. 7). E’ stato altresì precisato che non si ha diniego meramente confermativo allorchè la successiva istanza di accesso sia fondata su fatti nuovi e su di una diversa prospettazione della legittimazione all’accesso (Cons. Stato, V, 6 novembre 2017, n. 5099)” (in termini analoghi, cfr. altresì Cons. Stato, sez. VI, sent. 29 maggio 2020, n. 3392).

Come evidenziato nell’ambito di un precedente pronunciamento reso da questo Tribunale relativamente ad una fattispecie analoga, “… Il disposto legislativo di riferimento (art. 25, commi 5 e 4, L. 241/1990) - che, rispettivamente, fissa il termine di trenta giorni (evidentemente decorrente dalla conoscenza del provvedimento di diniego o dalla formazione del silenzio significativo) per la proposizione dei ricorsi e qualifica in termini di diniego il silenzio serbato sull’accesso - pone un termine all’esercizio dell’azione giudiziaria da ritenere necessariamente posto a pena di decadenza, a meno di non volerne sostenere l’assoluta irrilevanza. Soprattutto ed ai fini che qui rilevano, il carattere decadenziale del termine comporta che la mancata impugnazione del diniego, per un verso, non consente la reiterabilità dell’istanza (e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo, laddove non sussistano fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso) …” (in tal senso, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 9 marzo 2022, n. 2739, che sul punto riprende espressamente TAR Campania, Napoli, sez. VI, sent. 10 luglio 2020, n. 2990).


ACCESSO INTEGRALE ALL'OFFERTA TECNICA - OCCORRE DIMOSTRARE L'UTILITA' DELLA DOCUMENTAZIONE AI FINI DIFENSIVI (53)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2023

Anche applicando la giurisprudenza più restrittiva sull’art. 53 comma 6 del d.lgs. 50/2016, su cui poggiano buona parte degli argomenti dell’appellante, l’onere della prova sulla “stretta indispensabilità” è assolto, perché per poter valutare se il punteggio complessivo attribuito all’offerta tecnica dell’aggiudicataria è corretto, occorre poterla analizzare.

In definitiva, il primo motivo di appello è infondato posto che:

a) come ben osserva la difesa del raggruppamento, la conoscenza del contenuto dell’offerta tecnica è fondamentale per fini difensivi nel giudizio pendente davanti al TAR; la richiesta risulta di stretta indispensabilità per poter eventualmente proporre ulteriori censure, avverso l’aggiudicazione, mediante ricorso per motivi aggiunti;

b) il precedente su cui poggiano maggiormente le argomentazioni dell’appellante (Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369) è inconferente, perché riferito a un caso in cui le parti oscurate dell'offerta tecnica erano relative a un treno di nuova tecnologia, cosicché l'ostensione parziale mirava a evitare la rivelazione di segreti industriali di natura tecnica; in ogni caso, l’istanza di accesso avrebbe avuto natura esplorativa, non essendo stata dimostrata la "stretta indispensabilità" a fini difensivi della richiesta documentazione, circostanza che, come si è visto, non ricorre affatto nel caso qui esaminato, in cui la “stretta indispensabilità” è del tutto pacifica;

c) soltanto la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale non legittima l’accesso, che sarebbe meramente esplorativo, a informazioni riservate, perché difetterebbe la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64); in questo caso, la differenza di punteggio complessivo tra la prima e la seconda classificata è di 3,29 punti ed è pacifico che vi sia l’interesse a comprendere le modalità di attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica.

Anche il secondo motivo di appello è infondato posto che l’ordinanza del primo Giudice è da condividere appieno laddove afferma che l’amministrazione si è limitata a respingere l’istanza di accesso solo in virtù di quanto dichiarato dall’offerente senza alcuna autonoma valutazione sulla effettiva sussistenza di segreti tecnici e commerciali dell’impresa prima in graduatoria.

L’appello deve quindi essere respinto in quanto la domanda di accesso è pienamente conforme alla disciplina di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 in relazione all’interesse a ricorrere perché è stata dimostrata l’effettiva utilità della documentazione richiesta e, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della c.d. prova di resistenza al fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI - OBBLIGO DI MOTIVARE L'ESIGENZA DI RISERVATEZZA (53)

TAR FRIULI SENTENZA 2023

Come chiarito in giurisprudenza, la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, invero, quella “di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del <saper fare> e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)” (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 64; - il limite alla ostensibilità è subordinato all’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724), fermo restando peraltro l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (cfr. Cons. Stato, V, n. 64/20 cit.)” (Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714).

Orbene, nel caso di specie, è proprio tale motivata e comprovata dichiarazione circa l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia a mancare, essendosi limitata la società A. unicamente a dichiarare, in sede di partecipazione alla gara, “di non autorizzare (ai sensi dell'art. 53 comma 5 lettera a) del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii), l'eventuale accesso agli atti da parte di terzi (mediante visione e/o estrazione di copia) dei seguenti paragrafi della Documentazione Tecnica, inclusi relativi allegati: 1) Relazione tecnica descrittiva <Modalità di esecuzione delle attività manutentive>; 2) Relazione tecnica descrittiva <Collaudo e gestione inventariale>; 3) Relazione tecnica descrittiva <Gestione ricambi e materiali a vita finita>; 4) Relazione tecnica descrittiva <Gestione tecnico/amministrativa trasversale>; 5) Relazione tecnica descrittiva <Organizzazione e soluzioni logistiche>; 6) Relazione tecnica descrittiva <Migliorie proposte>”, in quanto “il progetto tecnico presentato (…), nei capitoli/paragrafi indicati, contiene metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche aventi carattere di originalità, come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione di un patrimonio aziendale e di know-how maturato nel corso di anni e frutto di ingenti investimenti in attività di ricerca e sviluppo”.

Nonché, che “(…) l'eventuale divulgazione di tali informazioni comporterebbe l'elevato rischio della riproduzione pedissequa da parte di altri concorrenti in analoghe procedure di gara, con grave ed evidente danno per le scriventi” e che “(…) il progetto descrive ampiamente le caratteristiche delle soluzioni proposte; ciò espone il nostro patrimonio, se messo liberamente a disposizione, al rischio di plagio da parte dei concorrenti, riducendo il vantaggio competitivo che Althea Italia S.p.A. ha maturato a costo di grandi investimenti ed impegno” (all. 11 – fascicolo doc. ricorrente).

Argomentazioni, poi, richiamate e sostanzialmente ribadite nell’opposizione all’ostensione in data 30 settembre 2022 (all. 6 – fascicolo doc. ricorrente), manifestata nel corso del procedimento avviato in forza dell’istanza di accesso documentale avanzata dalla ricorrente.

La genericità delle ragioni spese dalla società controinteressata a supporto della dichiarazione ostativa all’ostensione resa non consente, pur tuttavia, di “comprovare” – come è specifico onere dell’offerente – la presenza di “segreti tecnici e commerciali” che soli precludono l’esercizio del diritto di accesso.

“Segreti” che - come evidenziato dal Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, nella sentenza 21 dicembre 2021, n. 13253 e, poi, ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pronuncia 29 novembre 2022, n. 10498 che l’ha confermata - “sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un'attività o una professione”.


ACCESSO A SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI - NECESSARIA COMPROVA DEL COLLEGAMENTO TRA DOCUMENTAZIONE E DIFESA IN GIUDIZIO (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

La disposizione di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici), la quale si pone in termini di specialità o comunque di coerente sviluppo normativo rispetto all’art. 24 della l. n. 241 del 1990, prevede: a) al comma 5, in chiave di principio generale, che sono escluse dal diritto di accesso quelle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; b) al comma 6, in termini di eccezione rispetto al predetto principio generale, che “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”;

Va confermato, al riguardo, il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento;

Quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale;

Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo);

In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio;

La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale;

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate”;

Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;

Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa.: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”;

In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti);

In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.

ACCESSO AGLI ATTI - CONOSCIBILI SEGRETI TECNICI E/O COMMERCIALI DELL'OFFERTA SE STRUMENTALI AL DIRITTO DI DIFESA (53)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Giova premettere che l’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016, con tratti di specialità rispetto alla disciplina generale di cui agli artt. 22 e seguenti della L. n. 241/1990, prevede che l’accesso agli atti delle gare per l’affidamento di contratti pubblici sia azionabile anche relativamente alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta (o a giustificazione della medesima) che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, laddove l’accesso sia finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi connessi alla procedura selettiva.

Ne consegue, quindi, che la prevalenza del diritto a conoscere atti ed informazioni concernenti segreti tecnici e/o commerciali deve essere riconosciuta proprio nei casi in cui l’istante abbia intenzione di esercitare il proprio diritto di difesa ex art. 24 della Costituzione, come in effetti è stato dichiarato dalla ricorrente in sede procedimentale (istanza dell’11.3.2022 in atti).

Al riguardo, in forza dell’art. 53, comma 6, del Codice degli appalti pubblici, la necessità di verificare sia la correttezza della valutazione dell’offerta della controinteressata, sia la conformità della offerta stessa alla lex specialis di gara e sia ancora la eventuale, connessa sussistenza in genere dei presupposti per un sovvertimento dell’esito della gara rende la pretesa di salvaguardia dei segreti tecnici e commerciali recessiva rispetto all’esigenza di difendere l’interesse al legittimo andamento della procedura di gara.

La partecipazione alle gare pubbliche comporta, infatti, l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici.

Per i motivi predetti il ricorso deve essere accolto e, conseguentemente, deve ordinarsi all’amministrazione di esibire i documenti oggetto della istanza ostensiva non altrimenti messi a disposizione della società ricorrente.

ACCESSO DIFENSIVO - OPPOSIZIONE - NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE (53.6)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

Questa Sezione si è già espressa con riferimento al rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale con la recente sentenza 16 dicembre 2021, n. 1896 (non appellata, con orientamento cui il Collegio intende dare continuità e ai cui rilievi integralmente rinvia), affermando, in particolare:

- che “il diniego opposto dalla controinteressata - ovvero una mera valutazione di parte - non è idoneo di per sé solo a paralizzare l’accesso - neppure quando si eccepisca la sussistenza di segreti tecnici-commerciali - se non a fronte di una precisa e puntuale valutazione da parte dell’Amministrazione (in termini, v. Tar Lazio, Roma Sez. III ter, n. 3579/2020)”;

- che, “pur nella discrezionalità concessa all’Amministrazione, nel valutare la effettiva sussistenza di un segreto tecnico-commerciale, questa non potrebbe, comunque, discostarsi dalla definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà Industriale, di cui all’art 98 D.Lgs. n.30/2005, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali debbano avere i requisiti di segretezza e rilevanza economica ed essere soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (Cons. Stato Sez. V, n. 64/2020)” (cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, Sezione Prima, 15 marzo 2022, n. 378); in altre parole, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l’operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta (T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione Prima, 24 gennaio 2022, n. 145); del resto, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela (in termini, T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Prima Quater, 11 agosto 2021, n. 9363);

- che, “salvo il caso in cui venga in considerazione la tutela della riservatezza o di dati personali delle persone fisiche, i segreti tecnici commerciali e il diritto d’accesso c.d. difensivo non sono valori di eguale dignità. Il segreto tecnico-commerciale trova infatti tutela in fonti di rango primario (art.53 comma 6, D.lgs. n.50/2016- art.98 ss. Codice della proprietà industriale), mentre il diritto di accesso c.d. “difensivo” trova riconoscimento, oltre che in norme di legge primaria o (art.22 ss. L. n.241/90), direttamente nella Carta costituzionale (art. 24 Cost)”.



ISTANZA DI ACCESSO GENERICA - VA QUALIFICATA COME ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - VALGONO PERO' DIVIETI DELL'ART. 53 (53)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Deve tenersi presente quanto affermato dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020 (correttamente invocata dalla ricorrente) laddove afferma che l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, va esaminata anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato (a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, circostanza che qui non rileva) che è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici (salvi i divieti e le limitazioni di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 che non vengono in rilievo nella presente fattispecie) ed è “ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara” (a condizione che tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale, circostanza, ancora una volta, non riscontrabile nella presente sede di giudizio).

Avendo l’istanza di accesso assunto a proprio oggetto il contratto ed i documenti attinenti le garanzie, appare dunque evidente la fondatezza dell’azione della ricorrente – nei limiti dell’accesso civico – quanto al primo e, quando ai secondi, la sussistenza di un concreto interesse corrispondente a quello che potrebbe farsi valere, in caso di insufficienza delle garanzie che parte ricorrente ipotizza, alla ripetizione della gara.

CONCORRENTE ESCLUSO - ACCESSO CIVICO AMMISSIBILE (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Osserva anzitutto il Collegio che l'art. 22 della L. n. 241 del 1990, ai commi 2 e 3, precisa che "l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale", e che "tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6".

Con la richiesta di accesso relativa agli atti del lotto n. 3, E.P. ha specificato di avere interesse ad impugnare gli atti di gara e l’aggiudicazione per poter far valere i suoi diritti presso le sedi giudiziarie competenti, disposta dal D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

In proposito la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2020 riguardo al diritto di accesso civico – che, nella specie, non può essere del tutto escluso, spettando al giudice di interpretare nel suo complesso la domanda formulata dal richiedente - ha avuto modo di chiarire che l’istituto de quo “debba trovare applicazione […] anche alla materia dei contratti pubblici, in tal caso valendo come “diritto di ‘chiunque’, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza”, che “viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013)” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10, spec. par. 22.1 ; per l’applicazione del principio, cfr. Cons. Stato, III, 25 gennaio 2021, n. 697).

Trattasi, dunque, di un diritto il cui esercizio non abbisogna di specifica motivazione e che presenta carattere autonomo, essendo slegato dalla titolarità di altre situazioni giuridiche da tutelare.

Il suddetto accesso “è applicabile anche agli atti delle procedure di gara incontrando quale unica eccezione – oltre ai limiti cd. “assoluti” all’accesso di cui all’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 e suoi richiami (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2020, cit., spec. par. 24 ss.) – quella dei limiti cd. “relativi” correlati agli interessi-limite, pubblici e privati, previsti dall’art. 5-bis, comma 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013, nella prospettiva del bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Analogamente, come ha avuto modo di chiarire la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664), “la richiesta di accesso agli atti è indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata e, dunque, la legittimazione per l'accesso non può essere valutata neppure facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, essendo tale valutazione ultronea".

Ne consegue l’infondatezza delle censure sollevate dall’appellante, dovendosi ritenere che l'impresa esclusa da una procedura concorsuale per l'aggiudicazione di un appalto pubblico ben possa accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara, perché una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza. (Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418).

È vero che solo l'art. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, espressamente prevedeva la legittimazione del concorrente escluso ad accedere agli atti di gara, mentre analoga previsione non è stata poi riprodotta nel d.lgs. n. 50 del 2016, ma appare ragionevole non escludere la legittimazione del concorrente escluso oltre che per le ragioni sopra esposte circa la possibilità di esaminare l’istanza anche in chiave di accesso ex d.lgs. n. 33/2016 e ss.mm. ii., anche sotto il profilo diacronico.

Sotto quest’ultimo aspetto va rilevato che, come autorevolmente è stato sostenuto, il principio di trasparenza nella sua accezione più piena comporta che, «dove un superiore pubblico interesse non imponga un momentaneo segreto, la casa dell'amministrazione dovrebbe essere di vetro».

DIRITTO DI ACCESSO - DIVIETO DI DIVULGAZIONE IN CASO DI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (53.5)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2022

Per condivisa giurisprudenza amministrativa: “In materia di appalti pubblici, è lo stesso legislatore che, nel bilanciare il diritto di accesso con quello alla riservatezza del segreto tecnico - commerciale, prevede, al comma 5, lett. a), dell'art. 53, d.lgs. n. 50/2016, l'esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali. Ciò, nel caso generale in cui l'accesso sia richiesto, come è ben possibile ai sensi della disciplina generale dettata in materia, per interessi non difensivi. Viceversa, qualora il richiedente vanti un interesse difensivo, il successivo comma 6 del medesimo art.53 - il quale trova, evidentemente, il suo fondamento nel diritto di difesa, costituzionalmente tutelato dall' art.24 Cost. - precisa che In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (Tar Lazio, I, 11.8.2021, n. 9363).

L’aggiudicataria L. si è opposta al rilascio di copia dell’offerta tecnica e delle spiegazioni richieste in sede di verifica delle offerte anomale, per la seguente motivazione: “vi sono delle informazioni costituenti il know-how aziendale, frutto di anni di esperienza nel settore e pertanto coperte da segreto tecnico/commerciale”;

tale giustificazione non può dirsi generica, essendo di tutta evidenza che i dati relativi all’offerta tecnica e alle giustificazioni (es. in punto di prezzo offerto per ogni pasto) risentono fortemente dell’organizzazione aziendale del concorrente, e del suo rapporto con le ditte fornitrici (es. in punto di condizioni praticate in rapporto ad un certo stock di domanda di beni); trattasi, all’evidenza, di informazioni riservate, che ove divulgate determinerebbero un grave pregiudizio all’organizzazione imprenditoriale dell’offerente, consentendo a terzi (peraltro in maniera asimmetrica) di venire a conoscenza di tali informazioni, con grave nocumento per il know-how aziendale, anche in vista della partecipazione della controinteressata a gare future.

ACCESSO AGLI ATTI DI GARA - INFORMAZIONI NON RISERVATE – NON PUÒ ESSERE NEGATO ACCESSO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2022

La Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1) L’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 21, paragrafo 1, in combinato disposto con l’articolo 50, paragrafo 4, e l’articolo 55, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE,

devono essere interpretati nel senso che:

essi ostano a una normativa nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici la quale imponga che, con la sola eccezione dei segreti commerciali, le informazioni trasmesse dagli offerenti alle amministrazioni aggiudicatrici siano integralmente pubblicate o comunicate agli altri offerenti, nonché a una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell’accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali.

2) L’articolo 18, paragrafo 1, l’articolo 21, paragrafo 1, e l’articolo 55, paragrafo 3, della direttiva 2014/24,

devono essere interpretati nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice:

– deve, al fine di decidere se rifiutare, a un offerente la cui offerta ammissibile sia stata respinta, l’accesso alle informazioni presentate dagli altri offerenti in merito alla loro esperienza pertinente e alle relative referenze, all’identità e alle qualifiche professionali del personale proposto per eseguire l’appalto o dei subappaltatori, nonché alla concezione del progetto la cui realizzazione è prevista nell’ambito dell’appalto e alle modalità di esecuzione di quest’ultimo, valutare se tali informazioni abbiano un valore commerciale che non si limita all’appalto pubblico di cui trattasi, informazioni la cui divulgazione può pregiudicare legittimi interessi commerciali o la concorrenza leale;

– può, inoltre, rifiutare l’accesso a tali informazioni qualora la divulgazione di queste ultime, ancorché prive di siffatto valore commerciale, ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, e

– deve, in caso di rifiuto dell’accesso integrale alle informazioni, concedere a detto offerente l’accesso al contenuto essenziale delle stesse informazioni, di modo che sia garantito il rispetto del diritto a un ricorso effettivo.

3) L’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 67, paragrafo 4, di quest’ultima,

deve essere interpretato nel senso che:

esso non osta a che siano incluse, nei criteri di aggiudicazione dell’appalto, la «concezione dello sviluppo del progetto» la cui realizzazione è prevista nell’ambito dell’appalto pubblico di cui trattasi e la «descrizione delle modalità di esecuzione» di tale appalto, a condizione che tali criteri siano accompagnati da specifiche che consentano all’amministrazione aggiudicatrice una valutazione efficace ed obiettiva delle offerte presentate.

4) L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,

deve essere interpretato nel senso che:

qualora si accertino, in sede di esame di un ricorso proposto contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico, un obbligo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice di dare al ricorrente accesso a informazioni trattate a torto come riservate e una violazione del diritto a un ricorso effettivo derivante dalla mancata divulgazione di dette informazioni, tale accertamento non deve necessariamente comportare l’adozione, da parte di detta amministrazione aggiudicatrice, di una nuova decisione di aggiudicazione dell’appalto, a condizione che il diritto processuale nazionale consenta al giudice adito di adottare, nel corso del procedimento, provvedimenti che ristabiliscano il rispetto del diritto a un ricorso effettivo oppure gli consenta di stabilire che il ricorrente può proporre un nuovo ricorso avverso la decisione di aggiudicazione già adottata. Il termine per la proposizione di un siffatto ricorso deve decorrere solo dal momento in cui detto ricorrente ha accesso a tutte le informazioni qualificate a torto come riservate.



ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - SI APPLICA ANCHE ALLE PROCEDURE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara, ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici (nel cui contesto si colloca la fase del collaudo, alla quale pertiene la documentazione di cui l’appellante ha chiesto l’ostensione), ma deve essere verificata la compatibilità di tale forma di accesso con le eccezioni enucleate dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, dello stesso d.lgs. n. 33 del 2013, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10).

8. Nel caso di specie l’interessato ha motivato la richiesta di accesso civico generalizzato, dichiarando di voler conoscere, per verificare le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, “con quali mezzi e con quali soluzioni logistiche la -OMISSIS- S.p.A. intende assicurare la capillarità del servizio di distribuzione dei presidi di ossigenoterapia”.

9. Per quanto precede, l’appello è fondato e va accolto, sicché – in riforma della sentenza impugnata e tenuto conto che per ragioni processuali la questione esaminata dalla Sezione ha riguardata la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere – il ricorso di primo grado va accolto, con la declaratoria dell’obbligo della società appellata di esaminare l’istanza di accesso civico, dovendo essa verificare la sussistenza in concreto dei presupposti per il suo accoglimento.


DIRITTO DI ACCESSO - LE ESIGENZE DI DIFESA NON PREVALGONO SEMPRE E COMUNQUE - BILANCIAMENTO NECESSARIO (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’appellante ha presentato al Ministero della salute una istanza di accesso c.d. difensivo, ai sensi dell’art. 24, comma 7, legge n. 241/90, come emerge dalla documentazione in atti e in tale prospettiva è stato proposto il ricorso di primo grado.

Pertanto, le doglianze formulate vanno esaminate coerentemente con la causa petendi fatta valere, nella prospettiva dell’accesso documentale di cui agli articoli 22 e ss l. n. 241 del 1990, applicabile anche alle procedure ad evidenza pubblica, pur con i profili di specialità del relativo regime e, in particolare, l’interesse fatto valere dall’appellante è riferito alla “necessità” del documento - o alla “stretta indispensabilità” in caso di documento idoneo a rivelare dati sensibili o giudiziari – “per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

Con le sentenze 25 settembre 2020, n. 19, 20 e 21 l’Adunanza plenaria ha precisato che l’accesso difensivo è consentito, qualora la parte dimostri:

a) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un “nesso di strumentalità” tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica “finale”, da accertare mediante un giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario ad acquisire elementi di prova in ordine ai fatti – principali e secondari – integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica “finale” controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio; in relazione a tale condizione l’Adunanza plenaria ha ulteriormente aggiunto che:

a1) è richiesto che la situazione soggettiva “finale”, direttamente riferibile al richiedente, sia “concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti”, per essere in corso una “crisi di cooperazione”, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva, anche se non sia ancora pendente un processo in sede giurisdizionale;

a2) al fine di verificare la corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) cui la stessa fattispecie si compone, l’interprete è tenuto a operare, “in termini di pratica sussunzione”, il raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale;

a3) il giudizio sull’interesse legittimante è ancorato inoltre ai canoni della “immediatezza”, “concretezza” e “attualità” (ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d) l. n. 241 del 1990);

che, inoltre, l’istante dimostri:

b) la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata;

c) il collegamento, nel senso che il legislatore richiede non solo che la situazione legittimante l’accesso sia corrispondente al contenuto di un astratto paradigma legale, ma sia anche collegata al documento in modo da evidenziare in maniera diretta ed univoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento, “e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite”.

Come chiarito dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 19, 20 e 21 del 2020, sono due le logiche all’interno delle quali opera l’istituto dell’accesso: la logica partecipativa e della trasparenza (propria dell’accesso procedimentale in senso stretto, limitato alle parti – effettive e potenziali – del procedimento amministrativo) e quella difensiva, la quale ultima è costruita intorno al principio dell’accessibilità dei documenti amministrativi per esigenze di tutela, anche da parte di soggetti estranei al procedimento, e si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che incombe alla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento, al quale intende accedere, è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi.

In altri termini, l’accesso difensivo trascende la dimensione partecipativa procedimentale e la stessa logica della trasparenza della funzione amministrativa, essendo per contro funzionale alla necessità dell’istante di «curare» (anche in sede pre- o stragiudiziale) o di «difendere» (in sede giudiziale) un bene-interesse giuridicamente rilevante oggetto della situazione giuridica soggettiva ‘finale’ asseritamente lesa, ossia di soddisfare l’esigenza di acquisire, tramite il documento esibendo, già in sede stragiudiziale e nella fase preprocessuale, la conoscenza dei fatti rilevanti ai fini della composizione di una res controversa, e, nel caso di mancata composizione del conflitto, ai fini della produzione in giudizio ad opera della parte.

L’accesso difensivo non attiene soltanto al rapporto procedimentale tra il privato e la pubblica amministrazione, ovvero tra privati in cui si fa questione dell’esercizio del potere da parte di un’autorità amministrativa, ma ricomprende gli elementi utili a dimostrare i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi delle situazioni giuridiche in generale, indipendentemente dall’esercizio del potere nel singolo caso concreto e dal contesto entro il quale l’interesse può essere ‘curato’ o ‘difeso’, e quindi anche fuori dal processo ed anche in una lite tra privati.

Avuto riguardo alla controdedotta esigenza di tutela della riservatezza, il Collegio osserva che nella scala gerarchica dei valori da considerare, in occasione della disamina delle ragioni che giustificano una domanda di accesso, quelle legate alle esigenze di difesa del richiedente non prevalgono sempre e comunque su qualunque altro interesse, specie se contrapposto, giacché invocato da chi, di contro, deduce che, consentendosi l’accesso, si permetterebbe il disvelamento di propri dati, ritenuti sensibili, contenuti nella documentazione amministrativa da altri chiesta.

E’ anche vero che, entro determinati limiti, un’effettiva esigenza di difesa, non altrimenti suscettibile di appagamento (ossia che non è possibile soddisfare se non acquisendo conoscenza proprio di quella particolare documentazione che reca altresì, in seno, il dato sensibile che riguarda un soggetto terzo e, perciò, controinteressato), può prevalere sui contrapposti interessi alla riservatezza.

Lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito – ad avviso del Collegio – dal parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24, comma 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990, giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene considerato idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso.

ACCESSO OFFERTA TECNICA - SEGRETI INDUSTRIALI - NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE (53.6)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2022

L'art. 53, comma 5, lett. a) del D. Lgs. n. 50/2016 dispone l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, mentre a mente del successivo comma 6 “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

La menzionata disposizione di cui alla lett. a) àncora, pertanto, l’esclusione dell’ostensione alla necessità che la tutela del segreto industriale richiesta dall’operatore economico sia motivata. Non è dunque sufficiente un assunto generico, che nell'offerta “sono contenuti dati e informazioni oggetto di specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale di cui si vuole mantenere la riservatezza”. Quando istanza ostensiva rispetto all’eventuale tutela giurisdizionale della deducente, la stazione appaltante, previa ove occorra richiesta di dettagliati chiarimenti alla controinteressata, dovrà provvedere, nel contemperamento degli opposti interessi, ad individuare eventuali parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria da secretarsi, considerato che “il segreto tecnico o commerciale deve identificarsi in quegli elementi di elevato contenuto tecnico e/o specialistico che identificano il cuore del know how della società e che consentono a quest’ultima di distinguersi dagli altri operatori del settore, la cui divulgazione arrecherebbe un irrimediabile pregiudizio alla società stessa” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 luglio 2022, n. 6448).

ACCESSO ALL’OFFERTA TECNICA – PRESENZA DI SEGRETI TECNICI O COMMERCIALI – STRETTA INDISPENSABILITÀ COMPROVA (53.6)

TAR LAZIO SENTENZA 2022

In ordine all’art. 53 c.c.p. la giurisprudenza amministrativa ha affermato che tale norma si pone in termini di specialità o di coerente sviluppo normativo rispetto all’art. 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022). In particolare, tale norma, al comma 5, lett. a), esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. La ratio di tale norma, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6463 del 26 ottobre 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5167 del 21 agosto 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4220 del 1° luglio 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1451 del 28 febbraio 2020) consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know-how del singolo concorrente, costituito dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che ne determinano la competitività nel mercato di riferimento.

L’art. 53, comma 6, c.c.p., invece, stabilisce che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. La giurisprudenza amministrativa, nell’operare l’esegesi di tali norme, ha rilevato che mentre l’art. 53, comma 5, c.c.p. definisce, in chiave di principio, l’ambito materiale degli atti di gara sottratti all’accesso, il successivo comma 6 opera in chiave derogatoria di tale principio, dando prevalenza alla difesa in giudizio degli interessi degli operatori economici partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022).

La giurisprudenza amministrativa, proprio con riferimento all’ambito di operatività dell’art. 53, comma 6, c.c.p., ha poi affermato che l’accesso del concorrente alle informazioni fornite dagli altri operatori partecipanti alla gara nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della stessa nel sub-procedimento di verifica di anomalia, ove contenenti segreti tecnici o commerciali, è sì consentito, ma solo laddove sia concretamente necessario (ossia, strettamente indispensabile) ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. In proposito, infatti, è stato rilevato che “la legge non pone una regola di esclusione (dell’esercizio del diritto di accesso in relazione ai documenti dell’offerta inerenti ai segreti tecnici e commerciali dell’offerente, n.d.e.) basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.). Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5290 del 13 luglio 2021).

A differenza di quanto previsto dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990 in relazione all’istituto dell’accesso documentale c.d. difensivo, l’interesse richiesto a sostegno delle istanze ostensive per le quali viene in rilievo l’art. 53, comma 6, c.c.p. non può limitarsi alla mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre un ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di aggiudicazione o gli altri atti di gara potenzialmente lesivi della propria sfera giuridica – ancorché tale intenzione provenga dall’impresa che ha partecipato alla gara ed è risultata seconda graduata (in termini, cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5290 del 13 luglio 2021) – poiché tale norma, nella specifica situazione dalla stessa contemplata, non consente di esercitare il diritto di accesso al fine di esplorare la possibilità di azionare in giudizio una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela da parte dell’ordinamento.

3.5. Secondo un rigoroso indirizzo giurisprudenziale, a fronte di un diniego di accesso alle informazioni inerenti all’offerta presentata da un operatore economico in sede di gara o alle giustificazioni della stessa rese nel sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, per ragioni legate alla tutela di segreti tecnici e/o commerciali, l’interesse ostensivo dell’istante diviene prevalente solo ove tale soggetto dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi correlati all’affidamento pubblico: ciò, in particolare, trova concreta e attuale dimostrazione solo con la avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti della procedura di gara ritenuti lesivi della sua sfera giuridica (nel caso di specie, il giudizio avrebbe dovuto riguardare la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della società prima graduata, ossia la controinteressata GSA – Gruppo Servizi Associati S.p.A., e degli altri atti di gara). In proposito, il giudice amministrativo si è espresso nei seguenti termini: “il principio secondo cui, nella specifica materia de qua, il discrimine tra interesse emulativo/esplorativo, insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica, ed interesse genuinamente difensivo, atto secundum legem a superare la suddetta barriera opposta dal legislatore al soddisfacimento dell’interesse ostensivo, coincide con l’avvenuta (o meno) instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce: conclusione che, ad avviso della Sezione, è coerente con la formulazione testuale della clausola derogatrice (art. 53, comma 6, d.lvo n. 50/2016: ‘In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto’), la quale subordina l’interesse ostensivo prevalente alla sussistenza di una correlazione strumentale tra l’accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione di concorrente nell’ambito di una procedura di affidamento, quale non può non trovare concreta ed attuale dimostrazione nella avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi di quella procedura” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5290 del 13 luglio 2021).

3.6. Il Collegio, pur ritenendo di aderire al suddetto orientamento giurisprudenziale con riguardo alla valutazione di stretta indispensabilità della specifica documentazione di gara che viene in rilievo nel caso di specie – ossia, quella relativa all’offerta, tecnica ed economica, presentata dalla società controinteressata e ai giustificativi resi alla stazione appaltante resistente in sede di verifica di anomalia – considera, alla luce della proposta ricostruzione esegetica dell’art. 53, commi 5, lett. a), e 6, c.c.p., che una simile valutazione non debba necessariamente essere limitata alla verifica dell’instaurazione di un giudizio avverso gli atti di gara, ma vada svolta in concreto alla luce delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” da parte del ricorrente che ha richiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022; Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2472 del 14 maggio 2014). Ad avviso del Collegio, tale soluzione risulta più aderente al recente indirizzo dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr., in particolare, Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 12 del 2 luglio 2020) che ha considerato applicabile, ratione materiae, il principio della piena conoscenza o conoscibilità degli atti di gara.




ACCESSO AGLI ATTI OFFERTA TECNICA - PREVALE EFFETTIVA TUTELA GIURISDIZIONALE (53)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2022

proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53:

- si impone al giudice “un accurato controllo in ordine all’effettiva utilità della documentazione richiesta ... allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018)” (Cons. Stato, sez. III, 19 luglio 2022, n. 1175);

- il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, ma va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.

Nel caso di specie, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, sussiste tale strumentalità, avendo il ricorrente motivato la propria richiesta con riferimento all’esigenza “di difendere in giudizio gli interessi della … Società in relazione alla suddetta procedura di affidamento, in quanto l’offerta presentata dal costituendo RTI con mandataria BDF Appalti è affetta da evidenti vizi che ne determinano l’inammissibilità”.

I profili difensivi allegati dal ricorrente afferiscono, infatti, alle concrete modalità di valutazione delle offerte e pertanto l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria rappresenta un elemento necessario ai fini della tutela della posizione soggettiva di cui il primo è portatore.

Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento rispetto alla deduzione di specifici motivi di impugnazione realizza un’inversione logica, non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica, dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del c.d. “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa (cfr., da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145; cfr., altresì, Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437, secondo cui non è ammissibile pretendere che un operatore economico, per essere legittimato ad accedere all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba prima proporre un c.d. “ricorso al buio”) .

È dunque destituita di fondamento la tesi dell’Amministrazione secondo la quale la ricorrente non avrebbe adeguatamente dimostrato la sussistenza di un interesse all’ostensione meritevole di tutela, rispetto all’esigenza di difendere in giudizio i propri interessi in relazione alla specifica procedura ad evidenza pubblica.

Peraltro il quadro ora delineato è del tutto coerente con i consolidati principi in materia (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 19 del 25 settembre 2020), a mente dei quali: a) la pretesa ostensiva è una situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo; b) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di “un giudizio prognostico ex ante” (e non ex post) come il tramite - in questo senso strumentale - “per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa” e delle correlative “pretese astrattamente azionabili in giudizio”; c) la delibazione deve essere condotta “sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”; d) ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto “il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica”.

Non merita neanche condivisione l’argomentazione della Difesa erariale secondo cui il ricorrente non avrebbe “mai contestato e/o messo in discussione le valutazioni della Stazione appaltante relative all’offerta tecnica, limitandosi a paventare questioni attinenti all’offerta temporale”. Ed invero, non avendo avuto accesso (neppure parziale) all’offerta tecnica, non si vede come il Consorzio istante avrebbe potuto contestare le valutazioni espressa dalla Commissione di gara con riferimento alla proposta tecnica della controinteressata.

In definitiva, contrariamente a quanto ritenuto dalla resistente Amministrazione, il richiesto accesso nella fattispecie considerata non può essere ritenuto “meramente esplorativo”, essendo stato puntualmente riferito al concreto ed attuale interesse dell’impresa concorrente, differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati secondo le previsioni della legge n. 241/1990, a verificare la correttezza delle valutazioni tecniche della commissione ai fini della possibilità, da valutare ex ante ed in astratto con riferimento al momento della domanda, di ottenere una tutela giurisdizionale e comunque di conoscere le possibili violazioni delle regole dell’evidenza pubblica secondo le regole del codice dei contratti pubblici, necessariamente interpretate secondo la disciplina eurounitaria di riferimento (direttiva ricorsi n. 89/665/CEE, Considerando n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE), che non subordina l’esercizio di tale interesse alla proposizione di un ricorso giurisdizionale.

Sulla scorta di quanto precede deve dunque essere rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata sia dalla resistente Amministrazione che dalla controinteressata.

Nel caso di specie la stazione appaltante non ha svolto alcuna valutazione in ordine all’opposizione dell’aggiudicataria del 7 aprile 2022 (in atti) – peraltro generica e senza alcun riferimento all’esigenza di preservare il segreto industriale – limitandosi soltanto a richiamarla, come se il fatto in sé dell’opposizione fosse preclusivo dell’accesso.

Tale modus operandi è illegittimo poiché spetta all’amministrazione decidere, in modo adeguatamente motivato e sulla base di un’idonea istruttoria, se le esigenze palesate dall’aggiudicatario integrino un effettivo segreto commerciale tale da poter essere opposto alla richiesta di accesso, imponendosi alla stazione appaltante “una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento della effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza”, in adempimento dell’obbligo di controllo della fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437).

Ne discende che il diniego di accesso è illegittimo perché fondato sull’acritico recepimento da parte della stazione appaltante di un’opposizione all’ostensione che, per la sua genericità, non dimostra l’effettiva presenza di segreti commerciali o industriali da tutelare.

In conclusione l’istanza proposta ai sensi dell’art. 116 c.p.a. è fondata e deve essere accolta.


PROPOSIZIONE ISTANZA ACCESSO ATTI - DILAZIONE TEMPORALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Vanno richiamati i principi affermati nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo cui “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (Cons. Stato, Ad. Plen. 2 luglio 2020, n. 12).

Non può dunque opporsi quale automatica causa ostativa – ad un’istanza di accesso volta ad acquisire le offerte tecniche delle ditte controinteressate – la mancata impugnazione, nei termini di rito, degli esiti della gara. E, invero, la consumazione del termine decadenziale di impugnazione e il consolidamento degli di gestione della gara potrebbero non verificarsi laddove risulti pendente un’istanza di accesso tempestivamente presentata e concretamente idonea a determinare una “dilazione del termine di impugnazione”, il che si verifica “quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

E, invero, secondo l’Adunanza Plenaria il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ si applica anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario, “rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ (come sopra rilevato ai punti 19 e 27).

Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.], cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti”. Non sono condivisibili, dunque, i rilievi critici che assegnano rilievo dirimente al decorso dei termini di impugnazione dell’aggiudicazione e alla mancata proposizione del ricorso.


NOMINA COMMISSIONE DI GARA - MOMENTO EX LEGE PREVISTO NON RISPETTATO - NON INFICIA OPERATO DELLA PA (77.7)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La ricorrente lamenta che l’atto di nomina della Commissione di gara abbia violato l’art. 77, co. 7, del d.lgs. 50/2016, in quanto sottoscritto dall’Amministratore delegato di Consip il 7 ottobre 2021 alle 9:39, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (stabilito per le ore 12:00 del 7 ottobre 2021).

La tesi non è condivisibile. Come noto, la disciplina di cui all’art. 77, co. 7, del Codice dei contratti, che stabilisce la posteriorità della nomina della Commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, risponde all’esigenza, in sede di formulazione dell’offerta, di prevenire possibili contatti fra le imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari, in modo da evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, e così da tutelare il leale confronto concorrenziale, la trasparenza e la imparzialità delle procedure.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che la violazione della richiamata disciplina, in un’ottica di tipo sostanzialistico, può costituire vizio dell’intera procedura di gara solo se la nomina anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte sia in concreto suscettibile di incidere sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni, essendo quindi necessario esaminare caso per caso se tale principio sia stato messo in pericolo dalla nomina anticipata della commissione.

Nella fattispecie in esame, deve ritenersi che sebbene l’Amministrazione abbia ritenuto di dover procedere alla nomina della Commissione di gara senza rispettare la scansione temporale di cui all’art. 77, comma 7, del Codice dei contratti, tuttavia, tale nomina è stata effettuata solo poche ore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il che rende difficile ipotizzare che si si siano potute realizzare collusioni tra i commissari ed i partecipanti alla procedura o interferenze.

Tenendo conto che la ratio della norma prevista dall’art. 77, comma 7, è quella di evitare che la conoscenza dei componenti della Commissione possa portare alla loro influenzabilità e al loro eventuale avvicinamento da parte dei concorrenti prima della presentazione delle offerte, nel caso in esame, a parere del Collegio, la nomina dei membri della Commissione solo poche ore prima della scadenza del termine delle offerte non può ritenersi lesiva dell’interesse che la norma intende tutelare in assenza di seri indizi circa l’avvenuto condizionamento dei commissari, che si sia tradotto in una illegittima valutazione delle offerte.

Ne consegue che la violazione della disposizione in esame per effetto della nomina della commissione poche ore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non è idonea a determinare l’illegittimità della procedura di gara, non essendovi, in concreto, elementi idonei a far ritenere che sia stato violato il principio di imparzialità.

Venendo alla seconda censura, riferita alla presunta insussistenza in capo al Presidente della Commissione dei requisiti previsti dalla Procedura di nomina delle commissioni adottata da Consip, anche a voler prescindere dalla sua ammissibilità in ragione della mancata allegazione di un pregiudizio subito dalla ricorrente come conseguenza della suddetta nomina, la stessa è infondata nel merito.

Come dimostrato da Consip attraverso la produzione documentale versata in atti, la nomina del Presidente della Commissione è stata effettuata nel rispetto della procedura interna vigente al momento della nomina stessa.

In ogni caso, il Collegio rileva che la censura proposta dalla ricorrente si appalesa formalistica a fronte di una consolidata giurisprudenza che richiede una valutazione finalistica delle regole che le stazioni appaltanti individuano per la nomina delle commissioni di gara che, come noto, sono volte alla tutela dei principi di competenza e trasparenza dei quali, nella fattispecie, non viene nemmeno dedotta in concreto la violazione.

La giurisprudenza ha, infatti ritenuto che, laddove non siano vulnerati i principi di competenza e trasparenza, anche l'omessa predeterminazione delle suddette regole costituisce un'inosservanza meramente formale inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina.

Parimenti infondata è anche la censura relativa alla presunta illegittimità della Procedura sulla nomina delle commissioni adottata da Consip, nella parte in cui consente il ricorso al solo personale interno della stazione appaltante.

Come noto, infatti, la norma di cui la ricorrente deduce la violazione – l’art. 77 comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 –, che prevede la formazione delle commissioni con soggetti iscritti all’apposito albo ANAC, è stata sospesa fino al 30 giugno 2023 da ultimo dall’art. 8, comma 7, della legge n. 120/2020.

Appare, pertanto, legittimo l’operato di Consip che ha rilevato di applicare per la nomina delle commissioni la propria Procedura interna, adottata in attuazione dell’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”, senza fare generale ricorso, a meno di particolari esigenze, a commissari esterni.



ACCESSO ATTI SECONDA CLASSIFICATA - OFFERTA TECNICA - AMMESSO

TAR VENETO SENTENZA 2022

Come si legge nella sentenza Tar Lazio, Sez. V, sent. n. 1872/2022, quando la richiedente l’accesso sia l’impresa seconda graduata, essa deve, al fine di contestare gli esiti di gara, poter conoscere, per difendersi in giudizio, “gli elementi sui quali la commissione giudicatrice ha svolto le proprie valutazioni ritenendo di premiare l’offerta dell’aggiudicatario”. Esiste, pertanto, “in modo diretto ed inequivoco quel collegamento tra l’esigenza difensiva, la situazione soggettiva finale e il documento di cui è chiesta l’ostensione, che la giurisprudenza ha individuato come necessario al fine dell’esercizio dell’accesso difensivo il quale trova il suo fondamento nel diritto di difesa costituzionalmente tutelato dall’art. 24 della carta costituzionale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 4)”.

Può, quindi, convenirsi che la richiesta di Engie fosse supportata da un adeguato interesse strettamente strumentale alla tutela della posizione della stessa di aspirante all’aggiudicazione, in quanto tale interessata a poter verificare la logicità, coerenza e razionalità dei punteggi attribuiti, suscettibile di essere valutata solo conoscendo gli elementi dell’offerta che la commissione ha valorizzato.

In linea generale deve, dunque, ritenersi non adeguatamente motivato il solo parziale accesso che OMISSIS ha concesso argomentando in ordine al bilanciamento degli interessi contrapposti, valorizzando soprattutto il fatto che non fosse ancora proposto il ricorso e che non fosse, conseguentemente, dimostrato il nesso di stretta strumentalità tra la documentazione richiesta e le esigenze di difesa.

Accertata la sussistenza dell’interesse all’accesso, il focus si sposta, quindi, sul bilanciamento dello stesso con le esigenze di segretezza rappresentate dal Consorzio aggiudicatario con riferimento alle singole parti dell’offerta tecnica.

In un’analoga vicenda, il Consiglio di Stato con sentenza n. 4220/2020 ha chiarito che è all’Amministrazione che spetta l’applicazione concreta della regola generale dettata dall’art. 53 del d. lgs. 50/2016 e cioè la verifica in concreto ed in rapporto alla documentazione di gara, di quali, tra gli atti e documenti secretati cui è stato chiesto l’accesso, siano effettivamente rilevanti per la difesa (perché hanno un ruolo nell’aggiudicazione) e quali invece no. Nella pronuncia si legge, quindi, che: “Le rispettive e contrapposte ragioni – del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali – lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa’.

Il rigetto dell’ostensione non poteva, quindi, nel caso di specie, trovare giustificazione nella genericità dell’istanza, dovuta all’impossibilità di poter ulteriormente circostanziare le proprie esigenze di difesa in un momento in cui la richiedente l’accesso non conosceva il contenuto dell’offerta dell’aggiudicatario e, quindi, non solo gli aspetti tecnici della stessa, ma nemmeno l’opposizione all’accesso già formulata in quell’occasione rispetto a specifiche parti di essa.



ACCESSO AGLI ATTI - TUTELA DELLA RISERVATEZZA OFFERTA TECNICA (53.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

A fronte della (effettiva) omessa pronuncia del giudice di primo grado sulla questione dell’accesso, la stessa va qui esaminata direttamente nel merito, stante l’effetto devolutivo dell’appello (cfr., inter multis, Cons. Stato, VI, 27 giugno 2022, n. 5253; 22 aprile 2022, n. 3098; II, 22 aprile 2022, n. 3055).

È pacifico e non contestato fra le parti che la OMISSIS aveva proposto istanza d’accesso alla documentazione di gara dell’Ati controinteressata, e in linea con tale richiesta – come emerge dalla documentazione in atti – l’offerta tecnica veniva effettivamente messa a disposizione dell’odierna appellante, seppure in versione in gran parte omissata con la motivazione “secretato: Segreti tecnici o commerciali”.

A fronte di ciò, emerge una valutazione della stazione appaltante di riservatezza dei contenuti dell’offerta tecnica che l’appellante non confuta, né la stessa appellante deduce e dà evidenza di ragioni di stretta indispensabilità riferibili agli elementi omissati ai fini della propria difesa ai sensi dell’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 7 febbraio 2022, n. 851; 26 ottobre 2020, n. 6463; 1 luglio 2020, n. 4220; 28 febbraio 2020, n. 1451).


ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - DOCUMENTI FASE ESECUTIVA - LIMITI E OPERATIVITA'

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2022

Per altro verso, osserva ancora il Consorzio sotto le “false spoglie” di un «accesso civico generalizzato», l’istante mirerebbe a soddisfare esclusivamente un “interesse proprio ed egoistico”, costruendo su di esso un ricorso assolutamente generico e destituito di un benché minimo elemento di concretezza, finalizzato a una ostensione massiva e imponente, per di più involgente «interessi economici e commerciali».

Così tratteggiati, in estrema sintesi, gli argomenti e i rilievi opposti dalla P.A. e dal controinteressato al riconoscimento, nel caso di specie, dell’operatività dell’accesso civico generalizzato, giova osservare come l’istanza ostensiva formulata da parte ricorrente riguardi “la visione e l’estrazione in copia di tutti – e proprio tutti – i documenti amministrativi/contabili relativi alla fase successiva alla risoluzione contrattuale e, pertanto, alla fase esecutiva dell’affidamento, ivi compresi a mero titolo esemplificativo: − tutti gli atti e provvedimenti amministrativi successivi alla risoluzione del contratto di appalto (prot. n. 6189 del 09.12.2020) disposta con Delibera di C.D. n. 118 del 25.03.2021; − eventuale contratto di appalto stipulato con la Società subentrata e documentazione a corredo; − eventuale verbale di consegna dei lavori, ordini di servizio e/o verbali della sicurezza; − eventuale contabilità della Società subentrata; − eventuale S.A.L.; − documenti progettuali ed eventuali varianti”.

Anzitutto, diversamente da quanto affermato dal consorzio A.S.I., nel caso di specie non paiono sussistere dubbi, vista anche la natura degli atti richiesti alla P.A., sulla coerenza dell’esigenza conoscitiva del ricorrente rispetto alle finalità alle quali è preordinata la previsione dello strumento dell’accesso civico generalizzato, segnatamente la sua strumentalità rispetto allo scopo di favorire “forme di controllo […] sull’utilizzo delle risorse pubbliche”. I dati e i documenti richiesti in ostensione attengono a scelte amministrative, all’esercizio di funzioni istituzionali, all’organizzazione e alla spesa pubblica, sicché ben possono essere considerati di interesse pubblico e, quindi, conoscibili, a meno di rinvenire concomitanti interessi pubblici e privati prevalenti da salvaguardare, che qui non ricorrono.

La richiesta di ostensione non si presta, obiettivamente, d’altro canto, a essere qualificata come emulativa ovvero quale atto in cui si concreterebbe una sorta di abuso del diritto di accesso civico generalizzato e il richiesto accesso nemmeno risulta ictu oculi sproporzionato o manifestamente oneroso, né tale da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il corretto funzionamento dell’amministrazione (Cons. di Stato, Sez. V, n. 5714/2021).

Quanto alla rilevanza che assume la tutela della riservatezza degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, nella citata decisione n. 10 del 2020 della Adunanza plenaria si afferma che l'istituto dell'accesso civico generalizzato trova applicazione anche per le procedure di esecuzione degli appalti pubblici, ferma restando, tuttavia, la verifica di compatibilità del suddetto accesso con le eccezioni di cui all'art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013 e, tra queste, proprio con quella, rilevante nel caso di specie, costituita dalla necessità di “evitare un pregiudizio concreto alla tutela […] [de]gli interessi economici e commerciali di una persona […] giuridica”, rispetto ai quali deve dunque essere costantemente operato, a tale ultimo riguardo, un adeguato “bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza” (punto 38), tenendo conto che trattasi di “limiti certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità” (punto 9.4.).

Vengono allora in evidenza, rispetto all’accesso documentale “classico”, sul piano della “intensità”, “pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale”, posto che – in presenza di contro-interessi rilevanti – “lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza” (Cons. Stato, Sez. V, 20.3.2019, n. 1817).

Ne deriva, non potendo detti interessi essere obliterati o completamente sacrificati, che la valutazione dell’Amministrazione si rivela complessivamente incongrua ed eccessiva nella misura in cui nega tout court l’ostensione richiesta dalla parte ricorrente, sull’irragionevole presupposto, sottostante al rigetto del riesame, che la divulgazione di qualsiasi documento o dato della fase esecutiva del rapporto di pubblico appalto possa, in astratto, risultare lesiva dei richiamati interessi economici e commerciali del Consorzio controinteressato.

Il diniego di accesso opposto dal Consorzio A.S.I. alla ricorrente, in altre parole, estendendosi indiscriminatamente a tutti i documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale (e ponendosi in discontinuità con il precedente atto di assenso ad analoga richiesta ostensiva del 4.6.2021), è palesemente sproporzionato e come tale illegittimo, dovendo la P.A., all’opposto, ritenersi investita dell’obbligo di concedere l’ostensione dei documenti e delle informazioni richieste, afferenti alla fase esecutiva del pubblico appalto, fatta eccezione per quei dati o informazioni – peraltro non specificamente indicati dal Consorzio o dalla P.A. se non con un alquanto generico richiamo alle “tecniche di esecuzione dei lavori attuate” nonché agli “accordi commerciali” – che, secondo il suo prudente apprezzamento, se esibiti o rivelati, possono risultare idonei a compromettere gli interessi economici e commerciali del controinteressato.

In conclusione, le esigenze di salvaguardia dei prospettati interessi privati di cui all’art. 5 bis, c. 2, lett. c, d.lgs. n. 33/2013 non possono certamente condurre al diniego di accesso ma al più costituire il fondamento per l'oscuramento di parte della documentazione (T.A.R. Firenze, sez. I, 24.12.2020, n. 1718), ovvero per lo stralcio di taluni specifici documenti o informazioni richieste dall’interessato.



CONCORRENTE SECONDO CLASSIFICATO - RICHIESTA ACCESSO ATTI - POSIZIONE QUALIFICATA (53)

TAR VENETO VE SENTENZA 2022

In termini generali, la collocazione al secondo posto in graduatoria di un operatore attribuisce allo stesso "una posizione particolarmente qualificata nell'ambito della procedura di gara" (arg. ex T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 20 giugno 2017, n. 679)” (T.A.R. Veneto sez. I - Venezia, 04/07/2019, n. 803).

Rispetto all’intenzione palesata dal ricorrente di introdurre azioni giudiziarie a tutela delle proprie ragioni, non può ritenersi superflua la conoscenza di documenti da cui possono emergere fatti che potenzialmente costituiscono cause ostative all’aggiudicazione.

Pertanto, il Collegio condivide l’opinione secondo cui “l'accesso documentale funzionale alla difesa in giudizio non può fare a meno dell'integrale contenuto dei moduli DGUE, dei relativi allegati e delle dichiarazioni rese ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto solo la completa acquisizione di essi consente di verificare se gli operatori controinteressati abbiano correttamente notiziato la stazione appaltante di tutti gli eventuali precedenti e/o pendenze penali ovvero di tutte le pregresse risoluzioni contrattuali o di qualsiasi altro fatto idoneo ad essere giudicato quale grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, o quale causa espulsiva in base alle altre ipotesi previste dal medesimo art. 80;

analogamente, solo la conoscenza delle risultanze del casellario giudiziale e dei carichi pendenti consente di verificare se gli operatori hanno dichiarato tutti i precedenti e/o le pendenze penali oppure se li hanno taciuti in tutto o in parte” (…) Tale rilievo, del resto, rappresenta unicamente un'applicazione del più generale principio, affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa che ha interpretato la normativa in materia, secondo cui "l'accesso ai documenti amministrativi prevale in ogni caso, anche sui dati cd. sensibili, qualora sia strumentale alla cura o alla difesa degli interessi giuridici del richiedente" (C.d.S., Sez. V, n. 6318/2009” (T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 22/08/2020, (ud. 16/07/2020, dep. 22/08/2020), n.1582).

Le medesime considerazioni valgono anche per la documentazione relativa allo svolgimento delle verifiche relative al possesso dei requisiti espletate nella fase successiva all’aggiudicazione, in vista della stipula del contratto, trattandosi di documentazione facente parte del procedimento di affidamento, da cui possono emergere eventuali cause ostative all’aggiudicazione il cui interesse conoscitivo per la ditta seconda classificata non è revocabile in dubbio.


ACCESSO AGLI ATTI - LIMITI E FINALITA' - ACCESSO VISITE ISPETTIVE ENTE ACCREDITATORE - NON AMMESSO (53.6)

TAR LAZIO SENTENZA 2022

L’interesse che giustifica l’accesso ai documenti amministrativi può consistere in una qualunque posizione soggettiva, escluso il generico ed indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa, a condizione che possa ravvisarsi un rapporto di strumentalità tra detta posizione soggettiva e la documentazione di cui si chiede l’ostensione.

È poi da rilevare che non si può <<prescindere dal recente rafforzamento del principio di trasparenza, operato col già richiamato d.lgs. n. 33 del 2013, in attuazione della delega contenuta nell'art. 1, comma 35, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione). Nello stesso articolo, al quindicesimo comma, la trasparenza dell'attività amministrativa è definita come "livello essenziale....delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili", anche con specifico riferimento, per quanto qui interessa (al comma 16), a "concorsi e prove selettive per l'assunzione di personale", nonché alle "progressioni in carriera", di cui all'art. 24 del d.lgs. n. 150 del 2009 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15 , in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni)>> (Cons. St., Ad. plen., 28 giugno 2016, n. 13). La giurisprudenza ha ancora precisato che “L'accesso ai documenti amministrativi relativi ad un Concorso è un interesse autonomo rispetto a quello relativo al bene della vita che ne costituisce solo un veicolo di legittimazione (correzione della graduatoria), in quanto costituisce una posizione soggettiva correlata al dovere di trasparenza della pubblica amministrazione che permane anche in caso di accesso alla posizione sostanziale ambita a seguito dell'intervenuta modifica della graduatoria concordemente con l'interesse dell'istante. Pertanto, continuando ad esistere il collegamento fra la documentazione richiesta e l'interesse diretto ed attuale del richiedente non vi sono ragioni per negare la sua ostensione” (Tar Toscana n. 104 del 2020).

Nel caso di specie, la ricorrente è stata seconda classificata alla gara in oggetto, tuttavia, decorsi i termini per l’impugnazione degli atti di gara, non ha più un interesse e un collegamento tra la citata procedura di gara e la verifica straordinaria. In particolare, come noto, nel giudizio sull'accesso documentale difensivo nelle procedure di gara non occorre quindi una specifica indagine in ordine alla sussistenza dei presupposti legittimanti l'accesso (a differenza di quanto avviene con riferimento a chi non vi ha partecipato). La sussistenza dei presupposti legittimanti l'accesso in capo al concorrente ("giudizio di sussunzione o di corrispondenza" della situazione giuridicamente tutelata ad una fattispecie tipica tutelata e "nesso di collegamento o di strumentalità" tra la situazione soggettiva finale e il documento di cui viene richiesta l'ostensione), è già stata valutata positivamente, a priori, dall'ordinamento laddove si afferma in via espressa nell'art. 53, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016, che "in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Nel momento in cui si chiude la procedura e viene pertanto meno la qualificazione dell’intervento deve ritenersi che un tale interesse non sia idoneo a essere tutelato mediante la procedura di accesso agli atti. È vero che l’accesso difensivo non presuppone né richiede necessariamente di sfociare in un contenzioso, ma è altrettanto vero che la mera conoscenza in ordine alla regolarità dell’azione amministrativa – interesse in concreto fatto valere dalla ricorrente – non costituisce un fatto idoneo a consentire l’accesso.

Deve d’altro canto rilevarsi che nel caso di specie, risulta noto l’esito della procedura ispettiva, mentre si richiede di accertare nel dettaglio la documentazione e il procedimento seguito a tale fine da parte della controllante. Nel caso di specie, pertanto, non appare sussistente un interesse concreto e attuale a conoscere l’esito della procedura in quanto inidonea a incidere sul procedimento concluso con l’aggiudicazione del contratto, mentre i risultati della verifica ispettiva di carattere straordinario sono stati resi noti in favore della ricorrente e non risultano impugnati dalla stessa ricorrente (“In particolare dalle evidenze raccolte è emerso che il certificato in questione aveva la naturale scadenza al 23.02.2020. L’audit di rinnovo è stato effettuato dall’Organismo il 05.02.2020, la delibera di rinnovo è avvenuta l’11.02.2020 ed il caricamento del dato aggiornato sulla banca dati ACCREDIA il 19.02.2020, con relativa nuova scadenza al 23.02.2023 e quindi in linea con la storicità triennale della certificazione”). Poste tali premesse, la ricorrente potrà ovviamente attivarsi e accedere agli atti rilevanti relativi alla procedura di controllo della posizione della odierna controinteressata nel momento in cui dovesse concretizzarsi il proprio interesse in relazione a differente procedura.


KNOW HOW AZIENDALE - LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

I primi due motivi di ricorso debbono essere rigettati in quanto, al di là della corretta qualificazione della intimata società pubblica (ossia se quotata o meno), i presupposti per avere accesso alla procedura di accesso civico comunque non sussistono dal momento che la presenza di segreti industriali e commerciali impedisce una simile ostensione documentale.

Come ulteriormente evidenziato nella citata decisione n. 10 del 2020 della Adunanza plenaria, infatti:

a) l’istituto dell’accesso civico generalizzato trova applicazione, sì, anche per le procedure di esecuzione degli appalti pubblici, fermo restando in ogni caso la verifica di compatibilità del suddetto accesso con le eccezioni di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 33 del 2013;

b) tra questi limiti rientrano proprio “gli interessi economici e commerciali di una persona … giuridica”;

c) deve dunque essere costantemente operato, a tale ultimo riguardo, un adeguato “bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza” (punto 38);

d) tali stessi limiti, tra cui proprio quello alla riservatezza commerciale e industriale, “sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità” (punto 9.4.).

In sostanza le considerazioni della parte appellante si rivelano inidonee, anche sulla base degli scritti difensivi, a radicare “una seria prospettiva di risoluzione del rapporto” (punto 16.1. Adunanza plenaria n. 10 del 2020). L’interesse concreto ed attuale all’anelato accesso risulta dunque non sussistente dal momento che non è stata prospettata una situazione che oggi legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del contratto e dunque lo scorrimento della graduatoria. Come affermato nella citata sentenza della Adunanza plenaria n. 10 del 2020, infatti, deve essere fornita “la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali”. Ciò in quanto l’interesse concreto, attuale e diretto deve preesistere all’istanza di accesso e non deve scaturire in esito alla conoscenza dei documenti richiesti con la medesima istanza: l’istanza di accesso, in altre parole, non deve avere finalità esplorative e dunque risultare preordinata, per via di generiche motivazioni, ad un controllo generalizzato dell’attività amministrativa. La posizione sostanziale, in sintesi, “è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza”. Nei termini di cui si è detto al punto 14.1. emerge invece, dal tenore delle considerazioni legate alla domanda di accesso di T., come quest’ultima si ponga in termini del tutto eventuali, ipotetici e dubitativi (come del resto ben messo in evidenza dal giudice di prima istanza). Non vengono forniti in altre parole più specifici elementi onde dimostrare la “necessità” ai fini della cura e della difesa dei propri interessi e dunque il collegamento tra i documenti richiesti e le sottese esigenze difensive (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4).

Alla luce di quanto sinora esposto anche l’ultimo dei motivi di appello deve dunque essere rigettato.



DIRITTO DI ACCESSO DI MATRICE “DIFENSIONALE” - EFFETTIVA PROPOSIZIONE DEL GIUDIZIO – NECESSARIA (53.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La giurisprudenza ha chiarito che l’Amministrazione “non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria”, ma ha anche, altrettanto fermamente, statuito che sulla base della formulazione letterale della norma e della interpretazione sistematica del bilanciamento di valori attuata dal codice dei contratti (sotto tale profilo, occorre rilevare che non vi è sostanziale differenza tra l’art. 13, comma 6 del previgente d.lgs. 163/2006 e l’art. 53, comma 6 del vigente d.lgs. 50/2016) “la prevalenza dell’accesso deve essere individuata nei soli casi in cui si impugnino atti della procedura di affidamento, ai fini di ottenerne l’annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma (artt. 29, 30 e 120 Cpa)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).

In altri termini, non è consentito alla stazione appaltante subordinare l’ostensione ad una valutazione di carattere prognostico sulla possibilità di far valere in giudizio le ragioni di colui che chiede di accedere alla documentazione; ma ciò non toglie che la prevalenza del diritto di accesso di matrice “difensionale” presuppone l’effettiva proposizione del giudizio.

A ciò va aggiunto che l’Adunanza plenaria n. 4 del 18 marzo 2021 ha “escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa l’appena descritto nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa”; ha, inoltre, statuito che “in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare”; e che, quindi, “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.

La disciplina di cui all’art. 53, comma 5 del codice dei contratti, che riguarda, in effetti, la tutela del segreto industriale e del know how, sarebbe a dire delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, ma che, ciononostante, è regolata da un principio di cedevolezza sotteso all’attivazione del presupposto (“difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”) che il comma 6 dell’art. 53 ha posto quale condizione derogatoria della difesa delle prerogative sopra indicate.


ACCESSO AGLI ATTI - SITUAZIONE LEGITTIMANTE L’ACCESSO DOCUMENTALE - INTERESSE ATTUALE E CONCRETO ALLA CONOSCENZA DEGLI ATTI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Anche l’accesso documentale agli atti della procedura di gara va infatti inquadrato nel generale istituto dell’accesso amministrativo, che trova la propria causa legittimante in un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso ex art. 22 comma 1 lett. b) l. 241/90, interesse questo senza dubbio sussistente in capo ad un partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica rispetto agli atti della procedura medesima.

Ciò in quanto per contro in materia di appalti pubblici – fatte salve le deroghe espressamente considerate dall’art. 53 d.l.gs. 50/2016, fra cui quella relativa ai segreti tecnici e commerciali – non vengono in rilievo profili di riservatezza, ma semmai profili di trasparenza evincibili dall’obbligo di pubblicazione degli atti di gara da parte della stazione appaltante (cfr al riguardo Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 12/2020), nonché dalla stessa possibilità di esperire nella materia de qua l’accesso civico generalizzato (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 10/2020 secondo cui “la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”, con l’ulteriore precisazione peraltro che “la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento”).

Ciò posto, fermo restando che nell’ipotesi di specie la parte istante ha fatto riferimento all’accesso documentale, per cui non viene in rilievo l’accesso civico generalizzato, l’appello va rigettato in considerazione del rilievo che la situazione legittimante l’accesso documentale ex art. 53 comma 1 e 22 l. 241/90 è ravvisabile nella circostanza che l’istante ha richiesto l’accesso agli atti di gara inerenti la procedura ad evidenza pubblica cui ha preso parte e la cui legittimità intende scrutinare, anche valutando la corretta valutazione delle ammissione degli altri concorrenti – da intendersi riferita a quelli che lo precedono in graduatoria - e la corretta valutazione delle loro offerte, per cui sussiste senza dubbio un interesse attuale e concreto alla conoscenza degli atti di gara; a tali fini non è rilevante la circostanza che lo stesso si sia collocato all’ottavo posto in graduatoria, in quanto questa circostanza non potrebbe rilevare neppure ove venga in rilievo l’accesso a documenti riservati ex art. 24 comma 7 l. 241/90, atteso che, – fermo restando il più grave onere di allegazione gravante sull’istante e che comunque deve intendersi soddisfatto, nell’ipotesi di specie, con il richiamo alla necessità di delibare la corretta ammissione e la corretta valutazione delle offerte degli altri concorrenti (da intendersi quelli che precedono l’istante in graduatoria), non potendo esigersi una specificazione più puntuale in assenza del rifiuto dell’ostensione degli atti della procedura di gara - come precisato nella citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021 “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.



ACCESSO DIFENSIVO - TUTELA KNOW HOW AZIENDALE - LEGITTIMA ESCLUSIONE DIRITTO ACCESSO (53.6)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

I ricorsi in esame hanno entrambi ad oggetto, come expressis verbis emerge dalle istanze di accesso agli atti, l’istituto del cosiddetto accesso difensivo, la cui peculiarità consiste nell’essere preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato da parte di colui che richiede all’Amministrazione l’ostensione degli atti, ed è disciplinato, in termini generali, dall’articolo 32 bis, comma 2, della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23 e dall’articolo 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nella specifica materia degli appalti pubblici, invece, l’accesso difensivo – o, per meglio, dire l’accesso documentale propedeutico alla miglior tutela delle proprie ragioni in giudizio - trova la sua specifica disciplina nell’articolo 53 del Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 e, in particolare nel comma 5, secondo cui “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali …” e nel comma 6, a mente del quale “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. Dalla lettura delle disposizioni da ultimo richiamate si evince pertanto che, nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il diritto all’accesso difensivo si contrappone al diritto alla riservatezza aziendale riconosciuto al soggetto controinteressato, i cui atti formano l’oggetto della richiesta di accesso. Si tratta di disposizioni comunque del tutto coerenti con l’art. 24 comma 6, lett. d), della legge n. 241 del 1990, relativo a casi di sottrazione all’accesso “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;”. Si rileva che il comma 5 del citato art. 53 tutela sostanzialmente il know how delle imprese, vale a dire “l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l'ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 - Codice della proprietà industriale (in tal senso, cfr. le citate pronunce del Consiglio di Stato n. 64/2020 e n. 6463/2020)” (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 22 settembre 2021, n. 9878).

L’accesso difensivo è stato oggetto di un’articolata elaborazione giurisprudenziale circa l’ampiezza e i limiti della sua applicazione e, pur nel riconoscimento della necessità di tutelare anche il concorrente i cui atti sono oggetto di esibizione, l’orientamento maggioritario in giurisprudenza tende ad accordare priorità all’accesso, proprio perché avente carattere difensionale, rispetto alla tutela della riservatezza. Anche secondo recenti arresti di questo Tribunale “lo specifico diritto di accesso accordato dal legislatore per esigenze difensive si connota per l’ampia latitudine, attesa la prevalenza che esso assume anche rispetto ad altri contrapposti interessi; e tale caratteristica trova fondamento nei principi costituzionali sul diritto alla difesa in giudizio di cui costituisce corollario. In particolare, le prospettate esigenze defensionali sono considerate preminenti indipendentemente dalla fondatezza, nel merito, delle ragioni da “curare” ovvero “difendere” (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, n. 1742/2019; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, n. 5300/2019), nonché dalla concreta rilevanza ai fini del giudizio dei documenti individuati dall'interessato in funzione della propria strategia difensiva in sede giurisdizionale (T.R.G.A, n. 108/2018; C.d.S., sez. VI, n. 6764/2019)” (cfr. TRGA Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 18 ottobre 2021, n. 164; in termini TRGA Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 26 giugno 2020, n. 95)

Tenuto conto della cornice normativa e delle coordinate ermeneutiche che precedono, va allora in primis sottolineato che né la dichiarazione di opposizione all’ostensione resa in corso di gara da Cirfood (cfr. nota dell’8 gennaio 2021) né quella nella medesima circostanza formulata da Dussmann (cfr. nota dell’11 gennaio 2021) recano in realtà alcuna puntuale motivazione circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, i quali tantomeno vengono concretamente comprovati nella loro materiale sussistenza: e ciò, dunque, in violazione dell’art. 53, comma 5, del Codice dei contratti pubblici e del principio secondo il quale “è necessario che le parti dell’offerta che contengano detti segreti siano indicate, motivate e comprovate da una espressa dichiarazione dell’offerente, contenuta nell’offerta stessa. Tale dichiarazione costituisce un onere per l’offerente che voglia mantenere riservate e sottratte all’accesso tali parti dell’offerta” (TAR Valle d’Aosta, 5 giugno 2017, n. 34).

L’identica formulazione delle motivazioni rispettivamente opposte dalle due offerenti (“Le motivazioni di tale diniego sono così riassumibili: il progetto tecnico contiene elementi caratteristici dell’Azienda realizzati avvalendosi dell’esperienza pregressa e pertanto rappresenta la messa in opera del proprio specifico “Know How”, pacificamente riconosciuto come patrimonio aziendale, la cui riservatezza è oggetto della massima tutela. La diffusione di questi elementi rappresenterebbe quindi una indebita e gravemente dannosa pubblicizzazione del patrimonio, delle conoscenze, della capacità e della professionalità di CIR food s.c. (/Dussmann) tali da pregiudicarne la successiva utilizzabilità, poiché gli stessi non avrebbero più il carattere dell’originalità, con evidenti danni per la scrivente”) viepiù testimonia che si tratta di una dichiarazione generica, di mero stile e tautologica rispetto alla disposizione del comma 5 lettera a) dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016. D’altra parte, le ragioni su cui si fondano le opposizioni di Cirfood e Dussmann, pur per sé stanti inidonee ad illustrare quali siano gli specifici segreti tecnici e professionali che meritano di essere tutelati sino al punto da escludere l’accesso agli atti asseritamente rappresentativi di tale know how, nondimeno vengono riprese in via del tutto acritica dall’Amministrazione. In tal modo, quindi, l’illegittimità dei provvedimenti di diniego impugnati discende non solo dal fatto che Cirfood e Dussmann si sono limitate ad esprimere affermazioni indefinite, prive di un reale contenuto esplicativo, bensì anche - e soprattutto - dalla circostanza che l’APSS ha fatto proprie tali affermazioni, aderendovi in maniera acritica e in termini generici, e quindi in violazione del principio per cui “Spetta all’offerente indicare le parti dell’offerta che contengano detti segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, ma tale manifestazione è suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437)” (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 2 marzo 2021, n. 572). In particolare, va evidenziato che in materia di opposizione all’ostensione formulata in termini generici, il T.A.R. di Milano con la sentenza sopra richiamata, ha accolto la domanda di accesso alle giustificazioni e all’offerta tecnica, osservando che “l’opposizione (parziale) della controinteressata all’ostensione dei documenti richiesti dalla ricorrente … è articolata in termini generici (“L’offerta tecnica presentata da xxxx contiene infatti alcune informazioni riservate sulla nostra azienda la cui diffusione pregiudicherebbe la sfera dei nostri interessi economici, finanziari, industriali e professionali anche e soprattutto nell’ottica delle gare future”), senza alcun preciso riferimento, ad esempio, alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto o alle particolarità dell’offerta proposta, non assolvendo così all’onere di motivazione di cui all’art. 53 comma 5 lett. a) del D.lgs. 50/2016. In altri termini l’opposizione si è risolta in una mera perifrasi di stile sulla quale la stazione appaltante non ha svolto alcuna autonoma valutazione, aderendo sostanzialmente in modo acritico ai rilievi formulati (appunto in termini generici) dall’aggiudicataria”. E ancora “La normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'Amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati.”(cfr. sul punto, ad es., anche T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 1543/2014).



ACCESSO AGLI ATTI – TUTELA RISERVATEZZA SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI - ACCESSO DIFENSIVO (53.6)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2022

Si evidenzia che l’ AP 10/2020 (al punto 27.6) ha esaminato l’eccezione di cui alla lett. a) dell’art. 53 comma 5° posta a tutela della riservatezza aziendale, è finalizzata ad evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti effettivi segreti tecnici e commerciali. Per evitare il diffondersi di indebiti vantaggi. Riconoscendo valore alla riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64).

Riconoscendo, però, la prevalenza di altro diritto quando altro concorrente, per difendersi in giudizio, abbia la necessità di acquisire i contenuti delle offerte tecniche. Trattandosi di unica eccezione ammessa dall’art. 53, comma 6, del D. lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso di specie non è rinvenibile la presenza di un “segreto tecnico o commerciale” (in un’accezione di tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale), ed il diritto d’accesso va accertato in favore del Consorzio ricorrente, senza oscuramenti.

I paragrafi indicati come coperti da segreto sono le voci corrispondenti ai criteri di valutazione previsti nella lex specialis (A.1, A.2, A.3, A.4, A.6, A.8. A.9, A.11; cfr, verbale di gara 28.09.2021, doc. 5) inerenti i vari aspetti della “proposta progettuale”.

Tutti elementi che sono stati indicati, quali criteri di valutazione, dall’art. 18 Disciplinare, pagg. 23-25, (come da richiamo compiuto nel Bando), ed in relazione a questi non sono riconoscibili peculiari profili o elementi di segretezza tutelabile e prevalente.

L’accertamento del diritto va esteso a tutti gli atti della gara, con contenuto fedele e integro.

L’aggiudicatario non può paralizzare l’istanza di accesso agli atti del concorrente assumendo che siano in essi contenuti segreti “commerciali e industriali”.

L’opposizione e la decisione del Comune deve essere adeguatamente circostanziata: è indispensabile, cioè, la precisa indicazione dei punti in cui sarebbero contenute le informazioni che sarebbero segrete, nonchè la dimostrazione delle ragioni per le quali non possano essere diffuse, in coerenza con l’art. 53, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 24, comma 6, L. 241/990.

Disposizioni che prevedono l’esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione in riferimento a determinate informazioni fornite dal concorrente nell’ambito dell’offerta contenenti, effettivi e motivati, segreti tecnici o commerciali, pregiudizievoli dell’interesse aziendale alla riservatezza del proprio Know-How.

Nel bilanciamento degli opposti interessi (riservatezza tecnico commerciale e esigenze di difesa) nell’accesso agli atti dell’offerta tecnica il controinteressato deve opporre una motivazione dettagliata in merito a specifici segreti tecnici e industriali contenuti nell’offerta da sottrarre all’ostensione (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 22.09.2021 n. 9878; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 02/ 03/ 2021 n.572).

Va rammentato, anche, che la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.


ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - CONTROLLO GENERALE SULL'OPERATO DELLA PA

TAR MARCHE AN SENTENZA 2022

Anche se un’istanza di accesso viene presentata ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013 è comunque necessario che essa sia sorretta da un interesse concreto, che, nel caso del c.d. accesso civico generalizzato, è stato codificato a monte dal legislatore e consiste, come è noto, nella volontà di “…favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico…” (art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 33/2013). Tali esigenze non sono però ravvisabili nel caso di E., visto che la ricorrente non sta agendo a tutela di tali interessi superindividuali e che, proprio in ragione della mancata liquidazione delle somme per cui è causa, al momento non esiste alcun problema di controllo generalizzato sul corretto utilizzo di risorse pubbliche.

In data 1° marzo 2022 la stessa ricorrente ha depositato in giudizio il contratto di appalto stipulato con il Comune dall’a.t.i. di cui essa fa parte e tale contratto, nel preambolo (pag. 4), indica in maniera chiara ed inequivoca le fonti di finanziamento dei lavori de quibus. Ne consegue che non sussiste l’interesse all’ostensione degli atti di cui alla let. i) del precedente § 2., visto che la ricorrente già è in possesso dei dati di interesse.

Allo stesso modo non sussiste l’interesse all’ostensione dei documenti di cui alle lett. c), d), e), f) e h) del precedente § 2, visto che l’appaltatore conosce già sia gli ordini di servizio e gli eventuali verbali di sospensione adottati dalla direzione lavori (se è vero come è vero che ha eseguito i lavori di cui reclama il corrispettivo), sia gli atti di sottomissione che ha eventualmente sottoscritto, sia i verbali di concordamento di nuovi prezzi (verbali che vanno sottoscritti dall’appaltatore e che, peraltro, al momento sono irrilevanti, visto che il Comune non risulta aver contestato il quantum delle somme risultanti dal S.A.L.) sia, infine, i computi metrici in base ai quali ha formulato la propria offerta e ha eseguito i lavori.

Il ricorso va dunque accolto limitatamente ai documenti di cui al precedente § 2., lett. a), b), g) e l) (in quest’ultimo caso, ovviamente, solo nei limiti degli atti effettivamente esistenti, ben potendo la mancata liquidazione delle somme in questione dipendere da mera inerzia del Comune e non dall’esistenza di specifiche cause ostative).

La visione e l’estrazione di copia della predetta documentazione dovranno essere consentite alla ditta ricorrente entro 30 giorni dalla notifica o dalla comunicazione della presente sentenza.

Il Collegio non ritiene necessario al momento nominare un commissario ad acta, visto che la mancata costituzione in giudizio del Comune consente di ipotizzare che non vi saranno resistenze alla spontanea ottemperanza alla presente decisione.



ACCESSO AGLI ATTI E ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - ISTANZA CUMULATIVA POST AGGIUDICAZIONE - AMMESSA (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il giudice di primo grado ha accolto la domanda d’accesso ravvisando un interesse della ricorrente (quale seconda classificata nella suddetta gara d’appalto) in funzione del potenziale scorrimento della graduatoria a fronte di un possibile inadempimento dell’aggiudicataria, e altresì - considerata la natura plurititolata dell’istanza d’accesso presentata - in relazione alle previsioni degli artt. 5 ss. d.lgs. 33 del 2013 relativi all’accesso civico, considerato il “canone ermeneutico di completamento/inclusione” ispirato alla logica della “integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze” (cfr. la sentenza, che richiama al riguardo i principi di cui al precedente n. 2496 del 2020 di questo Consiglio di Stato).

A fronte delle doglianze formulate dall’appellante, è sufficiente ravvisare la fondatezza della domanda d’accesso della P. sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato ex art. 5 ss. d.lgs. n. 33 del 2013, univocamente fatto valere dall’interessata.

L’Adunanza plenaria n. 10 del 2020 ha infatti chiarito al riguardo che l’istituto “debba trovare applicazione […] anche alla materia dei contratti pubblici” e, in specie, “all’esecuzione dei contratti pubblici”, in tal caso valendo come “diritto di ‘chiunque’, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza”, che “viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013)” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10, spec. par. 22.1 e massime enunciate; per l’applicazione del principio, cfr. Cons. Stato, III, 25 gennaio 2021, n. 697).

Trattasi dunque di un diritto il cui esercizio non abbisogna di specifica motivazione, e che presenta carattere autonomo, essendo slegato dalla titolarità di altre situazioni giuridiche da tutelare.

Il suddetto accesso “è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici”, incontrando quale unica eccezione - oltre ai limiti cd. “assoluti” all’accesso di cui all’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 e suoi richiami (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2020, cit., spec. par. 24 ss.) - quella dei limiti cd. “relativi” correlati agli interessi-limite, pubblici e privati, previsti dall’art. 5-bis, comma 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013, nella prospettiva del bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.



ACCESSO AGLI ATTI - C.D. “CONOSCIBILITÀ PROGRESSIVA” (53.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Nel costituirsi in giudizio sia il Comune che le controinteressate hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso sia per carenza di interesse all’accesso alla documentazione di gara sia per la natura esplorativa della richiesta. Nel merito le controparti hanno ribadito l’infondatezza del ricorso attesa la sussistenza di informazioni commerciali sottratte all’acquisizione documentale e la mancanza agli atti del procedimento dell’istanza di accesso prestata in data 13.12.2021. La ricorrente, nel replicare a tali assunti, ha evidenziato documentalmente l’effettiva trasmissione dell’istanza del 13.12.2021.

All’udienza del 23 marzo 2022, dopo la discussione di rito, la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare vanno esaminate le eccezioni di rito sollevate dalle controparti.

Il Collegio ritiene che le eccezioni non possano essere accolte.

L’accesso nelle gare è retto dal principio della c.d. “conoscibilità progressiva” della documentazione di gara, regolata da precise scansioni temporali volte a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive (art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016).

Le esclusioni contemplate nel comma 2 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono esclusioni assolute “a tempo” al diritto di accesso (che “è differito”).

Le esclusioni indicate nel comma 5 del medesimo art. 53 sono esclusioni assolute, ma “senza tempo” (“sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione”). Tra le esclusioni assolute “senza tempo” rientra la fattispecie contemplata nella lett. a) del comma 5 cit. relativa “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Dunque anche tale categoria di informazioni, definibili qualificate, sono escluse dal diritto di accesso.

Il legislatore ha tuttavia previsto una deroga alle esclusioni assolute “senza tempo” che è contenuta nel comma 6 dell’art. 52 cit. secondo cui “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (accesso documentale c.d. difensivo del concorrente, quale specificazione dell’accesso documentale difensivo dell’art. 24, comma 7, legge n. 241 del 1990). Ne consegue che le informazioni c.d. qualificate, nel senso qui precisato, rimangono acquisibili dal concorrente al ricorrere dei presupposti indicati nel comma 6 dell’art. 53 cit..

Nel giudizio sull’accesso documentale difensivo nelle procedure di gara non occorre quindi una specifica indagine in ordine alla sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso (a differenza di quanto avviene con riferimento a chi non vi ha partecipato).

La sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso in capo al concorrente (“giudizio di sussunzione o di corrispondenza” della situazione giuridicamente tutelata ad una fattispecie tipica tutelata e “nesso di collegamento o di strumentalità” tra la situazione soggettiva finale e il documento di cui viene richiesta l’ostensione), è già stata valutata positivamente, a priori, dall’ordinamento laddove si afferma in via espressa nell’art. 53, comma 6, .lgs. n. 50/2016, che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.



GARA TELEMATICA - ACCESSO AGLI ATTI - AMMESSO IN MODALITA' CARTACEA (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il primo motivo la Cooperativa appellante premette di aver proposto istanza di accesso agli atti della procedura di gara per cui è causa, istanza che, in quanto non evasa, è stata reiterata nel ricorso di primo grado, e che l’ordinanza istruttoria - di cui in fatto - ha ordinato alla stazione appaltante, tra altro, di produrre tutti gli atti di gara “richiesti da parte ricorrente”. Rileva poi che, a fronte della sua istanza di accesso, che, trattandosi di una procedura telematica, era rivolta a ottenere il rilascio degli atti nel formato elettronico-digitale, la stazione appaltante non ha depositato le buste telematiche delle offerte e, più in generale, gli atti nel formato elettronico-digitale “nella loro versione originale”, ciò anche in riferimento alla documentazione relativa al verbale di verifica n. 1 - di cui pure in fatto - richiesta nei motivi aggiunti.

Su tali presupposti l’appellante afferma che, come già denunziato nel giudizio di primo grado, una siffatta condotta è prova della sussistenza dei vizi di trasparenza e parzialità dell’azione amministrativa, ex art. 64 Cod. proc. amm.; sostiene quindi che il primo giudice, affermando l’avvenuto deposito di tutti gli atti della procedura di gara e ritenendo superata la questione della mancata produzione dei “files” digitali (capo 1) sollevata dalla Cooperativa, le abbia negato “l’accesso a una giurisdizione amministrativa piena ed effettiva” e violato i principi fondanti del processo amministrativo (diritto alla parità delle parti, al contraddittorio e al giusto processo) anche per non aver motivato sul punto.

Il motivo è destituito di fondamento.

Il Tar, mediante l’ordinanza citata in fatto, aderendo all’istanza istruttoria avanzata dalla Cooperativa appellante e alla luce delle censure da essa formulate, ha ordinato alla stazione appaltante di depositare gli atti della procedura di gara per i quali l’appellante aveva esperito l’accesso, senza indicare in alcun modo la relativa modalità: a fronte della produzione in giudizio degli atti in via cartacea, bene poteva quindi affermare l’esatto adempimento dell’incombente.

Del resto, non vi è alcuna ragione per sostenere, come fa l’appellante, che solo il deposito di files elettronici potesse “consentire un apprezzamento scevro da vizi logici”.

Tale non è, in particolare, il fatto che la procedura sia stata condotta in via telematica, atteso che nulla osta alla conversione dei relativi “files” in documentazione cartacea, né la circostanza che anche la riattribuzione dei punteggi effettuata nel corso del giudizio di primo grado abbia confermato il conseguimento da parte dell’appellante della seconda posizione in graduatoria, cosa che è da attribuire alle valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice e non alla forma con cui gli atti di gara sono stati depositati.

Inoltre, per la legge n. 241 del 1990, cui rimanda l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, il “documento amministrativo” è costituito da ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie [art. 22 comma 1 lett. d)] e lo stesso art. 53 stabilisce che il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato o mediante “l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico” ovvero “tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”,

Quanto poi a ogni questione relativa all’autenticità degli atti, anche alla luce di quanto previsto dal d.lgs. 82/2005, Codice dell’amministrazione digitale, è dirimente osservare che i due depositi documentali effettuati dall’amministrazione nelle date del 9 settembre e del 19 novembre 2019 hanno avuto a oggetto per la maggior parte i verbali di gara e che, se è vero che il 19 novembre 2019 sono state depositate anche tre offerte tecniche (tra cui quella dell’aggiudicataria), è altresì vero che nell’ambito dell’impugnativa, così come per i detti verbali, non è stata sollevata alcuna questione relativa all’individuazione del loro esatto contenuto.


ACCESSO AGLI ATTI IN VISTA DIFESA IN GIUDIZIO - CONSENTITO ANCHE SE OPPOSIZIONE PARZIALE DEL CONCORRENTE (53.6)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Le doglianze proposte sono meritevoli di favorevole apprezzamento, poiché solo l’accesso alla documentazione richiesta può consentire alla ricorrente una adeguata difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento alla quale ha partecipato; il diritto di accesso va garantito nonostante la controinteressata abbia opposto il diniego (pur parziale) all’ostensione, in quanto, come affermato dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, è sempre consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso ex art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 (C.d.S., Sez. V, n. 293/2018; cfr. C.d.S., Sez. IV, n. 3431/2016; C.d.S., Sez. V, n. 1446/2015);

peraltro, l’Amministrazione non ha chiarito sotto quali profili l’ostensione della documentazione richiesta possa disvelare alla ricorrente particolari segreti tecnici o commerciali suscettibili, una volta conosciuti, di arrecare concreto pregiudizio alla controinteressata;

in ogni caso, la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione implicita, da parte del concorrente, delle regole di trasparenza e imparzialità che caratterizzano la selezione (T.A.R. Lombardia, Sez. I, n. 572/2021).

Ritenuto, in definitiva, che il ricorso deve essere accolto, con il conseguente obbligo per il Politecnico di consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione oggetto della richiesta (progetto tecnico, giustificazioni, elenco degli esercizi convenzionati) entro 10 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.


GESTORI DI SERVIZIO PUBBLICO – ACCESSO AGLI ATTI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2022

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1269 del 2021, proposto da

D. P., rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Calò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

............. s.p.a., società a socio unico soggetta alla direzione e al coordinamento di Swisscom Ag, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Pistis ed Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accesso

ai documenti indicati nell’istanza presentata a mezzo pec in data 9 novembre 2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ............. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2022 la dott.ssa Martina Arrivi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente ha esposto:

– di essere subentrato, nel dicembre 2018, in un abbonamento internet, telefono e ultrafibra con ............. s.p.a. per un costo pari a euro 27,00 tutto compreso e per sempre sull’utenza n. 01119706043;

– che tuttavia, a partire dal 1° agosto 2019, ............. s.p.a. gli ha addebitato somme ulteriori rispetto a quanto convenuto;

– di essere receduto dal contratto il 20 aprile 2020.

1.1. Al fine di verificare la correttezza dell’operato del gestore telefonico, in data 9 novembre 2021 il ricorrente ha inoltrato a ............. s.p.a. un’istanza di accesso ai documenti amministrativi chiedendo l’esibizione e il rilascio delle copie di «atti relativi al contratto di utenza con abbonamento sulla utenza n. 01119706043, atti relativi al contratto in abbonamento ............. sulla utenza 01119706043, contratto relativo all’attivazione del servizio sulla utenza n. 01119706043, registrazione telefonica del mese di dicembre 2018 tra l’istante e la società telefonica relativa alla adesione ed accettazione del contratto ............. o quantomeno relativo alla sottoscrizione del relativo contratto, altre registrazioni telefoniche inerenti al rapporto di utenza ed alla richiesta di attivazione del contratto con espressa richiesta dell’istante all’accettazione del canone ad euro 27,00 circa mensili senza altre voci e/o servizi aggiuntivi, altri eventuali atti relativi all’attivazione del servizio con le relative condizioni contrattuali ed il canone mensile proposto dagli operatori ed accettato dall’istante o relative registrazioni telefoniche, altri eventuali atti relativi all’attivazione del servizio con le eventuali modifiche delle condizioni contrattuali al canone mensile proposto dagli operatori ed accettato dall’istante o relative registrazioni telefoniche, documentazione relativa all’attività di gestione dell’utente, retrocartellino delle segnalazioni dell’utente, elenco contatti salesforce».

1.2. ............. s.p.a. non ha dato riscontro all’istanza.

1.3. Il ricorrente ha dunque impugnato il diniego di accesso chiedendo la condanna della società all’ostensione della documentazione richiesta.

2. ............. s.p.a. si è costituita in giudizio deducendo:

– di essere una società privata operante sul libero mercato, dunque estranea alla disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi, con conseguente inammissibilità del ricorso;

– di aver prodotto in giudizio ogni documento in suo possesso, con conseguente improcedibilità del ricorso;

– che l’istanza di accesso era generica e irregolare, in quanto presentata dal difensore e non accompagnata da una copia del documento d’identità del ricorrente;

– che non sussiste un interesse concreto, diretto e attuale alla documentazione, tenuto anche conto che ............. s.p.a. ha modificato le condizioni contrattuali nel legittimo esercizio dello ius variandi riconosciutole dalla legge.

3. La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 22 febbraio 2022.

4. I rilievi in punto di inammissibilità e improcedibilità del ricorso sollevati da ............. s.p.a. sono infondati.

4.1. In linea generale, l’accesso ai documenti amministrativi può essere esercitato anche nei confronti dei «gestori di pubblici servizi» (art. 23 l. 241/1990) e, comunque, dei «soggetti di diritto privato, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario» (art. 22, comma 1, lett. e, l. 241/1990) e può avere ad oggetto ogni documento concernente attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale (T.A.R. Cagliari, Sez. II, 2 settembre 2015, n. 1010; T.A.R. Venezia, Sez. I, 31 dicembre 2019 n. 1420; T.A.R. Lecce, Sez. II, 14 febbraio 2019, n. 251; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 settembre 2020, n. 19).

4.2. Nell’ordinamento vigente i servizi di telefonia sono collocati in un sistema di concorrenza regolamentata, nel cui ambito è individuato un segmento di “servizio universale”, costituito dal servizio di telefonia vocale fissa, dal servizio fax, dall’accesso a internet su rete fissa, dalla gestione delle cabine telefoniche, dalle chiamate gratuite ai numeri di emergenza e dalle soluzioni specifiche per i disabili (cfr. artt. 53 ss. d.lgs. 259 del 2003). Il servizio universale è sussumibile nella nozione di pubblico servizio, poiché – oltre che strumentale all’effettiva tutela dei «diritti costituzionalmente garantiti di: a) libertà di comunicazione; b) segretezza delle comunicazioni…; c) libertà di iniziativa economica e suo esercizio in regime di concorrenza» (art. 4, comma 1, d.lgs. 259/2003) – deve essere reso disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e offerto a un prezzo accessibile (art., 1 comma 1, lettera ll, d.lgs. 259/2003).

4.3. Ne consegue che l’accesso è esercitabile, sotto il profilo soggettivo, anche nei confronti dei gestori del servizio universale di telefonia e di navigazione internet, in quanto gestori di servizio pubblico, mentre, sotto il profilo oggettivo, esso può avere ad oggetto tutti gli atti comunque pertinenti a tale attività di pubblico interesse, quand’anche sottoposti, come nel caso dei contratti di utenza e dei documenti ad essi pertinenti, a disciplina sostanziale privatistica (in tal senso si esprime copiosa giurisprudenza, tra cui T.A.R. Venezia, Sez. I, 31 dicembre 2019 n. 1420; T.A.R. Lecce, Sez. II, 30 luglio 2019, n. 1374; Id., 16 dicembre 2019, n. 1989; Id., 19 ottobre 2021, n. 1499; T.A.R. Milano, Sez. II, 17 gennaio 2020, n. 110; T.A.R. Torino, Sez. II, 22 gennaio 2020, n. 59). Inoltre, nessuna differenza può cogliersi tra Telecom Italia s.p.a. e gli altri operatori telefonici per la parte che attiene al tratto finale del servizio, poiché non sarebbe comprensibile un sistema che, tra i vari gestori, distinguesse le modalità di conoscenza degli atti che riguardano tale fase (T.A.R. Milano, Sez. II, 17 gennaio 2020, n. 110).

4.4. ............. s.p.a., in quanto gestore del servizio universale di telefonia e navigazione internet, è dunque tenuta a conservare e a esibire la documentazione concernente l’erogazione di tale servizio, ivi inclusa quella a carattere contrattuale e patrimoniale, senza che la mera asserzione di non disponibilità dei documenti richiesti possa considerarsi sufficiente a esonerarla dal dovere di ostensione.

4.5. Né la produzione documentale effettuata in giudizio incide sulla procedibilità del ricorso, poiché tali documenti (richiesta scritta di subentro, fatture emesse il 1° luglio e il 1° agosto 2019, richiesta di disdetta del 20 aprile 2020) non soddisfano la richiesta ostensiva di parte ricorrente ed è del tutto inverosimile che la società non sia in possesso di altro.

5. Ciò posto, il ricorso è fondato.

5.1. L’istanza, presentata dal difensore del ricorrente, è valida poiché accompagnata da delega scritta apposta a margine del documento, senza che siano richieste ulteriori formalità, quali l’allegazione di una copia del documento d’identità del delegante.

5.2. L’istanza è, inoltre, dotata di sufficiente specificità, avendo ad oggetto tutti gli atti e i documenti in possesso dell’operatore telefonico attinenti all’abbonamento, essendo perimetrata da uno specifico e personale disservizio (variazione delle condizioni contrattuali), ed estendendosi legittimamente – in linea con la nozione allargata di documento amministrativo ex art. 22, comma 1, lett. d), l. 241/1990 – anche alle registrazioni telefoniche intercorse tra il ricorrente e gli operatori della società resistente.

5.3. Infine, sussiste in capo all’istante un interesse qualificato, diretto, attuale e concreto alla documentazione concernente la propria utenza, poiché strumentale a verificare la corretta gestione, nei suoi confronti, del servizio, anche in vista di eventuali reclami/azioni a tutela dei diritti soggettivi derivanti dal rapporto contrattuale con l’operatore telefonico. Del resto, l’interesse all’accesso sussiste indipendentemente dalla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante (T.A.R. Lecce, Sez. II, 16 dicembre 2019, n. 1989; T.A.R. Milano, Sez. II, 17 gennaio 2020, n. 110; Cons. Stato, Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664; Id., Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4) e, dunque, quand’anche ............. s.p.a. avesse legittimamente esercitato lo ius variandi.

6. Per tali ragioni, in accoglimento del ricorso, va ordinato a ............. s.p.a. di mettere a disposizione del ricorrente, entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, i documenti relativi all’utenza in discorso, ivi incluse le condizioni contrattuali e gli atti relativi alle variazioni del canone e dei costi dell’utenza, nonché, ove esistenti, le registrazioni telefoniche inerenti il medesimo rapporto, i contatti salesforce e le segnalazioni dell’utente.

7. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina a ............. s.p.a. di consentire al ricorrente, entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, l’accesso, tramite visione ed estrazione di copia, a tutta la documentazione indicata nell’istanza.

Condanna la società resistente al pagamento delle spese di lite, liquidate in euro 2.000,00 per compensi, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge, nonché al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:



ACCESSO OFFERTA TECNICA - NECESSARIA COMPROVA STRUMENTALITA' PER LA DIFESA IN GIUDIZIO (53.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Quanto al merito della domanda di accesso, va osservato che, contrariamente a quanto eccepito dalle controparti, nel caso in esame sussiste un nesso di necessaria strumentalità tra l’accesso richiesto e la difesa in giudizio della posizione giuridica del secondo graduato.

Infatti, la società ricorrente ha partecipato alla procedura competitiva e intende contestare i punteggi attribuiti alla propria offerta, e per poter svolgere tali difese deve necessariamente poter conoscere gli elementi sui quali la commissione giudicatrice ha svolto le proprie valutazioni ritenendo di premiare l’offerta dell’aggiudicatario.

Esiste, pertanto, in modo diretto ed inequivoco quel collegamento tra l’esigenza difensiva, la situazione soggettiva finale e il documento di cui è chiesta l’ostensione, che la giurisprudenza ha individuato come necessario al fine dell’esercizio dell’accesso difensivo il quale trova il suo fondamento nel diritto di difesa costituzionalmente tutelato dall’art. 24 della carta costituzionale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 4). A fronte della palesata necessità di difendere le proprie ragioni in giudizio e considerato che la richiesta di ostensione è stata formulata dopo soli due giorni dalla conoscenza della intervenuta aggiudicazione della procedura in capo alla controinteressata, tale nesso viene anche a configurarsi in termini di stretta indispensabilità idonea eventualmente a prevalere su eventuali segreti di carattere industriale o commerciale, dato che l’art. 53, comma 6, del D.lgs. n. 50 del 2016 dispone che anche in presenza di tali esigenze di segretezza “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

L’eccezione sollevata dall’Amministrazione, circa l’inammissibilità della domanda di accesso per carenza di interesse a causa dell’inammissibilità delle censure volte a contestare la sfera di discrezionalità riservata alla Commissione giudicatrice, è infondata.

Infatti, all’Amministrazione è precluso di formulare un giudizio ex ante sulla fondatezza dell’azione giurisdizionale che potrebbe scaturire dalla ostensione degli atti richiesti e, in particolare, sulle censure con cui la ricorrente lamenta l’erroneità o la manifesta illogicità nell’attribuzione dei giudizi dei commissari, con la conseguente assegnazione non solo di un maggiore punteggio per la propria offerta, ma anche di un minor punteggio alla controinteressata.

ACCESSO AGLI ATTI - FATTURE - RIENTRANO NEI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI - AMMESSO (53)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’accesso documentale è pacificamente ammesso anche con riferimento ai documenti relativi alla fase esecutiva del contratto di appalto pubblico, essendo chiara la rilevanza pubblicistica anche della fase di esecuzione dello stesso (in tal senso, ex multis: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 02.04.2020, n. 10).

Con particolare riguardo alle fatture, la giurisprudenza ha più volte precisato come esse rientrino nei documenti amministrativi accessibili, “posto che la richiamata previsione dell’art. 22 individua da un lato, quali documenti amministrativi “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale” (comma 1, lett. d) e dall’altro, quali pubbliche amministrazioni “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” (comma 1, lett. e). In conformità alla predetta norma, non è rilevante né che il documento sia formato dalla pubblica amministrazione, potendo essere solamente dalla stessa detenuto, né che esso sia inerente ad uno specifico procedimento di verifica o controllo da parte delle autorità fiscali. Inoltre, l’ente destinatario dell’esercizio del diritto di accesso va individuato nel soggetto pubblico o privato che, in relazione alla propria attività amministrativa di pubblico interesse detiene – o comunque è tenuta a detenere – i documenti amministrativi che ineriscono alle predette attività ad essa riconducibili” (cfr. Tar Roma n. 11772/2018).



ACCESSO DIFENSIVO - PRESUPPOSTI E NORMATIVA DI RIFERIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Deduce l’appellante, al riguardo, come l’amministrazione non indichi nella specie alcuna «motivata e comprovata» ragione di riservatezza della controinteressata ex art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 tale da consentire di limitare l’accesso, che deve peraltro essere comunque concesso sulle restanti informazioni non inerenti il know-how.

D’altra parte, va esclusa la sussistenza di ragioni riservatezza anche in considerazione del fatto che il progetto esecutivo è ormai entrato nel patrimonio della Fer, e del resto - per poter essere legittimamente approvato - dovrebbe consistere nella mera ingegnerizzazione del progetto definitivo posto a base di gara.

Al riguardo, le esigenze di riservatezza sono solo genericamente richiamate dall’amministrazione, e in ogni caso dovevano essere ostesi i documenti non coperti da tali esigenze, e comunque quelli inerenti alla validazione e approvazione del progetto, in quanto veri e propri atti amministrativi.

I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per la loro connessione, sono parzialmente fondati, nei termini e per le ragioni che seguono.

È pacifico tra le parti, ed emerge chiaramente dalla documentazione in atti, come l’istanza d’accesso controversa sia stata formulata dalla S. ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241 del 1990, e in tale prospettiva è stato proposto il corrispondente ricorso in primo grado; di ciò dà conto peraltro la stessa S. con il ricorso in appello, che in relazione alla successiva istanza (anche) “di accesso civico generalizzato” si limita a rappresentare come essa risulti allo stato “ancora inevasa”.

Per questo le doglianze formulate vanno esaminate, coerentemente con la causa petendi fatta valere, nella prospettiva dell’accesso documentale di cui alla disciplina ex art. 22 ss. l. n. 241 del 1990, applicabile peraltro anche per le procedure evidenziali (cfr. il richiamo previsto dall’art. 13 d.lgs. n. 163 del 2006, e oggi dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016), pur con i profili di specialità del relativo regime (cfr. gli artt. 13 d.lgs. n. 163 del 2006 e 53 d.lgs. n. 50 del 2016, cit.; riguardo alla necessità di esaminare l’istanza di accesso, in sede amministrativa e giudiziale, in termini coerenti con il modello generale di accesso eventualmente esplicitato e fatto valere dall’interessato, Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10).

Nella specie, l’appellante riveste la posizione di aggiudicataria che s’è vista risolvere il contratto d’appalto stipulato, e (anzitutto) in funzione della corrispondente controversia di merito - intesa ad accertare l’illegittimità di tale risoluzione e le responsabilità dell’amministrazione - formula l’istanza d’accesso, indirizzata in termini specifici all’acquisizione degli elaborati di progettazione esecutiva predisposti dal Rti controinteressato e ai corrispondenti atti amministrativi e tecnici adottati dalla Fer nell’iter di relativa approvazione.

Per questo, detto accesso persegue un interesse di carattere difensivo, correlato e funzionale alla vicenda contenziosa nei confronti della stazione appaltante in ordine alla responsabilità per l’intervenuta risoluzione contrattuale (cfr. la stessa istanza d’accesso, in cui si rappresenta che la S. “ha un particolare interesse all’ottenimento della […] documentazione ai fini della difesa in giudizio”, a fronte del suddetto procedimento di Atp, e “ai fini della proposizione dell’instaurando giudizio a cognizione piena”). La S. fa valere in specie la cd. “logica difensiva” dell’accesso (Cons. Stato, Ad. plen., 25 settembre 2020, n. 19, 20 e 21), che la legge correla a una precipua forma d’accesso (anche sul piano probatorio) ai sensi dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 - e, in materia di contratti pubblici, ex art. 13, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) che ne rappresenta una speciale declinazione - qual è quello del cd. “accesso difensivo” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 19-21 del 2020, cit.; V, 3 maggio 2021, n. 3459; per le distinzioni, cfr. anche Id., VI, 8 febbraio 2021, n. 1154).

A tal riguardo, come chiarito dalla giurisprudenza, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con le citate sentenze n. 19, 20 e 21 del 2020 ha precisato che l’accesso difensivo è consentito, in prospettiva generale, a condizione che la parte dimostri:

“a) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un ‘nesso di strumentalità’ tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’ da accertare mediante giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario ad acquisire elementi di prova in ordine ai fatti - principali e secondari - integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio; in relazione a tale condizione l’Adunanza plenaria ha ulteriormente aggiunto che:

a1) è richiesto che la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, sia ‘concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti’, per essere in corso una ‘crisi di cooperazione’, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva, anche se non sia ancora pendente un processo in sede giurisdizionale;

a2) al fine di verificare la corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) [di] cui la stessa fattispecie si compone l’interprete è tenuto a operare, ‘in termini di pratica sussunzione’, il raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale;

a3) il giudizio sull’interesse legittimante è ancorato inoltre ai canoni della ‘immediatezza’, ‘concretezza’ e ‘attualità’ (secondo l’indicazione dell’art. 22, comma 1, lett. d) l. n. 241 del 1990);

che, inoltre, l’istante dimostri:

b) la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata;

c) il collegamento, nel senso che il legislatore richiede non solo che la situazione legittimante l’accesso sia corrispondente al contenuto di un astratto paradigma legale, ma sia anche collegata al documento in modo da evidenziare in maniera diretta ed univoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento, ‘e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite’” (Cons. Stato, n. 3459 del 2021, cit.; cfr. anche Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4).

Al contempo, una volta accertati i presupposti dell’accesso difensivo nei termini suindicati - e, anzitutto, nella prospettiva della necessità o stretta indispensabilità (quest’ultima in caso di «dati sensibili o giudiziari», ex art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, ovvero di «segreti tecnici o commerciali», ex art. 13, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) del documento a fini difensivi, a fronte del suo collegamento alla situazione finale evocata - all’amministrazione e al giudice non è demandata “alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, cit.).

Ai fini dell’accesso difensivo, infatti, accertato il suindicato presupposto della necessità (e salvo il regime delle riservatezze e del correlato canone della stretta indispensabilità, su cui cfr. anche infra, sub § 3.3.3) non rileva il profilo della utilità finale che il documento potrebbe avere in sede giurisdizionale, né l’esistenza di altri strumenti eventualmente utilizzabili allo stesso fine: in tale prospettiva, non spetta al giudice o all’amministrazione effettuare alcuna prognosi sulla misura dell’apporto probatorio al giudizio della documentazione richiesta né, ancor più, vagliare la (eventuale) fondatezza dell’azione proposta nella diversa sede giudiziale, o anche la sua stessa ammissibilità (cfr. Cons. Stato, II, 27 luglio 2021, n. 5589; Id., V, n. 3459 del 2021, cit.; V, 8 aprile 2021, n. 2827; 27 giugno 2018, n. 3953 e richiami ivi).

Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie risulta la parziale fondatezza delle domande dell’appellante.



ACCESSO AGLI ATTI – FASE ESECUTIVA - NON VALIDA SE GENERICA E PRIVA DI CONCRETEZZA (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il diniego, ancorché riferito alla speciale normativa sull’accesso disciplinata dal codice dei contratti pubblici, appare indenne da censura anche tenuto conto della disciplina dell’accesso civico generalizzato.

La stessa Adunanza Plenaria n. 10/2020 ha chiarito che “la disciplina dell'accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all'art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara ed, in particolare, all'esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l'eccezione del comma 3 dell'art. 5 bis del d. lgs. n. 33 del 2013, che non esenta in toto la materia dall'accesso civico generalizzato.

Tuttavia, afferma l’Adunanza Plenaria n. 10/2020 che “resta ferma la verifica della compatibilità dell'accesso con le eccezioni relative di cui all'art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.”.

Se esiste, in altri termini, l’interesse ad una conoscenza diffusa dei cittadini nell'esecuzione dei contratti pubblici, volta a sollecitare penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l'inefficienza, la corruzione o fenomeni di cattiva amministrazione e l'adempimento delle prestazioni dell'appaltatore deve rispecchiare l’esito di un corretto confronto in sede di gara, a maggior ragione gli operatori economici, che abbiano partecipato alla gara, sono interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell'offerta nel giudizio promosso contro l'aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l'aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela.

Ma tale interesse alla trasparenza, di tipo conoscitivo, che non esige una motivazione specifica, deve in ogni caso palesarsi non in modo assolutamente generico e destituito di un benché minimo elemento di concretezza, anche sotto forma di indizio, come accade nel caso in esame in cui viene solo ipoteticamente prospettata l’esistenza di una difformità tra il contratto e l’esecuzione del servizio, pena rappresentare un inutile intralcio all’esercizio delle funzioni amministrative e un appesantimento immotivato delle procedure di espletamento dei servizi.

Analogamente deve essere accolto l’ulteriore motivo di appello nella parte in cui -OMISSIS- denunzia l’erroneità della sentenza per non avere riconosciuto l’istanza di accesso massiva ed eccessivamente sproporzionata.

Tale censura è anch’essa fondata

Emerge, infatti, dalla semplice lettura della domanda di accesso che, l’interessata ha, con tale istanza, richiesto un gran numero di documenti che obbligherebbe la -OMISSIS- a fornire migliaia di pagine, senza, peraltro, che tale richiesta sia giustificata da esigenze tali da imporre di sopportarne l’onerosità.

Una tale richiesta, così sproporzionata e onerosa, è espressamente qualificata come inammissibile dall’Adunanza plenaria n. 10/2020: “36.6. Sarà così possibile e doveroso evitare e respingere: richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche (v., sul punto, Circolare FOIA n. 2/2017, par. 7, lett. d; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702), contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili ad uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi ovviamente in base a parametri oggettivi”.

Condizioni che ricorrono innegabilmente nel caso di specie, ma che il Tar non ha, per vero, adeguatamente approfondito.

SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI - OPPOSIZIONE ACCESSO ATTI - ADEGUATA DIMOSTRAZIONE E COMPROVA (53)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Il tema dei limiti entro i quali l’opposizione di un asserito segreto commerciale è idonea a paralizzare la pretesa ostensiva, nel sistema delineato dal coordinamento tra la legge 1990 n. 241 e il d.l.vo 2016 n. 50, merita alcuni approfondimenti.

Come già accennato, in materia di gare pubbliche, il bilanciamento tra la tutela del segreto industriale e commerciale e l’accesso ai documenti è regolato proprio dall’art. 53, ultimo comma, del d.l.vo n. 50/2016, ove si prevede che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a)” – allegazione ostativa di segreti tecnici o commerciali – “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

La norma costituisce per un verso una deroga e per un altro una specificazione dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/90, che stabilisce: “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.

Il parametro della “stretta indispensabilità”, quale fondamento della prevalenza del diritto di accesso sul contrapposto diritto alla riservatezza, deve essere limitato ai soli dati sensibili, con esclusione del segreto tecnico e commerciale, in relazione al quale la norma di cui all’art. 53 del d.l.vo n. 50/2016 ritiene sufficiente la mera finalizzazione alla difesa in giudizio dei propri interessi rispetto alla specifica procedura.

I dati sensibili, a tenore dell’art. 4 del d.l.vo n. 196/2003, erano “i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”, sicché ad essi non erano riconducibili i segreti industriali o commerciali.

Tale norma è stata, tuttavia, abrogata dall’art. 27, comma 1, lett. a), n. 1 del d.lvo 10 agosto 2018 n. 101 e la categoria dei dati sensibili è stata sostituita da quella dei dati particolari, che sono individuati dall’art. 9 paragrafo 1 del regolamento UE 27 aprile 2016 n. 679, ove si stabilisce che “E’ vietato trattare dati personali che rivelino l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona”.

La già ricordata previsione dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 deve essere ora riferita ai dati particolari, di cui all’art. 9 regolamento UE n. 679/2016, nell’ambito dei quali non rientrano né il segreto commerciale, né il segreto industriale, la cui opposizione, pertanto, non impone una valutazione di stretta indispensabilità per assicurare la prevalenza del diritto di accesso sul contrapposto diritto alla riservatezza (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363).

Ne deriva che l’accoglimento dell’istanza di accesso postula solo la necessità, da valutare in astratto, della conoscenza dell’offerta tecnica rispetto alla difesa in giudizio del concorrente che vanta la pretesa ostensiva, senza possibilità di invocare il più stringente parametro della stretta indispensabilità, come adombra invece l’amministrazione laddove contesta la mancata dimostrazione di un’adeguata intensità dell’interesse ostensivo da parte della ricorrente, poiché tale parametro non si estende ai segreti industriali e commerciali.

3.2) La ricorrente contesta il diniego oppostole evidenziando, da un lato, la genericità delle deduzioni difensive formulate in sede procedimentale da Miorelli, dall’altro, la mancata effettuazione da parte della stazione appaltante di un’autonoma valutazione dell’effettiva esistenza di un segreto commerciale da tutelare.

La censura è fondata.

Il limite all’ostensione è subordinato all’espressa attestazione e dimostrazione del carattere riservato dell’informazione da parte dell’impresa interessata, sulla quale incombe l’onere di produrre una motivata e comprovata dichiarazione, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n.1437; Tar Lombardia, sez. I, 22 giugno 2021, n. 1526).

Nel caso di specie, la dichiarazione – già richiamata – presentata da xxxx si risolve in una serie di affermazioni tautologiche, che non valgono a dimostrare in concreto la sussistenza di profili di riservatezza commerciale meritevoli di tutela.

ACCESSO DOCUMENTAZIONE TECNICA - INFORMAZIONI STRETTAMENTE AFFERENTI AL KNOW HOW - ESCLUSIONE (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Ritiene il Collegio di poter trattare congiuntamente i due motivi di appello, in ragione della loro evidente connessione oggettiva; al riguardo, va innanzitutto detto che la disposizione di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici), la quale si pone in termini di specialità o comunque di coerente sviluppo normativo rispetto all’art. 24 della l. n. 241 del 1990, prevede: a) al comma 5, in chiave di principio generale, che sono escluse dal diritto di accesso quelle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; b) al comma 6, in termini di eccezione rispetto al predetto principio generale, che “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Va confermato, al riguardo, il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.

Quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.

Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo).

In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.

La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate”.

Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa.: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.

In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti);

In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.



ACCESSO AGLI ATTI - INTERESSE DIFENSIVO CONCRETO E NON GENERICO (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi tra il diritto d'accesso e il diritto alla riservatezza è costituito dal parametro della «stretta indispensabilità» di cui all'art. 24, comma 7, secondo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241, giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell'interesse di una parte — mossa dall'esigenza di «curare o difendere propri interessi giuridici» — rispetto all'interesse di un'altra parte, altrettanto mossa dall'esigenza di «curare o difendere propri interessi giuridici» legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2021, n. 1492; sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463; 21 agosto 2020, n. 5167; 24 maggio 2018, n. 3122; sez. VI, 11 aprile 2017, n. 1692).

Al fine dell’esercizio del diritto di accesso nell’ambito di un procedimento di gara per l'affidamento di contratti pubblici, in cui sono contenute informazioni che potrebbero concernere eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale, dunque, dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (e, dunque, la stretta indispensabilità) dell’utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio, atteso che, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela della riservatezza ed il diritto all’esercizio del cosiddetto accesso difensivo, risulta necessario accertare l’effettiva sussistenza o meno del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l'onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell'onere della prova, su chi agisce.

L'interesse difensivo all'accesso agli atti di gara va, dunque, verificato in concreto.

Nel caso di specie, la semplice pendenza dell’impugnazione proposta dalla Società nei confronti della deliberazione di giunta comunale n. 173/2020, di dichiarazione di interesse pubblico della proposta di partenariato pubblico privato formulata ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, senza alcuna esplicitazione dell’effettiva necessità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio, non può rendere concreto l’interesse all’ostensione della documentazione stessa.

ACCESSO AGLI ATTI - SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI - NECESSARIA COMPROVA (53)

TAR CAMPANIA SA ORDINANZA 2022

In materia di gare pubbliche, il bilanciamento tra tutela del segreto industriale e commerciale e l’accesso ai documenti è regolato dall’art. 53, ultimo comma, del Codice dei contratti pubblici, che stabilisce: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) [cioè alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, n.d.r.], è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, “Tale norma costituisce per un verso deroga e per altro specificazione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 che stabilisce: “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. Pertanto il parametro della “stretta indispensabilità” quale fondamento della prevalenza del diritto di accesso sul contrapposto diritto alla riservatezza deve essere limitato ai soli dati sensibili, con esclusione del segreto tecnico e commerciale in relazione al quale la norma di cui all’art. 53 d.lgs. 50/16 ritiene sufficiente la mera finalizzazione alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura. (…) La previsione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 deve essere ora riferita ai dati particolari di cui all’art. 9 regolamento UE 679/16. Nell’ambito dei dati particolari non rientra il segreto commerciale. Inoltre, subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento alla deduzione e alla prova di specifici motivi di impugnazione realizza una inversione logica non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del cd “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa” (T.A.R. Liguria, Sez. I, Ord. n. 557 del 9 giugno 2021).

Inoltre, “Al fine di operare un equo bilanciamento tra i due opposti interessi, l'accesso all'offerta tecnica può essere escluso solo con riferimento ad elementi di essa che costituiscano segreti tecnici o commerciali, secondo una "motivata e comprovata" dichiarazione dell'offerente, purché adeguatamente apprezzata da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate.

In caso contrario non sussisterebbe alcun controllo, da parte di un soggetto terzo, circa l'effettiva esistenza di aspetti meritevoli di non essere divulgati e prevalenti sul diritto di difesa.

Questo Tribunale ha anche dichiarato l'illegittimità del diniego di accesso fondato esclusivamente su dichiarazioni dell'aggiudicataria circa l'esistenza di un proprio know how sviluppato a seguito di esperienza pluriennale e la cui conoscenza potrebbe avvantaggiare i concorrenti, poiché si tratta di giustificazione del tutto generica e stereotipata, applicabile acriticamente a qualsiasi situazione ed in evidente contrasto con la prescrizione, ex art. 53, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo cui la dichiarazione, circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, deve essere "motivata e comprovata"; cioè ben circostanziata e documentata in relazione al caso specifico (cfr. TAR Marche, 21/2/2019 n. 121).

È stato infine chiarito che l'eventuale comprovata esigenza di riservatezza, prevalente sul diritto di accesso, non può costituire ragione per lo stralcio di intere pagine dell'offerta, ma dovrà accompagnarsi ad una analitica indicazione di frasi, nomi o di altri specifici passaggi che contengono i segreti che non possono essere divulgati e sulle quali l'amministrazione dovrà comunque esercitare il proprio controllo” (T.A.R. Marche, Sez. I, Sent. n. 450 del 28 maggio 2021).

L’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dagli esposti principi nel caso di specie, in cui la motivazione del diniego di accesso risulta fondata, da un lato sulle ragioni di opposizione del controinteressato così riportate nell’atto: “il contenuto della proposta metodologica e progettuale scaturisce da specifiche e riservate capacità tecniche e gestionali proprie del raggruppamento temporaneo, rappresentando l’insieme del saper fare, delle abilità e competenza maturate ed acquisite nell’esercizio dell’attività professionale dei singoli componenti, in un mercato libero e aperto alla concorrenza… Comunica il suo parere contrario alla richiesta di accesso…ritenendo che ciò costituisca una messa a conoscenza ad altri del proprio know how…”; dall’altro sul richiamo alla sentenza Consiglio di Stato n. 64/2020 laddove afferma che: “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto e obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia”.

ACCESSO ALL’ OFFERTA TECNICA - NECESSARIO COLLEGAMENTO TRA INTERESSE E DOCUMENTO (53)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

L’art. 53 D.lgs. 50/2016 fa soccombere il diritto di accesso rispetto a informazioni che rappresentano il nucleo dell’offerta tecnica avanzata dagli operatori economici e che esprimono il c.d. know how aziendale, ossia quel bagaglio di conoscenze di natura principalmente tecnica che permette di distinguere e, quindi, apprezzare l’offerta di un operatore rispetto a quella di altro operante nello stesso settore.

In questo caso, quindi, la necessità di tutelare la ricchezza imprenditoriale degli operatori economici suscettibile di essere sottratta dai propri competitors giustifica la scelta legislativa.

Tuttavia, anche tale deroga trova un limite ultimo, rappresentato dalla necessità di assicurare il piano esercizio del proprio diritto di difesa. Ai sensi dell’ultimo comma, infatti, in relazione alle ipotesi di cui al comma 5 lett. A), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Infatti, nel previsto bilanciamento tra accesso e riservatezza, l’accesso (alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali) è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio” degli interessi vantati dal concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico. L’ostensione in tale ipotesi è, quindi, ammessa nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale – anche evocata in termini di “stretta indispensabilità” – ponendo il comma 6 dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016 una condizione più stringente rispetto a quanto previsto in via generale dagli artt. 22 e ss., l. n. 241/1990 (richiedenti viceversa un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti), essendo necessario l’accertamento della sussistenza del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; 7 gennaio 2020 n. 64).

Peraltro, la giurisprudenza ha anche chiarito che la legittimazione all’accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata, sicché, una volta accertato il collegamento tra l’interesse e il documento, ogni ulteriore indagine sull’utilità ed efficacia del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale ovvero sull’esistenza di altri strumenti di tutela eventualmente utilizzabili è del tutto ultronea (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664).

ACCESSO ALL’OFFERTA TECNICA – NECESSARIA PROVA DELL’INTERESSE A VISIONARE I DOCUMENTI PER DIFESA IN GIUDIZIO (53.6)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Priva di pregio è la prima delle articolate doglianze, con cui il ricorrente ha contestato l’operato dell’amministrazione comunale per avergli consentito un parziale accesso agli atti corredanti l’offerta presentata dalla controinteressato, atteso il diniego oppostogli con riguardo ai depositati elaborati progettuali stante la loro asserita innovatività.

Al riguardo è sufficiente osservare in senso contrario all’assunta prospettazione censoria come, né in sede procedimentale, né a seguito della proposizione del presente gravame, il ricorrente non abbia addotto alcun elemento idoneo a comprovare l’indispensabilità della conoscenza integrale del progetto tecnico dell’aggiudicataria ai sensi dell’art. 53, comma 6 del d. lgs. n. 50 del 2016 in rapporto alle censure dedotte, emergendo così una finalità essenzialmente esplorativa sottesa all’istanza, legittimamente riscontrata in senso negativo dalla stazione appaltante, la quale aveva, peraltro, reso disponibile anche il verbale della seduta della commissione di gara recante gli elementi di analisi e di valutazione delle offerte tecniche.

Come chiarito, infatti, dall’univoca giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, è legittimo il diniego opposto dalla stazione appaltante in ordine ad una istanza di accesso all’offerta tecnica, avanzata da un concorrente in gara, che sia motivato con riferimento al fatto che l’accedente non abbia dimostrato la sussistenza effettiva della indispensabilità degli atti e dei documenti richiesti in ostensione ai fini della difesa in giudizio. Difatti, il criterio normativo del bilanciamento dei contrapposti interessi, di cui all’art. 53, comma 6, d. lgs. n. 50 del 2016 (nella specie, da un lato, l’interesse difensivo dell’accedente e, dall’altro, il rispetto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici e commerciali contenuti nell’offerta tecnica) richiede, da parte dell’istante, la prova dell’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio; il che equivale ad affermare come l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara debba essere verificato in concreto sulla base di una puntuale prospettazione nella specie affatto dedotta (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 21 agosto 2020, n. 5167; id. 1° luglio 2020 n. 4220).


ACCESSO AGLI ATTI - OFFERTA TECNICA - NECESSARIA COMPROVA DELLA DIFESA IN GIUDIZIO (53.6)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Quanto al terzo motivo di ricorso, non merito accogliemento, atteso che la Stazione appaltante acconsentiva all’accesso sugli atti di gara richiesto dalla parte ricorrente, ad eccezione di quelli per i quali, poiché inerenti l’offerta tecnica, l’aggiudicataria aveva espresso il proprio diniego, di tal che sarebbe stato poi onere della ricorrente, intenzionata ad insistere nella richiesta di accesso anche ai documenti in tutto o in parte oscurati” per il diniego espresso dall’aggiudicataria, dimostrare l’indispensabilità della loro conoscenza ai fini della tutela in giudizio delle proprie ragioni (Cons. Stato, sez. V, 03/05/2021 n.3459; Cons. Stato, sez. IV, 19/02/2021 n.1492; Cons. Stato , sez. V , 26/10/2020 , n. 6463; Cons. Stato, sez. V , 01/07/2020, n. 4220; Cons. Stato , sez. V, 17/04/2020 , n. 2449).

La costante giurisprudenza amministrativa ha chiarito, in presenza di un procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta scandito da una articolata istruttoria e da specifici approfondimenti, come avvenuto nel caso di specie e documentato in atti, la valutazione tecnico-discrezionale formulata dalla Commissione di gara è sottratta al sindacato del giudice amministrativo (cfr. ex multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. V , 31/08/2021 , n. 612: “la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce, in quanto tale, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale (e soprattutto dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta”; cfr., in termini, Cons. Stato sez. V, 02/08/2021, n.5644, nonché Cons. Stato sez. V, 15/07/2021, n.5334: “a fronte dell’immodificabilità dell’offerta economica nel suo complesso, sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni di costo, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto; ne consegue che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare la complessiva attendibilità dell’offerta consentendo eventuali compensazioni tra sovrastime e sottostime, anche qualora le stesse riguardino il costo della manodopera”).


ACCESSO AGLI ATTI INFORMALE - ONERE PA METTERE A DISPOSIZIONE TUTTI I DOCUMENTI DI GARA (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come chiarito dall’Adunanza plenaria, nella citata sentenza n. 12 del 2020, l’accesso dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara è il c.d. accesso informale previsto dall’art. 5 d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (Regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi); il secondo comma dispone che: “Il richiedente deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, specificare e, ove occorra, comprovare l’interesse connesso all’oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato”.

Si tratta di una modalità di accesso ai documenti amministrativi massimamente semplificata considerato (non solo che può essere presentata anche verbalmente) che il richiedente può limitarsi anche solo ad indicare gli elementi essenziali dell’atto cui vuol accedere, spettando poi all’amministrazione la sua esatta identificazione al fine di darvi riscontro, nello spirito di massima apertura dell’amministrazione alle istanze dei privati a garanzia della totale trasparenza della sua azione.

Ne segue che anche il solo riferimento “agli atti del procedimento in oggetto”, inteso come la procedura di gara, basta ad onerare l’amministrazione a mettere a disposizione del richiedente tutti gli atti di gara, ivi compresi quelli provenienti dagli altri operatori, come le offerte e le giustificazioni, nel caso si sia svolto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

S’aggiunga che nel caso di accesso agli atti della procedura dell’operatore economico, secondo graduato, la specificazione dell’interesse a sostegno della richiesta sarebbe del tutto pleonastico poiché non v’è stazione appaltante che non sappia che essa è fatta per verificare la legittimità degli atti della procedura a tutela dell’interesse ad ottenere l’affidamento dell’appalto mediante annullamento, eventualmente anche in sede giurisdizionale, del provvedimento di aggiudicazione, e, dunque, in questa ottica, per finalità difensive.

Avvertita di ciò, la stazione appaltante è nondimeno consapevole che l’interesse del richiedente può essere soddisfatto solo mettendogli a disposizione tutti gli atti di gara, e tra questi, specialmente, gli atti che più condizionano l’aggiudicazione, vale a dire le offerte e, per venire all’oggetto del presente giudizio, le giustificazioni rese in sede di anomalia (unici atti, del resto, espressamente nominati dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2020 nella trattazione dedicata all’istanza di accesso di gara).

Alla luce delle esposte considerazioni, la stazione appaltante che, a fronte della domanda del concorrente di poter visionare gli atti della procedura cui abbia preso parte, ne sottragga alcuni alla visione con disposizione selettiva motivata unicamente dalla mancata specificazione di essi nell’istanza di accesso tiene un comportamento dilatorio, poiché ostacola senza ragione la piena conoscenza di atti che è sempre dovuta per chi abbia una posizione qualificata come il secondo graduato della procedura evidenziale; senza considerare che, come ampiamente precisato dall’Adunanza plenaria (e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in particolare nella sentenza 14 febbraio 2019, causa C-54/18 i cui passaggi l’Adunanza plenaria ampiamente riporta) il breve termine per proporre impugnazione degli atti di gara previsto dall’art. 120 cod. proc. amm. consente un accesso effettivo alla giustizia se la parte ricorrente è in condizione di potere pienamente attivare il sindacato giurisdizionale, il che può aversi evidentemente solo con la completa conoscenza di tutti gli atti della gara.

Quel che non è consentito alla stazione appaltante non può essere concesso al privato controinteressato; l’aggiudicatario non può paralizzare l’istanza di accesso agli atti del concorrente assumendo che siano in essi contenuti segreti “commerciali e industriali”; la sua opposizione deve essere adeguatamente circostanziata: è indispensabile, cioè, la precisa indicazione dei punti in cui sono contenute le informazioni che si vuol mantenere segrete, nonchè la dimostrazione delle ragioni per le quali non vanno diffuse, in coerenza con l’art. 53, comma 5, del codice dei contratti pubblici per il quale “…sono esclusi dal diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.



ACCESSO AGLI ATTI - DOCUMENTI FASE ESECUTIVA - ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - AMMESSO

TAR MARCHE SENTENZA 2021

Il Comune ha palesemente travisato le istanze di accesso presentate dal legale rappresentante di Laser S.r.l., ritenendo di esaminarle solo alla luce della L. n. 241/1900 e non anche ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013 (come era invece precisato nelle medesime istanze);

- in ogni caso, l’amministrazione non ha nemmeno specificato quali siano le esigenze di riservatezza che avrebbe inteso tutelare concedendo un accesso solo parziale;

- risultano dunque violati in prima battuta i principi e le norme che disciplinano il c.d. accesso civico generalizzato (tanto in relazione al fatto che le istanze di accesso civico non debbono neanche essere motivate, quanto in relazione alla circostanza per cui nella specie non ricorre alcuna delle fattispecie di esclusione legale del diritto di accesso previste dall’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013, quanto, infine, al fatto che comunque il Comune non ha spiegato quali fossero nel caso concreto le esigenze di tutela dei terzi che avrebbe inteso salvaguardare);

- ma risultano violate anche le pertinenti disposizioni della L. n. 241/1990, visto che l’a.t.i. Laser vanta un indubbio interesse attuale e concreto a prendere visione di tutti gli atti relativi all’esecuzione del contratto di appalto dianzi citato e alla successiva risoluzione dello stesso da parte del committente pubblico e considerato che gli atti di cui si chiede l’ostensione non sono sottratti al diritto di accesso nemmeno ai sensi della legge generale sul procedimento amministrativo. In ogni caso, nemmeno in parte qua il Comune ha spiegato quali siano le posizioni giuridiche di terzi che sarebbero lese dalla disclosure della documentazione in parola, né è stato adeguatamente considerato che, quale extrema ratio, è ben possibile oscurare i dati sensibili eventualmente contenuti nei documenti de quibus.

In effetti, nessuno dei documenti menzionati (ossia quelli di cui parte ricorrente lamenta la mancata ostensione, cioè documenti relativi alla fase esecutiva) è sottratto ex se al diritto di accesso, né ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013, né ai sensi della L. n. 241/1990.


ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - DOCUMENTAZIONE DI GARA - AMESSO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Se l’istituto dell’accesso civico generalizzato, introdotto dal D.Lgs. n. 33/2013, modificato per effetto del D.Lgs. 97/2016, sia applicabile anche nella materia dei pubblici appalti e quindi se esso operi anche con riferimento ai documenti attinenti alle attività delle amministrazioni sia nella fase procedimentale di evidenza pubblica sia in quella successiva di esecuzione dei lavori, servizi o forniture affidate.

Su questo tema era sorto, come noto, un contrasto interpretativo, che vedeva scontrarsi due opposti orientamenti.

Da un lato vi era quello espresso dalla III. Sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 3780/2019, supportata dal richiamo al parere del Consiglio di Stato n. 515 del 24 febbraio 2016, propensa a riconoscere la portata applicativa dell’accesso civico generalizzato ai contratti pubblici, in un’ottica interpretativa dinamica che desse risalto ad una interpretazione coerente con i principi costituzionali di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, senza incorrere in limitazioni conseguenti unicamente ad un mancato coordinamento fra disposizioni normative succedutesi nel tempo.

Dall’altro lato vi era l’orientamento manifestato dalla V. Sezione (in particolare con le sentenze nn. 5502 e 5503 del 2019), sfavorevole all’estensione di tale istituto agli atti di gara. Questo filone interpretativo valorizzava, in particolare, la previsione dettata dall’art. 5 bis, comma 3, del D.lgs. n. 33 del 2013, in base al quale il diritto di accesso civico generalizzato, come disciplinato dall’art. 5, comma 2, del medesimo D.lgs. 33/2013, rimane escluso “nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.

Tenuto, infatti, conto del disposto di cui all’art. 53, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016, in base al quale “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”, si era addivenuti alla conclusione per cui l’unica forma di accesso esperibile nell’ambito della materia degli appalti pubblici fosse quella disciplinata dagli artt. 22 e seguenti della Legge n. 241/90, in quanto così espressamente richiamata dalla disciplina dettata dal legislatore per la materia degli appalti.

Il contrasto interpretativo di cui s’è dato conto ha trovato la propria composizione con la pronuncia n. 10/2020 dell’Adunanza Plenaria che ha affermato l’esperibilità dell’accesso civico generalizzato anche nella materia dei contratti pubblici e ha ricordato la finalità e l’obiettivo dell’istituto, da rinvenirsi nello “scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico” (art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 33 del 2013), consentendo il superamento dei limiti connaturati all’accesso documentale, il quale non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione.

Individuato nell’accesso documentale il bisogno, in capo al richiedente, di conoscere la documentazione amministrativa in rapporto ad una situazione giuridica pregressa, connotata da concretezza e attualità (c.d. need to know), è stato ravvisato nell’accesso civico generalizzato un interesse più ampio, di per sé protetto e garantito come mezzo per consentire il controllo democratico sull’operato della pubblica amministrazione (c.d. right to know), ferme restando le eccezioni opponibili anche in tale ipotesi, così come dettate dall’art. 5 bis commi 1 e 2 del D.lgs. 33/2013.

Con particolare riguardo alle possibili eccezioni opponibili anche all’esperimento dell’accesso civico generalizzato, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto essere preferibile un approccio interpretativo che eviti di individuare nuovi limiti all’esercizio del diritto di accesso, imponendo così una lettura tassativa e quindi restrittiva delle ipotesi in cui può essere opposto il diniego all’esercizio di tale forma di accesso.

Ha così affermato che “la disposizione non può invero essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato … Verrebbe meno così, radicalmente, il concorso tra le due forme di accesso – documentale e generalizzato – che, per quanto problematico, è fatto salvo dall’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013, che mantiene ferme «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241»…L’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 ha insomma inteso rammentare che vi sono appunto casi di eccezioni assolute, come quello del segreto di Stato, o altri, previsti dalle varie leggi settoriali come, ad esempio, il segreto statistico, regolamentato dall’art. 9 del d. lgs. n. 322 del 1989; il segreto militare disciplinato dal R.D. 11 luglio 1941, n. 161; le classifiche di segretezza di atti e documenti di cui all’art. 42 della l. n. 124 del 2007; il segreto bancario previsto dall’art. 7 del d. lgs. n. 385 del 1993; le disposizioni sui contratti secretati previste dall’art. 162 dello stesso d. lgs. n. 50 del 2016; il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all’art. 623 del c.p. (per una più ampia e pressoché esaustiva indicazione dei divieti di accesso e divulgazione v. le Linee guida ANAC, par. 6.2.)… Per tali casi, anche quando dette leggi richiamino i limiti generali dell’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990, il rispetto delle specifiche restrizioni fissate dalla legge all’accesso, per la ratio ad esse sottesa, preclude la conoscibilità generalizzata (ma giammai – va ribadito – per interi ambiti di materie), in quanto l’accessibilità totale di dati e documenti è radicalmente incompatibile o con la tipologia di documento (ad esempio perché coperto da segreto di Stato) o con la particolare sensibilità dell’interesse protetto”.

Escluso, dunque, che il rapporto tra le diverse discipline, generali e settoriali, le quali regolano le diverse forme di accesso, possa essere letto in termini di specialità escludente, l’Adunanza Plenaria ha privilegiato un’interpretazione che ne assicuri l’integrazione reciproca, in un’ottica che, mirando a tutelare la trasparenza dell’operato della pubblica amministrazione, non tollera limiti ingiustificati – specie per intere materie – alla soddisfazione dell’interesse conoscitivo (right to know) quale espressione di una libertà fondamentale in un ordinamento democratico.

L’Adunanza Plenaria ha quindi concluso, con specifico riferimento alla previsione contenuta nell’art. 53 del D.lgs. 50 del 2016, quale disposizione speciale dettata dal codice dei contratti, nel senso che essa non può costituire una eccezione assoluta all’esercizio del diritto in questione.

Rilevata la sussistenza di ragioni di limitazione all’accesso, così come dettate nelle ipotesi previste dall’art. 22 della Legge n. 241/90 e quindi dalla singola disciplina di settore, giustificate in linea generale dalla necessità di assicurare la riservatezza e la segretezza nel corso dell’espletamento della procedura di gara e sino al suo esito, si è poi concluso che, una volta venute meno le ragioni poste a fondamento di tali limiti, non vi è motivo di inibire l’accesso civico generalizzato nelle successive fasi, in particolare, per quanto qui di interesse, proprio con riferimento al contratto stipulato all’esito della gara.

“Del resto la configurazione di una trasparenza che risponda a un <<controllo diffuso >> della collettività sull’azione amministrativa è particolarmente avvertita – come segnala l’Adunanza Plenaria – nella materia dei contratti pubblici e delle concessioni e, in particolare, nell’esecuzione di tali rapporti, dove spesso si annidano fenomeni di cattiva amministrazione, corruzione e infiltrazione mafiosa, con esiti di inefficienza e aree di malgoverno per le opere costruite o i servizi forniti dalla pubblica amministrazione e gravi carenze organizzative tali da pregiudicare persino il godimento di diritti fondamentali da parte dei cittadini nella loro pretesa ai cc.dd. diritti sociali”.

Alla luce, dunque, delle conclusioni cui è giunta la richiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria – secondo la quale “l’accesso civico generalizzato soddisfa … ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti” – è da ritenersi illegittimo il silenzio serbato da ........... S.r.l. sull’istanza di accesso al contratto d’appalto, formulata dalla ricorrente con istanza del 24.5.2021 (doc. 9 della ricorrente), rispetto alla quale la società pubblica non ha ritenuto di assumere alcuna determinazione, lasciando semplicemente inevasa la richiesta nel successivo provvedimento del 3.6.2021.

La circostanza che l’interessato non abbia un interesse diretto, attuale e concreto ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, non per questo rende inammissibile l’istanza di accesso civico generalizzato, nata anche per superare le restrizioni imposte dalla legittimazione all’accesso documentale.

Non si deve confondere da questo punto di vista la ratio dell’istituto con l’interesse del richiedente, che non necessariamente deve essere altruistico o sociale né deve sottostare ad un giudizio di meritevolezza, per quanto, come detto, certamente non deve essere pretestuoso o contrario a buona fede.

Ciò che va tutelato è l’interesse alla conoscenza del dato e questa conoscenza non può essere negata, anche ai sensi del considerando n. 122 della richiamata direttiva, anche e anzitutto all’operatore economico del settore” (Ad. Plen., sentenza n. 10/2020).



ACCESSO AGLI ATTI - PRINCIPI FONDAMENTALI (53)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Richiamando i principi da ultimo espressi dall’Adunanza Plenaria n. 10/2020 deve, infatti, affermarsi che:

a) gli operatori economici, che abbiano preso parte alla gara, sono legittimati ad accedere agli atti della fase esecutiva, con le limitazioni di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, purché abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti;

b) l’accesso documentale agli atti della fase esecutiva è, peraltro, ammesso espressamente dallo stesso art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici», ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 53 testé citato;

c) ai soggetti che abbiano partecipato alla gara, dunque, il riconoscimento di un interesse strumentale giuridicamente tutelato a conoscere gli atti della fase esecutiva, “non configura quindi una “iperestensione” del loro interesse, con conseguente allargamento “a valle” della giurisdizione amministrativa, tutte le volte in cui, a fronte di vicende di natura pubblicistica o privatistica già verificatesi incidenti sulla prosecuzione del rapporto, sia configurabile, se non il necessario, obbligatorio, scorrimento della graduatoria (c.d. bene finale), quantomeno la realistica possibilità di riedizione della gara (c.d. bene intermedio) per conseguire l’aggiudicazione della stessa (c.d. bene finale), in un “solido collegamento” con il bene finale”;

d) “Tanto chiarito sulla sussistenza di un interesse, e sulla conseguente legittimazione che deriva dalla titolarità dello stesso, alla conoscenza dello svolgimento del rapporto contrattuale, occorre però, ai fini dell’accesso, che l’interesse dell’istante, pur in astratto legittimato, possa considerarsi concreto, attuale, diretto, e, in particolare, che preesista all’istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza; in altri termini, che l’esistenza di detto interesse – per il verificarsi, ad esempio, di una delle situazioni che legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del rapporto con l’appaltatore, ai sensi dell’art. 108, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, e potrebbero indurre l’amministrazione a scorrere la graduatoria – sia anteriore all’istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a “costruire” ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga ex post”;

e) “Diversamente, infatti, l’accesso documentale assolverebbe ad una finalità, espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 4, della l. n. 241 del 1990)”;

f) “Invero, la situazione dell’operatore economico che abbia partecipato alla gara, collocandosi in graduatoria, non gli conferisce infatti, nemmeno ai fini dell’accesso, una sorta di superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti della fase esecutiva, laddove egli non possa vantare un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al cui accesso aspira (art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990)”.

g) se l’accesso documentale soddisfa un bisogno di conoscenza (c.d. need to know) strumentale alla difesa di una situazione giuridica (v. parere Cons. St. n. 515 del 24 febbraio 2016), che peraltro non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso (essendo la situazione legittimante all’accesso autonoma e distinta da quella legittimante all’impugnativa giudiziale e dall’esito stesso di questa impugnativa: v. Cons. St., sez. V, 27 giugno 2018, n. 3956, già citata), questa situazione giuridica deve necessariamente precedere e, per di più, motivare l’accesso stesso;

h) la posizione sostanziale è, quindi, la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza, di talché la sua esistenza non può essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale.

Giova precisare, al riguardo che, l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 nell’escludere dall’ambito oggettivo di operatività del diritto di accesso «le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» (comma 5, lett. a), dispone che «in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».

Dunque l’accesso è correlato alla sola esigenza di difesa in giudizio, previsione più restrittiva di quella, con portata generale, dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, che consente un ventaglio più ampio di possibilità di accesso (correlate alla dimostrazione che la conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, in una proiezione non necessariamente processuale).

Con la conseguenza che, al fine di esercitare, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (così, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5167), ciò che in specie non è avvenuto.


OPPOSIZIONE ACCESSO ATTI - KNOW HOW AZIENDALE - OBBLIGO ADEGUATA MOTIVAZIONE (53.5.a)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

L’oggetto della presente controversia investe l’accesso parziale alla documentazione di gara consentito dalla Stazione appaltante – costituito, in particolare, dall’ostensione non integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria (recante alcuni contenuti oscurati) e dal diniego di ostensione delle giustificazioni rese dalla stessa aggiudicataria ai fini della verifica circa l’eventuale anomalia dell’offerta – sull’assunto della ritenuta sussistenza di contenuti coperti da segreto tecnico-commerciale.

Giova in primo luogo richiamare brevemente la disciplina in tema di accesso agli atti e riservatezza relativamente alle procedure di affidamento di contratti pubblici, costituita dal combinato disposto del comma 5, lettera “a” e del comma 6 dell’articolo 53 d.lgs. n. 50/2016.

Da un lato, alla lettera “a” del quinto comma del menzionato articolo 53 è previsto che “… sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Dall’altro, il successivo comma 6 del medesimo articolo 53 stabilisce che “In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Al riguardo, in sede interpretativa la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. St., sez. V, sent. 7 gennaio 2020, n. 64 e, da ultimo, Cons. St., sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437) ha riconosciuto che, in forza del dettato di cui al comma 5 del menzionato articolo 53, le informazioni contenute nell’offerta – o fornite a giustificazione dell’offerta medesima – in linea di principio restano sottratte ad ogni forma di divulgazione: in ogni caso, il sancito limite alla ostensibilità è subordinato alla “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

La regola di esclusione posta in via legislativa, dunque, non si fonda su una presunzione assoluta valevole ex ante, richiedendo piuttosto una valutazione in concreto dei motivi addotti a salvaguardia del segreto.

Dal combinato disposto con il successivo comma 6, emerge l’introduzione di una deroga alla regola di esclusione fissata in linea generale dal comma 5 (lettera “a”) per cui, nel previsto bilanciamento tra accesso e riservatezza, l’accesso (alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali) è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio” degli interessi vantati dal concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico.

L’ostensione in tale ipotesi è quindi ammessa nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale – anche evocata in termini di “stretta indispensabilità” – ponendo il richiamato comma 6 dell’articolo 53 una condizione più stringente rispetto a quanto previsto in via generale dagli articoli 22 e ss. L. n. 241/1990 (richiedenti viceversa un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti).

Ciò posto quanto alla ricostruzione del quadro normativo vigente in materia, la fattispecie in esame non appare – alla luce della documentazione disponibile nel presente giudizio – riconducibile nell’alveo dell’articolo 53, comma 5, lettera “a”, d.lgs. n. 50/2016.

Non ricorre, infatti, nel caso di specie il presupposto richiesto a monte per la prevista esclusione dell’accesso in forza del comma 5 del menzionato articolo 53 – idoneo a porre la questione, in via successiva sul piano logico-giuridico, circa l’eventuale ammissibilità della deroga contemplata al comma 6 – rappresentato dalla “motivata e comprovata dichiarazione” dell’impresa concorrente circa la sussistenza di segreti tecnici e commerciali nell’ambito delle informazioni contenute nell’offerta presentata o rese in sede di giustificazione.

Dalla documentazione depositata in giudizio e alla luce degli atti di causa, in particolare, emerge, da un lato, la generica dichiarazione dell’aggiudicataria circa l’inclusione nel contenuto dell’offerta tecnica di informazioni costituenti segreto tecnico-commerciale (con la mera elencazione delle parti interessate), dall’altro l’assenza di una valutazione in concreto da parte della Stazione appaltante.

La società controinteressata, infatti, nel comunicare alla Stazione appaltante la propria formale opposizione all’ostensione della documentazione richiesta, oltre a richiamare le argomentazioni in diritto a sostegno della ritenuta esclusione dell’ostensione nel caso specifico, si è limitata a rappresentare in termini generici che “l’offerta della scrivente costituisce il “saper fare” maturato in anni di attività”, evidenziando che “la tutela della proprietà industriale coinvolge altresì le conoscenze che, nel loro insieme, o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, abbiano valore commerciale in quanto segrete”, elencando poi le parti del progetto tecnico contenenti “numerosi elementi che si configurano quali segreti tecnico-commerciali”, chiedendo per l’effetto la reiezione dell’istanza di ostensione o comunque, in via meramente subordinata, l’oscuramento delle parti indicate (cfr., in particolare, comunicazione prot. n. 3837 del 05.01.2021, versata in atti).

L’Amministrazione resistente, poi, nel diniego parziale di accesso – oggetto di gravame nella presente sede – ha riportato, a giustificazione della determinazione di ostensione non integrale dell’offerta tecnica e di negazione dell’accesso ai giustificativi prodotti a norma dell’articolo 97, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, la sola circostanza rappresentata dall’opposizione formulata dall’aggiudicataria, oltre a richiamare il “disposto limitante l’accesso agli atti di cui all’art. 52, co. 5, del d.lgs. n. 50/2016.”

Nel caso di specie, dunque, alla luce degli atti di causa e della documentazione depositata in giudizio non risulta integrato il presupposto richiesto – ai sensi del citato articolo 53, comma 5, lettera “a” – ai fini dell’applicazione del sancito limite all’ostensibilità.

Come evidenziato nei pronunciamenti giurisprudenziali resi in materia, la norma richiamata pone a carico dell’impresa interessata un onere di allegazione in termini di “motivata e comprovata dichiarazione”, volta a dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

In tale prospettiva, è stato affermato in sede giurisprudenziale che la presentazione di una istanza di accesso impone alla Stazione appaltante di coinvolgere, nel rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, richiedendo altresì una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento della effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, sent. 26 ottobre 2020, n. 6463): spetta, infatti, alla Stazione appaltante il controllo circa la fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata in merito alla sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (in tal senso, cfr. da ultimo Cons. St., sez. III, sent. 16 febbraio 2021, n. 1437).

La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha contribuito alla ricostruzione della nozione di “segreto” ai fini dell’applicazione delle disposizioni normative in esame, alla luce della “ratio” sottesa alla prevista esclusione ovvero limitazione dell’accesso agli atti di gara, evidenziandone l’inerenza a “quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 - Codice della proprietà industriale” (in tal senso, cfr. le citate pronunce del Consiglio di Stato n. 64/2020 e n. 6463/2020).

Non appare quindi integrato nel caso di specie, alla luce delle riferite coordinate interpretative, il presupposto richiesto in via normativa (dal comma 5, lettera “a” del richiamato articolo 53), considerato che: i) non risulta – dalla documentazione depositata in giudizio e dagli atti difensivi – l’allegazione da parte della controinteressata di elementi specifici idonei a motivare e comprovare la dichiarata sussistenza di informazioni contenenti segreti tecnico-commerciali nelle parti dell’offerta tecnica oggetto di una mera elencazione; ii) non emerge, dal contenuto del provvedimento gravato, lo svolgimento di un apprezzamento in concreto ad opera della Stazione appaltante, la quale si è limitata – come peraltro confermato negli stessi atti difensivi – a recepire le indicazioni poste dalla controinteressata nell’atto di opposizione, senza operare una valutazione autonoma sul punto.

Va, peraltro, osservato che l’apprezzamento da condurre in concreto dovrebbe tenere altresì conto della specifica procedura di gara, investita dall’avanzata istanza di ostensione (per la parte riferita all’offerta tecnica e alle giustificazioni rese ai fini della verifica di anomalia), riguardante l’affidamento del “… servizio di cura e manutenzione delle aree a verde e del patrimonio vegetale presente presso le sedi di E.S.p.a. dislocate sul territorio nazionale”, suddiviso in due lotti in relazione all’ambito territoriale di riferimento.



ACCESSO A PARERE LEGALE - LIMITATAMENTE AL QUESITO INTERPRETATIVO (53.5.b)

TAR VENETO SENTENZA 2021

La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, con riferimento alla richiesta di accesso dei pareri legali, ne riconosce l’ostensione in accoglimento dell’istanza d’accesso quando tale parere ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. St., ord., sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4798); nega invece l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761; id., sez. VI, 13 ottobre 2003, n. 6200).

Ai sensi dell’art. 24 della L. n. 241 del 1990, possono essere sottratti all’accesso, in virtù del segreto professionale e dell’esigenza di tutelare la riservatezza nei rapporti tra difensore e parte interessata, i pareri legali resi in relazione ad una lite potenziale o in atto, la inerente corrispondenza e gli atti defensionali. Tale regola, che ha una portata generale per tutti gli enti pubblici, risponde alla necessità di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto, e tanto meno al proprio contraddittore attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare in giudizio le pretese avversarie (cfr. sul punto: Cons. Stato, sez. IV, 13 ottobre 2003 n. 6200; Id., sez. V, 23 giugno 2008 n. 3119).

Nel caso in esame, l’accesso dovrà essere consentito quantomeno per la parte della richiesta di parere contenente il quesito interpretativo posto all’Avvocatura regionale ed i suoi presupposti logico-giuridici e di fatto. L’accesso, inoltre, dovrà essere consentito anche al parere dell’Avvocatura regionale, quantomeno nella parte in cui è esposta la soluzione al quesito interpretativo e l’iter logico-giuridico seguito per pervenire alla soluzione interpretativa adottata, atteso che, essendo stato espressamente richiesto e fatto proprio dalla Regione, esso ha assunto sicura rilevanza nell’iter procedimentale.

Le parti dei documenti in questione che, eventualmente, siano idonee a rivelare valutazioni relative alla strategia difensiva da adottare nell’ambito del contenzioso in atto o in potenziali contenziosi inerenti alla fattispecie, potrà essere sottratta all’accesso, attraverso l’impiego di opportuni accorgimenti (stralcio, omissis ecc.) atti a garantire il diritto di difesa dell’Amministrazione, accompagnati dalla attestazione da parte del responsabile del procedimento che le parti omesse o stralciate contengono effettivamente valutazioni di carattere difensivo.


LA PA NON E' TENUTA A FORNIRE INFORMAZIONI RISERVATE TUTELATE ANCHE SE RICHIESTE IN SEDE DI RICORSO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 58, paragrafi 3 e 4 – Articolo 60, paragrafi 3 e 4 – Allegato XII – Svolgimento delle procedure di aggiudicazione – Scelta dei partecipanti – Criteri di selezione – Mezzi di prova – Capacità economica e finanziaria degli operatori economici – Possibilità per il capofila di un’associazione temporanea di imprese di avvalersi degli introiti ricavati da un appalto pubblico precedente rientrante nello stesso settore dell’appalto di cui al procedimento principale, anche quando questi non esercitava esso stesso l’attività rientrante nel settore oggetto dell’appalto di cui al procedimento principale – Capacità tecniche e professionali degli operatori economici – Carattere esaustivo dei mezzi di prova ammessi dalla direttiva – Articolo 57, paragrafo 4, lettera h), nonché paragrafi 6 e 7 – Aggiudicazione di appalti pubblici di servizi – Motivi di esclusione facoltativi dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto – Iscrizione in un elenco di operatori economici esclusi dalle procedure di aggiudicazione di appalti – Solidarietà tra i membri di un’associazione temporanea di imprese – Carattere personale della sanzione – Articolo 21 – Tutela della riservatezza delle informazioni trasmesse all’amministrazione aggiudicatrice da un operatore economico – Direttiva (UE) 2016/943 – Articolo 9 – Riservatezza – Tutela dei segreti commerciali – Applicabilità alle procedure di aggiudicazione di appalti – Direttiva 89/665/CEE – Articolo 1 – Diritto a un ricorso effettivo».

La Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2) Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria.

3) L’articolo 58, paragrafo 4, nonché gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice è tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto è stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8) L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.

FALSA DICHIARAZIONE MEMBRO DI RTI: LEGITTIMA ESCLUSIONE DI TUTTO IL RAGGRUPPAMENTO? (48)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2) Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria.

3) L’articolo 58, paragrafo 4, nonché gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice è tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto è stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8) L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.



APPALTI PUBBLICI - COLLEGAMENTO TRA IL DOCUMENTO RICHIESTO E LE ESIGENZE DIFENSIVE - LIMITI DELL'ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Il Collegio osserva che l’articolo 22, comma 1, lettera b), della legge 7 agosto 1990, n. 241 stabilisce che, al fine di ottenere l’accesso a un atto o a un documento amministrativo, sia necessario dimostrare la sussistenza di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

Essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è una condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi «diretto, concreto e attuale», essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento (Cons. Stato Ad. Plen. 24 aprile 2012, n. 7). La posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza, e la sua esistenza non può quindi essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale.

Più specificamente in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 non può considerarsi sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare (Ad. Plen. n. 4/2021).

In caso di evidente mancanza di collegamento tra il documento richiesto e le esigenze difensive è legittimo il diniego di accesso, in quanto, in tale ipotesi, il relativo esercizio si presenta pretestuoso o temerario per radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla L. 241/1990 (Ad. Plen. n. 4/2021 cit.).

Laddove l’interesse dell’istante non corrisponda ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto, la domanda di accesso si tradurrebbe in un’istanza espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, dell’Amministrazione (cfr. art. 24 comma 4 L. 241/1990).

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non sussista “collegamento” tra la documentazione richiesta e la posizione giuridica della ricorrente.

Il Collegio osserva che l’articolo 22, comma 1, lettera b), della legge 7 agosto 1990, n. 241 stabilisce che, al fine di ottenere l’accesso a un atto o a un documento amministrativo, sia necessario dimostrare la sussistenza di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

Essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è una condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi «diretto, concreto e attuale», essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento (Cons. Stato Ad. Plen. 24 aprile 2012, n. 7). La posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza, e la sua esistenza non può quindi essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale.

Più specificamente in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 non può considerarsi sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare (Ad. Plen. n. 4/2021).

In caso di evidente mancanza di collegamento tra il documento richiesto e le esigenze difensive è legittimo il diniego di accesso, in quanto, in tale ipotesi, il relativo esercizio si presenta pretestuoso o temerario per radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla L. 241/1990 (Ad. Plen. n. 4/2021 cit.).

Laddove l’interesse dell’istante non corrisponda ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto, la domanda di accesso si tradurrebbe in un’istanza espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, dell’Amministrazione (cfr. art. 24 comma 4 L. 241/1990).

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non sussista “collegamento” tra la documentazione richiesta e la posizione giuridica della ricorrente.


RIFIUTO ACCESSO SEGRETI TECNICI COMMERCIALI SOLO SE GIUSTIFICATA DAL CODICE DELLA PROPRIETA INTELLETTUALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Tanto precisato, occorre rilevare che il Collegio si è già espresso con riferimento al rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale con la recentissima sentenza n.8858/2021 del 22 luglio 2021, evidenziando che, salvo il caso in cui venga in considerazione la tutela della riservatezza o di dati personali delle persone fisiche, i segreti tecnici commerciali e il diritto d’accesso c.d. difensivo non sono affatto “valori di eguale dignità”, atteso che il segreto tecnico-commerciale trova infatti tutela in fonti di rango primario (art.53 comma 6 d.lgs. 50/2016- art.98 ss. Codice della proprietà industriale), mentre il diritto di accesso c.d. “difensivo” trova riconoscimento, oltre che in norme di legge primaria o (art.22 ss. legge n.241/90), direttamente nella Carta costituzionale (art.24 Cost) e trova pertanto una tutela costituzionalmente “rafforzata”.

Nel caso specifico l’amministrazione ha ritenuto sussistente l’esigenza di proteggere asseriti “segreti tecnici-commerciali dell’aggiudicataria”, senza tuttavia esternare sotto quale profilo, che non è emerso neppure nel successivo giudizio né ha trovato riscontri nella difesa della controinteressata che deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto tale da paralizzare l’accesso: infatti, pur nella discrezionalità concessa all’amministrazione, nel valutare la effettiva sussistenza di un segreto tecnico-commerciale l’amministrazione non può discostarsi dalla definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà Industriale, di cui all'art 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (Cons. Stato Sez. V, 07/01/2020, n. 64).

ACCESSO AGLI ATTI –TUTELA SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI – TUTELA DELLA RISERVATEZZA - NECESSARIE MOTIVAZIONI (53.6)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Il quadro normativo che informa la disciplina dell’accesso agli atti nell’ambito delle procedure di gara, come enucleato dall’articolo 53 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti) che, nel recare un richiamo nel suo comma 1 alle disposizioni dell’articolo 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, comma 5, lett. a), dispone che “sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione [...] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; peraltro, il comma 6 dello stesso articolo stabilisce altresì che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5 lett. a) è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Dunque, la surriferita disciplina in materia di accesso agli atti nelle procedure di gara, nel richiamare la disciplina generale in tema di accesso agli atti amministrativi, vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento (segnatamente precisate al comma 1 dell’articolo 53) nonché di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva, in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che assumono rilievo nel contesto delle procedure ad evidenza pubblica, e per questo profilo la disciplina in esame recepisce pertanto le indicazioni in materia contenute nell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE.

Al riguardo il Collegio condivide la giurisprudenza formatasi sul punto e citata anche dalla controinteressata: “La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del <saper fare> e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale). (Cons. di Stato, V, 64/2020 cit.). La ratio legis è, infatti, di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso - per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) - non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto, quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220). Tuttavia, va anche rilevato che il limite alla ostensibilità degli atti richiesti per l’accesso è comunque subordinato alla espressa dichiarazione dell’impresa interessata, che ha lo scopo di allegare e dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia. Attivato il contraddittorio la presentazione di un’istanza di accesso richiede, pertanto, una motivata ed approfondita valutazione da parte dell’Amministrazione delle motivazioni offerte ai fini di poterne apprezzare la rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. “Le rispettive e contrapposte ragioni - del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali - lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara - dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa” (cfr. ibidem).

12. Nel merito del presente contenzioso, S S.r.l censura in particolare l’applicazione di tale disciplina operata dalla resistente Amministrazione quanto al contemperamento di interessi tra le ragioni di opposizione formulate dal RTI Telecom, segnatamente con note del 10 giugno e 17 giugno 2021, e le ragioni della propria istanza di accesso agli atti. Tale bilanciamento ha invero condotto alla mancata ostensione di buona parte della documentazione tecnica ed al sostanziale oscuramento integrale della documentazione acquisita nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, come dettagliatamente esposto nella premessa in fatto. Al riguardo l’Amministrazione intimata, in sede di giudizio, rappresenta di aver operato il puntuale e corretto bilanciamento degli interessi dei concorrenti, ma - ad avviso del Collegio - le motivazioni del predetto contemperamento non sono state in alcun modo esplicitate. Al contrario, alla luce di quanto prodotto in causa, l’Amministrazione ha dimostrato acritica adesione alle considerazioni espresse al riguardo dalla parte controinteressata, senza operare alcuna disamina nel merito di quanto avanzato dalla stessa, ma si è limitata alla richiesta di indicazione di quali parti della documentazione non rendere ostensibile, specificazione poi pedissequamente osservata (cfr. Nota del 24 giugno 2021 di riscontro all’istanza di accesso alla parte ricorrente nella quale si fa esclusivo cenno all’intervenuto diniego per inoltrare la documentazione sostanzialmente oscurata nel merito tecnico; nota 14 giugno 2021 del RUP indirizzata al RTI Telecom in cui “si prende atto di quanto dichiarato in merito al diniego di accesso di una parte della documentazione tecnica presentata dal vostro RTI costituendo e delle giustificazioni presentate per l’offerta economica”, e nel contempo si invita ad evidenziare le parti dei documenti che debbono essere oscurate in osservanza a tale assunto di riservatezza). Al riguardo è pertanto condivisibile la deduzione della parte ricorrente in ordine al fatto che l’esito di tale valutazione, relativamente all’elemento tecnico dell’offerta ed al giudizio di congruità, ha portato alla sostanziale sottrazione di quanto utile ai fini di far valere il diritto di difesa, come si evince dalla documentazione di dettaglio prodotta in giudizio.

A ben vedere, infatti, UNITN ha rimesso alla piena disponibilità della controinteressata la scelta in ordine alla ostensione degli atti, in tal modo sostanzialmente disattendendo la contrapposta esigenza di accesso per esigenze di difesa, che pur rappresenta, alla stregua delle richiamate disposizioni, la ragione espressamente prevista della deroga alla riservatezza. Tale circostanza è da ultimo dimostrata dal fatto che la decisione circa l’ostensione della documentazione rilevante, in ultima analisi, è rimasta in capo controinteressata che, solo a seguito della presentazione del ricorso, ha prodotto in giudizio parte della documentazione, ossia la quasi totalità della documentazione tecnica presentata a comprova del Sistema offerto, dimostrando così in giudizio il carattere del tutto superabile delle esigenze di riservatezza in origine avanzate “non rilevando ragioni ostative all’ostensione della documentazione inizialmente secretata”.

In definitiva, alla luce di quanto sopra esposto ed in assenza di una puntuale motivazione sul punto, deve ritenersi non realizzato in concreto il richiesto bilanciamento dei contrapposti interessi, mentre si rileva inidonea al riguardo la semplice acritica adesione alle prospettazioni di parte ricorrente, che appaiono fondate su affermazioni per lo più generiche e di stile (doc. 12, 13, 14 ,15 e 16 della resistente).



LETTERA INVITO -RICHIESTA DI ACCESSO AGLI ATTI DI TALE DOCUMENTO -AMMESSA (53.6)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

Le istanze di accesso procedimentale (ex L. 241/90) e civico (ex D. Lgs. 33/2013) possono per pacifica giurisprudenza essere cumulate, o formulate uno actu (come avviene nel caso di specie).

Il Collegio ritiene invece di dover distinguere le diverse categorie di atti contemplate nella domanda, dal momento che l’accesso a ciascuno di essi soggiace a regole diverse.

1.- Per quanto attiene, in primo luogo, all’accesso alla cd. “informazione ambientale”

– ossia, ai formulari di identificazione dei rifiuti che sono stati emessi durante lo svolgimento degli affidamenti in rilievo – deve riconoscersi la fondatezza della domanda di parte ricorrente: invero, l’art. 3 del D. Lgs. 195/2005 garantisce l’accesso all’informazione ambientale a chiunque ne faccia richiesta, facendo rientrare nella nozione anche “fattori quali (…) le emissioni, gli scarichi ed altri rilasci nell'ambiente” (v. art.1). In applicazione di tale normativa, la giurisprudenza (C.G.A.R.S., sentenza n. 15/2018) ha accolto analoga domanda presentata dalla stessa odierna ricorrente, osservando che “La richiesta ostensiva riguarda, sotto questo aspetto, l’osservanza della normativa di base del settore speciale di comune appartenenza degli operatori in conflitto, il cui rispetto chiama in causa non solo la lealtà del confronto concorrenziale tra le imprese di settore ma anche, e soprattutto, la rilevanza collettiva della tutela ambientale…. che deriva dalle norme sull’accesso in materia ambientale di cui al d.lgs. n. 195/2005”, e ciò “indipendentemente dalla dimostrazione dell’esistenza di un interesse qualificato, in ragione della certificata prevalenza normativa (a livello costituzionale e comunitario) dell’interesse alla tutela ambientale su eventuali interessi antagonisti.” (Tar Palermo 1947/2017).

Pertanto, deve essere accolta la domanda della ricorrente, nella parte in cui ha chiesto l’acquisizione di copia dei formulari di identificazione dei rifiuti emessi dalla società Milae Servizi s.n.c. ad ogni intervento di pulizia-spurgo effettuato per l’uso del bagno chimico.

La richiesta di accesso, in particolare, trova titolo nell’art. 3 del D. Lgs. 195/2005.

2.- Con riferimento alla ostensione delle “lettere d’invito inoltrate agli operatori economici” si impone – anche qui – una risposta positiva all’istanza della ricorrente.

Trattandosi di atti soggetti a pubblicazione sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29 del D. Lgs. 50/2016, i citati documenti sono suscettibili di accesso civico ex art. 5, co. 1, e 23 del D. Lgs. 33/2013.

Analoga soluzione vale per il contratto stipulato con l’aggiudicatario, dato che l’art. 29 cit. indica tra gli atti da pubblicare anche i “Resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione”, e dato che l’art. 1, co. 32, della L. 190/2012 obbliga la stazione appaltante a pubblicare sul sito istituzionale “l’importo dell’aggiudicazione”: ne consegue, secondo il Collegio, che almeno la parte del contratto in cui viene indicato il prezzo di aggiudicazione debba essere conoscibile dalla ricorrente.

Analoga conclusione vale anche per il “provvedimento di liquidazione” adottato dall’Ente pubblico a favore dell’affidatario, e per il mandato di pagamento; in tal casi, però, l’amministrazione dovrà avere cura di mascherare opportunamente le parti dei documenti che esorbitano dalla esigenza conoscitiva garantita dalla legge alla ricorrente (come, ad esempio, le coordinate bancarie del beneficiario), per rispetto della privacy della controinteressata.

La richiesta di accesso esaminata in questo paragrafo 2 trova titolo nell’art. 5 del D. Lgs. 33/2013.

3.- La richiesta di ostensione dei “documenti comprovanti la consegna e l’inizio del servizio” deve trovare, anch’essa, positiva risposta, posto che tali documenti possono risultare funzionali alla valutazione dei “tempi di completamento dell’opera, del servizio o della fornitura”; ossia, di quei dati di carattere temporale che devono essere necessariamente pubblicati dalla stazione appaltante sul proprio sito, ai sensi del citato art. 1, co. 32, della L. 190/2012.

Per tutte le tipologie di atti fin qui esaminate non occorre la prova di alcun interesse specifico che debba appuntarsi in capo all’impresa ricorrente, poiché si tratta di atti soggetti a pubblicazione, per i quali la valutazione circa l’ostensibilità è stata fatta a monte dal legislatore, allorquando ha codificato l’acceso civico di cui all’art. 5, co. 1, del D. Lgs. 33/2013, in base al quale “L'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione”.

In definitiva, anche la richiesta di accesso esaminata in questo paragrafo 3 trova titolo nell’art. 5 del D. Lgs. 33/2013.



ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI - AVVALIMENTO - NECESSARIA ESECUZIONE DA PARTE DELL'AUSILIARIA (89.1) - ACCESSO ATTI - SEGRETI TECNICI - NECESSARIO RICORSO (53.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come infatti evidenziato da questa Sezione (sentenza n. 1704 del 9 marzo 2020), “l’art. 89, comma 1 del Codice dei contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che "Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste". Ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo rivendicato dall’appellante (nel senso della necessaria previsione dell’impegno dell’ausiliaria di eseguire direttamente, in proprio, il servizio oggetto dell’avvalimento, n.d.e.) abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti ("...si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti") e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate. Ed, invero, le prestazioni relative all’appalto qui in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun "titolo di studio" e/o di alcuna "esperienza professionale pertinente", ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Tale indirizzo interpretativo, del resto, è conforme al prevalente orientamento che la giurisprudenza ha maturato in relazione alla questione in esame, essendosi più recentemente affermato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1701 del 1° marzo 2021) che “di tale disposizione (art. 89, comma 1, secondo periodo, n.d.e.) (dopo qualche incertezza di cui v’è traccia proprio nella sentenza della Sezione 3 aprile 2019, n. 2191) prevale ora nella giurisprudenza amministrativa un’interpretazione per la quale per "esperienze professionali pertinenti" vanno intese quelle esperienze maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, in qualche modo equiparabili, dunque, a quelle per le quali sono richiesti "titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1704). È questa certamente l’interpretazione preferibile, poiché consonante con la formulazione linguistica della norma come pure con la sua ratio. Dal primo punto di vista, infatti, la qualificazione come "pertinenti" delle esperienze professionali necessita di un termine di relazione - rispetto al quale appunto possa predicarsi la pertinenza - il quale non può che essere costituito dai "titoli di studio e professionali" citati in precedenza; a voler diversamente intendere, la norma sarebbe monca poiché mancherebbe il termine relazionale non potendosi assumere, senza riscontro nel testo della legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. D’altronde - e si viene così ad indagare la ratio della disposizione - la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria va ritenuta di stretta interpretazione (lo si argomenta da Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. I, 7 aprile 2016 nella causa C-324-14, Partner Apelski Dariusz), pena il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento che non consiste nell’associare a sé altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, ma di acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante. Ne segue, allora, che in maniera coerente il legislatore ha richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti ovvero - e in ciò v'è spiegazione del riferimento alle esperienze professionali pertinenti - qualora la stazione appaltante abbia richiesto, quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, all’evidenza, anch'essi espressione di capacità personali, non trasmissibili ad altri”.

Ai già di per sé persuasivi argomenti esegetici desumibili dai citati precedenti, devono aggiungersi i seguenti ulteriori, direttamente ricavabili dal tenore testuale della norma de qua:

1) l’interpretazione secondo cui la limitazione alle sole “pertinenti” delle “esperienze professionali” implicanti l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’impresa ausiliaria avrebbe come termine di riferimento il servizio oggetto di gara assume carattere abrogativo del suddetto requisito qualificante, essendo evidente che la capacità professionale dell’impresa non può che essere desunta dai servizi analoghi a quello oggetto di gara precedentemente espletati;

2) la mancata indicazione da parte del legislatore, al fine di puntualizzare il riferimento alle “esperienze professionali pertinenti”, laddove avesse inteso avere riguardo ai servizi analoghi precedentemente resi dal concorrente, della lettera (a, punto ii, dell’allegato XVII, parte II) che li contempla quale mezzo di prova della capacità tecnica del fornitore di servizi (ex art. 86, comma 5, d.lvo n. 50/2016);

3) il riferimento (al plurale) alle “esperienze professionali pertinenti”, specialmente se raffrontato al richiamo fatto (al singolare) dall’art. 83, comma 6, d.lvo n. 50/2016 all’”esperienza” necessaria “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”, il quale depone nel senso che il legislatore abbia avuto riguardo a “specifici” precedenti servizi svolti dal concorrente (recte, dall’impresa ausiliaria), muniti, a differenza della generica “esperienza” dimostrata mediante lo svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto di gara, di una qualificata attitudine dimostrativa della capacità tecnica e professionale alla corretta esecuzione dell’appalto, così come attestata dal possesso, da parte del soggetto erogatore, di specifici “titoli di studio e professionali”.

Adattando i principi interpretativi alla fattispecie in esame, non resta che evidenziare che non emergono – né comunque sono stati dedotti dalla parte appellante – profili di infungibilità della prestazione oggetto di appalto, i quali ne leghino strettamente l’esecuzione, al fine di assicurarne la rispondenza ai previsti standards di qualità, al possesso di specifici titoli di studio e professionali e di correlate “esperienze professionali pertinenti”, all’uopo espressamente richieste da parte della lex specialis in capo al concorrente e che questi ritenga di acquisire mediante il ricorso all’avvalimento.

Non si ignora, a tale riguardo, che l’esecuzione dei servizi infermieristici e socio-sanitari richiede il possesso di specifici titoli abilitanti in capo al personale: trattasi, tuttavia, di profilo irrilevante ai fini applicativi della norma de qua, la quale, essendo finalizzata a disciplinare il rapporto tra la lex specialis (in punto di requisiti di partecipazione di ordine tecnico-professionale) e l’istituto dell’avvalimento, esige che si abbia diretto quanto esclusivo riguardo, ai fini della individuazione del contenuto obbligatorio dell’impegno dell’impresa ausiliaria, alla formulazione del requisito esperenziale oggetto di avvalimento ad opera della disciplina di gara ed al “peso” che in esso deve espressamente assumere, sempre secondo la definizione datane dalla lex specialis, il “titolo di studio e professionale” di cui si tratti.

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Deve preliminarmente osservarsi che la giurisprudenza che si è occupata del tema (compresa quella citata nella sentenza appellata: Consiglio di Stato, Sez. V. n. 64 del 7 gennaio 2020) ha avuto modo di precisare che “la legge non pone una regola di esclusione (dell’esercizio del diritto di accesso in relazione ai documenti dell’offerta inerenti ai segreti tecnici e commerciali dell’offerente, n.d.e.) basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.). Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (tale indirizzo interpretativo è stato ribadito, più di recente, con la sentenza della medesima Sezione n. 6463 del 26 ottobre 2020, con la quale è stato chiarito che “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia. Ciò posto, nel caso di specie non è revocabile un dubbio che l’appellante avesse un interesse concreto e qualificato a verificare il tenore dell’offerta tecnica della controinteressata, proprio in considerazione della pendenza dei giudizi reciprocamente attivati avverso l’aggiudicazione e la successiva revoca”).

Dalle sentenze citate si evince quindi il principio secondo cui, nella specifica materia de qua, il discrimine tra interesse emulativo/esplorativo, insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica, ed interesse genuinamente difensivo, atto secundum legem a superare la suddetta barriera opposta dal legislatore al soddisfacimento dell’interesse ostensivo, coincide con l’avvenuta (o meno) instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce: conclusione che, ad avviso della Sezione, è coerente con la formulazione testuale della clausola derogatrice (art. 53, comma 6, d.lvo n. 50/2016: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”), la quale subordina l’interesse ostensivo prevalente alla sussistenza di una correlazione strumentale tra l’accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione di concorrente nell’ambito di una procedura di affidamento, quale non può non trovare concreta ed attuale dimostrazione nella avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi di quella procedura.

Discende, dai rilievi svolti, che, nella fattispecie in esame, lo stesso carattere incidentale della domanda di accesso costituirebbe un indice univocamente rivelatore della sua preordinazione alle esigenze difensive del suo proponente, con la conseguente astratta fondatezza della proposta domanda ostensiva.

CONCORRENTE ESCLUSO - RIGETTO DEL RICORSO CONTRO ESCLUSIONE - NON AMMESSO SUCCESSIVO ACCESSO CIVICO (53)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Come rilevato dalla difesa di parte resistente, il giudizio attivato dal sig. -...........- innanzi a questo Tribunale (R.G. n. -...........-) si è concluso con la sentenza n. -...........-, notificata in data -...........-, non impugnata e conseguentemente ormai divenuta irrevocabile. La sentenza in parola ha rigettato il gravame e confermato la legittimità dell’esclusione dell’impresa RICORRENTE dalla procedura di gara, respingendo altresì la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente. Il ricorrente, quindi, non può più conseguire (nemmeno in via risarcitoria per equivalente) il bene della vita anelato in relazione alla gara de qua.

È evidente, allora, che il ricorrente non potrebbe trarre alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento dell’odierno ricorso, perché i documenti richiesti non potrebbero essere in alcun modo utilizzati nell’ambito di un giudizio che si è ormai concluso con sentenza divenuta irrevocabile.

Peraltro, nemmeno le ulteriori iniziative evocate a sostegno dell’istanza di accesso (“preparazione esposto alla Corte dei Conti e alla Procura della Repubblica”) risultano idonee a radicare un interesse al ricorso in capo all’interessato, trattandosi di rimedi previsti dall’ordinamento ad altri fini e disciplinati autonomamente, che non possono comunque consentire al ricorrente di recuperare il bene della vita sotteso alle sue istanze.

2.3. Né a diversa conclusione può giungersi per il sol fatto che il ricorrente, al fine di acquisire la documentazione richiesta, ha proposto anche un’istanza di accesso “FOIA”.

La giurisprudenza in materia, infatti, ha chiarito che l’accesso civico generalizzato ex art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva, incentrata sui doveri inderogabili di solidarietà democratica, di controllo sul funzionamento dei pubblici poteri e di fedeltà alla Repubblica e non su libertà singolari, onde tale accesso non può mai essere egoistico (C.d.S., Sez. VI, n. 5702/2019). Come tale, l’accesso civico non è utilizzabile come surrogato dell’accesso documentale ex art. 22 della l. n. 241/1990, qualora si perdano o non vi siano i presupposti di quest’ultimo, perché serve ad un fine distinto, talvolta cumulabile, ma sempre inconfondibile, che, alla luce delle ragioni esplicitate nelle istanze di accesso e nel ricorso, non è riscontrabile nella fattispecie di cui è causa.


ACCESSO CIVICO - SOCIETA' A CONTROLLO PUBBLICO - NON AMMESSO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Il Collegio ritiene di poter esaminare congiuntamente i motivi formulati in ricorso involgenti, da un lato, l’istituto dell’accesso documentale ex L. n. 241/1990 e, dall’altro, la figura dell’accesso civico generalizzato ex D.lgs. n. 33/2013 come modificato dal successivo D.lgs. n. 97/2016, in quanto passaggio logico-giuridico necessario per affrontare la questione relativa alla delimitazione dell’oggetto della pretesa ostensiva in relazione al contenuto specifico dell’istanza avanzata, in quanto riferita sia a “documenti”, sia a “dati” e “informazioni” detenuti dalla OMISSIS, come puntualmente individuati dal ricorrente istante.

A ciascuna forma di accesso, infatti, corrisponde una differente configurazione, in base al regime previsto, non solo sul versante della legittimazione attiva ma anche quanto al profilo materiale, assumendo la recente figura dell’accesso civico generalizzato una dimensione più ampia sul piano dell’oggetto della pretesa conoscitiva in quanto esteso dai “documenti” ai “dati” e più in generale alle “informazioni” detenute dalle Amministrazioni.

8. Ciò premesso, il Collegio ritiene di dover confermare, in accoglimento dell’eccezione sul punto formulata dalla Società resistente, quanto recentemente statuito dalla Sezione con la sentenza 3 marzo 2021 n. 2607 circa l’integrazione nei confronti della OMISSIS di una delle ipotesi, contemplate in via normativa, di esclusione sul piano soggettivo dall’ambito operativo della figura dell’accesso civico.

L’art. 2 bis del D.lgs. n. 33/2013, infatti, nell’individuare il campo di applicazione della disciplina dell’accesso civico, al comma 2 lett. b), come successivamente modificato, dispone che essa si applica “… alle società in controllo pubblico come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. Sono escluse le società quotate come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), dello stesso decreto legislativo”.

Il richiamato articolo 2, comma 1, lettera p), D.lgs. n. 175/2016 definisce società quotate come “le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati”.

Riprendendo le argomentazioni esposte nella pronuncia n. 2607/2021 sopra citata, si evidenzia che la soluzione accolta dal Legislatore trova altresì conferma nelle considerazioni espresse nell’ambito del parere n. 1257/2017 reso dal Consiglio di Stato sullo schema di Linee guida dell’ANAC elaborato per aggiornare quelle già emesse per l’applicazione del D.lgs. n. 33/2013 all’esito delle modifiche intervenute con il D.lgs. n. 97/2016.

Nel parere richiamato si osservava, infatti, che “Le società quotate, sono sottoposte ad un sistema di obblighi, di controlli e di sanzioni autonomo, in ragione dell’esigenza di contemperare gli interessi pubblici sottesi alla normativa anticorruzione e trasparenza con la tutela degli investitori e dei mercati finanziari, e questa circostanza ben potrebbe giustificare l’esonero dagli obblighi di trasparenza in questione”.

Sul punto, la OMISSIS ha allegato la circostanza relativa all’intervenuta emissione di strumenti finanziari quotati sui mercati regolamentati fin dal 28 maggio 2015, evidenziando la natura pubblica del relativo dato (e indicando il link per accedere alla suddetta informazione, disponibile online).

Risulta quindi integrata, nei confronti della Società odierna resistente, una ipotesi – espressamente prevista dalla disciplina normativa in materia – di sottrazione dal regime dell’accesso civico ai sensi dell’art. 2 bis D.lgs. n. 33/2013, comma 2, lettera b), in combinato disposto con l’articolo 2, comma 1, lettera p), D.lgs. n. 175/2016.

Di conseguenza, il ricorso è inammissibile limitatamente alla pretesa ostensiva espressamente rivolta a “dati” e “informazioni” detenuti dalla OMISSIS, puntualmente individuati nell’istanza avanzata (in sede amministrativa e poi giurisdizionale).

In ogni caso, la Società resistente ha dedotto negli atti difensivi che alcuni dati richiesti da parte ricorrente (in particolare, i dati integrali degli ascolti della trasmissione su base nazionale e quelli relativi alla pubblicizzazione del servizio trasmesso) sono liberamente accessibili online, depositandone il relativo estratto.


ACCESSO ATTI - KNOW HOW AZIENDALE - DIRITTO RISERVATEZZA LIMITATO AI DATI SENSIBILI (53.5.a)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2021

In materia di gare pubbliche il bilanciamento tra tutela del segreto industriale e commerciale e l’accesso ai documenti è regolato dall’art. 53, ultimo comma, d.lgs. 50/16 che stabilisce: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. Tale norma costituisce per un verso deroga e per altro specificazione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 che stabilisce: “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. Pertanto il parametro della “stretta indispensabilità” quale fondamento della prevalenza del diritto di accesso sul contrapposto diritto alla riservatezza deve essere limitato ai soli dati sensibili, con esclusione del segreto tecnico e commerciale in relazione al quale la norma di cui all’art. 53 d.lgs. 50/16 ritiene sufficiente la mera finalizzazione alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura. I dati sensibili, a tenore dell’art. 4 d.lgs. 196/03, erano “i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. Tale norma è stata, tuttavia, abrogata dall’art. 27, comma 1, lett. a), n. 1 d.lgs. 10 agosto 2018 n. 101. Peraltro la categoria dei dati sensibili è stata sostituita da quella dei dati particolari che sono individuati dall’art. 9 paragrafo 1 del regolamento UE 27 aprile 2016 n. 679 che stabilisce “E’ vietato trattare dati personali che rivelino l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona”. La previsione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 deve essere ora riferita ai dati particolari di cui all’art. 9 regolamento UE 679/16. Nell’ambito dei dati particolari non rientra il segreto commerciale. Inoltre, subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento alla deduzione e alla prova di specifici motivi di impugnazione realizza una inversione logica non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del cd “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa

DIRITTO ALLA RISERVATEZZA - PREVALE ACCESSO AGLI ATTI PER IL DIRITTO DI DIFESA (53.6)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2021

La ricorrente ha presentato all’amministrazione la propria richiesta di accesso nella dichiarata qualità di concorrente alla procedura di gara (documento n. 2 depositato in giudizio) e al dichiarato scopo della difesa in giudizio dei propri interessi relativamente alla procedura di gara medesima (documento n. 4). La domanda di accesso così motivata trova fondamento giuridico nell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, il quale consente, ai fini della difesa in giudizio, l’accesso ai contenuti dell’offerta dell’aggiudicataria ancorché coperti da segreti tecnici o commerciali. Infatti, vi è un collegamento tra l’interesse a difendersi in giudizio, sotteso alla richiesta di ostensione, e i documenti oggetto della richiesta, il che rende inutile un’indagine sulla concreta utilità dei documenti stessi nella prospettiva della tutela giurisdizionale avverso l’aggiudicazione ottenuta dalla controinteressata. L’acquisizione della documentazione richiesta può astrattamente essere necessaria per verificare la coerenza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria con le prestazioni richieste dalla lex specialis di gara ed eventuali determinanti errori nell’attribuzione dei punteggi, considerato che la deducente è seconda classificata, che il divario di punteggio che la separa dall’aggiudicataria, pur notevole, è colmabile e che in caso di riscontrata mancanza di requisiti tecnici essenziali l’offerta dovrebbe essere esclusa.Né in questa fase è possibile valutare la decisività dei documenti oggetto dell’istanza di accesso ai fini dell’impugnazione dell’atto di aggiudicazione, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita dell’impugnazione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull'accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, ipotesi questa non sussistente nel caso in esame (Cons. Stato, A.P. 18.3.2021, n. 4)

Peraltro nel caso di specie risultano, più che veri e propri segreti tecnici e commerciali dell’aggiudicataria (la natura dei quali non è stata effettivamente dimostrata), ragioni di riservatezza dell’organizzazione del servizio offerto, del personale coinvolto, del numero e della tipologia delle convalide. Il fatto che si tratti di know how organizzativo frutto di esperienza specifica di H.C. ………. s.p.a. non è sufficiente a dimostrare l’esistenza di un segreto tecnico e commerciale, rilevando al più comuni ragioni di riservatezza, proprie di ciascun concorrente


ACCESSO AGLI ATTI - IMPRESA NON INVITATA ALLA PROCEDURA - LEGITTIMO CONCRETO (53)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Nel caso dell’impresa non partecipante alla gara con riferimento alla quale è presentata l’istanza di accesso, l’accesso potrebbe essere funzionale ad un’impugnazione da proporre nei confronti degli atti della procedura, a difesa della propria posizione di operatore del settore interessato, in via generale, all’acquisizione di nuove commesse pubbliche (Consiglio di Stato, sez. III, 16.5.2012, n. 2812), analogamente a quanto accade nel caso di impugnazione della “lex specialis” di gara da parte di un’impresa appartenente al settore coinvolto dalla procedura che in base alle prescrizioni del bando (ritenute illegittime) verrebbe esclusa; che in capo all’impresa non invitata dall’Amministrazione alla procedura selettiva per l’affidamento del servizio afferente il settore nel quale la medesima opera è quindi individuabile un interesse, a carattere personale e concreto, alla conoscenza degli atti amministrativi che possano aver determinato, in ragione del mancato invito a pubbliche procedure di selezione, o comunque a procedure negoziate, un pregiudizio nei confronti della posizione giuridica soggettiva che l’interessata medesima vanta (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 14.11.2016, n. 2936; TAR Lazio, sez. II, 29.12.2009, n. 13808, confermata da Cons. Stato, n. 2091/2010).


ACCESSO AGLI ATTI – KNOW HOW AZIENDALE - CONCRETA PROVA DI COLLEGAMENTO CON LA TUTELA DEI PROPRI INTERESSI (53.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso (Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018; id., sez. V , n. 6463/2020 e 1451/2020).

Nel caso di specie, l’appellante incidentale non ha dedotto con il ricorso in appello alcun elemento di “strumentalità” o di “stretta indispensabilità” alla tutela dei propri interessi, la cui sussistenza, nei termini innanzi descritti, pare in radice contraddetta dall’avvenuta reiezione dell’azione processuale avversaria.

ACCESSO DIFENSIVO - EQUO BILANCIAMENTO CON TUTELA DEL KNOW-HOW (53.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, e per consolidata giurisprudenza, l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è considerato recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 614; 19 maggio 2018, n. 5583; TAR Veneto, Venezia, sez. III, 26 luglio 2019, n. 894).

L’accesso difensivo contemplato dalla norma richiamata presuppone, in ogni caso, la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che “nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. ‘accesso difensivo’ (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”, con la conseguenza che “l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2017, n. 1692; sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083; sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451).

A tal riguardo si ritiene utile osservare che gli ambiti soggetti a tale scrupoloso controllo riguardano solo gli atti che riguardino le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza.

Si tratta, quindi, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale) (cfr. in termini Consiglio Stato, Sez. V, 7.1.2020, n. 64).

In conclusione, alla luce di quanto sopra, al fine di acconsentire all’accesso difensivo in presenza di segreto industriale è necessario un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta e al fine specifico di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

Con esclusivo riguardo alle esigenze di riservatezza evidenziate dalla resistente, si dispone che l’Autorità debba comunque disporne l’esibizione, ma con gli opportuni oscuramenti ed “omissis”, idonei ad evitare la diffusione di contenuti e dati che siano, nello stesso tempo, riferibili a segreto industriale o comunque non rilevanti ai fini del contenzioso avviato.


ACCESSO ATTI OFFERTA AGGIUDICATARIA - NECESSARIO ONERE DELLA PROVA - ACCESSO NECESSARIO E INDISPENSABILE (53)

TAR LAZIO SENTENZA 2021

Considerato che

– l’istanza all’esame integra la fattispecie dell’accesso difensivo, avendo ad oggetto “documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici” (art. 24 comma 7 L. 241/1990), ed è riferita a dati personali e giudiziari nonché a segreti tecnici e commerciali, oscurati dalla stazione appaltante per i motivi anzidetti;

– come noto, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è disciplinato dall’art. 53 del d.lgs. 50/2016 il quale, oltre a rinviare alla generale disciplina di cui agli art. 22 e ss. della citata Legge 241/1990, per quanto di interesse esclude dall’ambito di operatività dello stesso, al comma 5 lett. a), “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, facendo tuttavia salva al successivo comma 6 l’ipotesi del “concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”;

– dal combinato disposto delle due norme, secondo consolidata affermazione della giurisprudenza “si evince la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale che informa la disciplina dei contratti pubblici, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta od anche delle giustificazioni dell’anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali od in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza” (Cons. di Stato, sez. V, 21 agosto 2020 n. 5167, che sul punto richiama la propria precedente 7 gennaio 2020, n. 64; in termini analoghi id., 28 febbraio 2020 n. 1451); ciò nel caso in cui l’operatore economico che intenda sottrarre la documentazione avente tali caratteristiche all’accesso abbia reso – come nel caso di specie – la dichiarazione indicata;

– il delineato limite può, non di meno, essere superato consentendo l’accesso al concorrente che dimostri la necessità di disporre della documentazione in argomento ai fini della difesa in giudizio (disposizione più restrittiva di quella utilizzata dall’art. 24 comma 7 sopra citato);

– deve, in particolare, essere dimostrato dall’istante “non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” in quanto l’accesso difensivo presuppone “la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce” (Cons. di Stato, 5167/2020 cit. che sul punto richiama la propria ord. 27 marzo 2020, n. 2150);

– con riferimento all’accesso a dati giudiziari, deve invece trovare applicazione la disposizione dell’art. 24 comma 7 secondo periodo della L. 241/1990, a tenore della quale l’accesso è parimenti consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile; sul punto analogo onere probatorio incombe sull’istante (Cons. di Stato, sez., VI, 11 aprile 2017 n. 1692);

– in altre parole, sebbene non spetti all’amministrazione, né al giudice dell’accesso, svolgere alcuna “ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato”, salvo il caso di manifesta mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, la stessa è tenuta ad effettuare un vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione controversa, in relazione alle finalità dell’accesso, che l’istante ha l’onere di dedurre e rappresentare in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione (Cons. di Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021 n. 4).



IPOTETICO INADEMPIMENTO CONTRATTUALE - RICHIESTA ACCESSO GENERICA - SENZA PROVE CONCRETE - NON AMMESSA (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’istanza di accesso è stata formulata in modo ampio, fondata sui tre riferimenti normativi dell’istituto, ovvero l’accesso documentale ex art. 22 della l. 241/1990, l’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5 del D.lgs 33 del 2013 e infine l’art. 53 del codice degli appalti.

La giurisprudenza di questo Consiglio è consolidata e uniforme nell'ammettere il concorso degli accessi, al di là della specifica questione qui controversa circa la loro coesistenza in rapporto alla specifica materia dei contratti pubblici: "nulla infatti, nell'ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso" (v., sul punto, A.P. 10/2020, Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

Di conseguenza, l’interprete deve applicare e valutare regole e limiti differenti (Cons. St. sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

Pertanto, anche nel caso in esame, occorre verificare la legittimazione sotto i diversi profili e presupposti delle tipologie di accesso.

3.2. - A giustificazione della richiesta l’istante riferiva che “risulterebbero essersi verificate alcune mancanze nella gestione del servizio le quali, laddove confermate, porterebbero alla risoluzione del contratto in essere con Serenissima Ristorazione S.p.A. e, di conseguenza, allo scorrimento della graduatoria ovvero alla riedizione della gara”.

Come ha chiarito la stessa Adunanza Plenaria n. 10 del 2.4.2020 (cui fa riferimento l’istante già nella domanda di accesso) non è discutibile che sia ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell'art. 22, l. n. 241 del 1990 e dell’art. 53 del codice degli appalti e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell'aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una “generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale”.

Nel caso in esame, la dichiarata finalità di verificare se l'esecuzione del contratto si stia svolgendo nel rispetto delle regole di gara e dell’offerta presentata dall'aggiudicataria appare disvelare appunto una “generica volontà” di indurre l’Amministrazione a verificare il corretto svolgimento del rapporto in essere con l’aggiudicataria, non sorretta da specifici elementi concreti e anzi formulata “al buio”.

Sembra evidente il carattere meramente eventuale dell’interesse correlato all’esercizio dell’accesso, e della motivazione che lo sorregge; mentre, al contrario, alla luce delle norme sull’accesso documentale, l’interesse deve essere attuale, concreto e collegato ad atti determinati e sicuramente rilevanti per la tutela di una situazione giuridica perché possa fondare una situazione legittimante.

Nella specie, invece, l’interesse palesato rasenta la pretestuosità.

L’Amministrazione che ha esaminato l’istanza alla luce dell’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016, correttamente ha ritenuto non sussistenti i presupposti per l’accesso in quanto non sussistenti “gravi inadempimenti tali da giustificare la risoluzione unilaterale del contratto.”.

4. - Il diniego, ancorchè riferito alla speciale normativa sull’accesso disciplinata dal codice dei contratti pubblici, appare indenne da censura anche tenuto conto della disciplina dell’accesso civico generalizzato.

La stessa Adunanza Plenaria n. 10/2020 ha chiarito che “la disciplina dell'accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all'art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara ed, in particolare, all'esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l'eccezione del comma 3 dell'art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013, che non esenta in toto la materia dall'accesso civico generalizzato.

Tuttavia, afferma l’A.P. n. 10/2020 che “resta ferma la verifica della compatibilità dell'accesso con le eccezioni relative di cui all'art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.”.

Se esiste, in altri termini, l’interesse ad una conoscenza diffusa dei cittadini nell'esecuzione dei contratti pubblici, volta a sollecitare penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l'inefficienza, la corruzione o fenomeni di cattiva amministrazione e l'adempimento delle prestazioni dell'appaltatore deve rispecchiare l’esito di un corretto confronto in sede di gara, a maggior ragione gli operatori economici, che abbiano partecipato alla gara, sono interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell'offerta nel giudizio promosso contro l'aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l'aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela.



GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - PA DEVE FORNIRE ADEGUATA COMPROVA INAFFIDABILITA' OPERATORE ECONOMICO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come emerge dallo stesso tenore letterale dell’articolo 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016 invocato dall’appellante, la stazione appaltante è tenuta a dimostrare “con mezzi adeguati” il dubbio sulla integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico (a causa dei suoi gravi illeciti professionali) solo qualora si giunga alla decisione di escludere il suddetto operatore economico dalla gara d’appalto, e non invece nel caso contrario, potendo la motivazione di non gravità risultare anche in modo implicito e per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850 e giurisprudenza ivi richiamata).

Inoltre l’appellante, sotto tale specifico profilo (ovvero con riguardo a quanto dichiarato dalla ditta ...), non ha contestato l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, limitandosi a censurare la mancanza di motivazione circa la sua ammissione, ma senza affermare che la ditta ... fosse incorsa in gravi illeciti professionali tali da doverne determinare l’esclusione dalla gara de qua.

Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463); né è possibile sostenere che l’interesse all’ostensione sia sempre e comunque sussistente in re ipsa in capo alla seconda classificata e che tale interesse sia sempre prevalente, considerato inoltre che, nel presente caso, l’aggiudicazione in favore della ditta ... è dipesa dal maggior punteggio ottenuto da quest’ultima in relazione alla sola offerta economica. In sintesi il collegio ha affermato che, in materia di accesso agli atti negli appalti pubblici e, in particolare, al contenuto delle offerte tecniche di altro concorrente, che il diritto all’ostensione del secondo classificato non risulta sempre prevalente rispetto agli eventuali segreti tecnici e commerciali addotti dall’aggiudicatario e ciò anche se l’accesso è funzionale alla tutela in giudizio.

TERMINE PRESENTAZIONE RICORSO - DILAZIONE TEMPORALE - 15 GIORNI SE SI E' PRESENTATA ISTANZA DI ACCESSO (76.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2°comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

La vicenda in esame va inquadrata nella fattispecie sub c): l’unico motivo di ricorso proposto era diretto a contestare il punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice per erroneo apprezzamento delle caratteristiche dei mezzi offerti per l’esecuzione del servizio e pertanto la censura poteva essere proposta solamente dopo aver avuto piena conoscenza dei documenti componenti l’offerta dell’aggiudicataria.

In questo caso, secondo le riportate indicazioni dell’Adunanza plenaria, il ricorrente può giovarsi della dilazione temporale per accedere agli atti di gara.

Tuttavia, anche a voler concedere la dilazione temporale, il ricorso sarebbe stato comunque irricevibile: acquisita conoscenza dell’aggiudicazione il 29 ottobre 2018, la DITTA aveva presentato istanza di accesso ai documenti il 6 novembre 2018 ed ottenuto l’accesso il 12 novembre 2018, dopo sei giorni dalla richiesta, per cui, anche tenuto conto della dilazione temporale, avrebbe dovuto proporre ricorso entro il 4 dicembre 2018, ossia dopo trentasei giorni dall’avvenuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione; la notifica, invece, era avvenuta il 6 dicembre 2018 e pertanto il ricorso era da reputarsi comunque tardivamente proposto.

Tali argomentazioni difensive devono essere respinte.

Si ricava infatti dall’articolato ragionamento svolto sul punto dall’Adunanza plenaria (e, segnatamente, al par. 31 secondo periodo, in cui si legge che: “Ritiene l’Adunanza plenaria che “il principio della piena conoscenza o conoscibilità” si applichi anche in tal caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, 2°comma, del “secondo codice”) che la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici, e dipende dal tempo che la stazione impiega a consentire l’accesso solamente nel caso in cui l’amministrazione rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, poiché, in tal caso, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere solo da quando l’interessato abbia conosciuti gli atti

Ne segue che, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – ed anche attraverso le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara (non solo per aver avuto comunicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, del codice) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione.

È chiaro, poi, che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

In virtù delle esposte considerazioni, il ricorso è da considerarsi tempestivamente proposto in quanto notificato il 6 dicembre 2018, quando, cioè, non erano ancora trascorsi quarantacinque giorni dal 30 ottobre 2019, data in cui il ricorrente ha acquisito conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione alla controinteressata.


RISERVATEZZA DELLE INFORMAZIONI - RICHIESTA DI ACCESSO A TALI INFORMAZIONI - OBBLIGO PER LA PA DI MOTIVARE IL DINIEGO ALL'ACCESSO

CORTE GIUST EU CONCLUSIONI 2021

«1) Gli articoli 21, 50 e 55 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE non impongono necessariamente che l’amministrazione aggiudicatrice fornisca a un partecipante alla procedura di appalto, che impugna dinanzi ad essa la valutazione delle offerte, tutti i dati dell’offerta presentata dall’offerente selezionato.

Quando statuisce sul ricorso diretto contro la decisione di valutazione delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice deve motivare la propria risposta illustrando i motivi della sua decisione, al fine di consentirne un’impugnazione efficace dinanzi a un organo di controllo. L’obbligo di motivazione non implica, di per sé, la divulgazione delle informazioni riservate che le siano state trasmesse, qualora ritenga che tale divulgazione non sia opportuna.

2) Gli articoli 1 e 2 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, devono essere interpretati nel senso che non vietano:

– che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di non divulgare le informazioni riservate fornite nell’offerta di un partecipante alla gara d’appalto sia impugnata separatamente dinanzi agli organi giurisdizionali;

– che la normativa nazionale imponga all’interessato di proporre in primo luogo, dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, un ricorso contro la decisione di quest’ultima che respinge la domanda di accesso alle informazioni riservate;

– che l’interessato proponga un ricorso dinanzi a un giudice solo in relazione al diniego di fornirgli le informazioni richieste.

3) Gli articoli 1 e 2 della direttiva 89/665 devono essere interpretati nel senso che l’organo competente a riesaminare le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice:

– deve avere il potere di annullare le decisioni prese dall’amministrazione aggiudicatrice in merito alla divulgazione delle informazioni riservate messe a sua disposizione e di ordinare, se del caso, che siano messe a disposizione del ricorrente;

– può, se il diritto nazionale lo consente, valutare d’ufficio la legalità degli atti dell’amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto delle informazioni riservate messe a sua disposizione».

ACCESSO AGLI ATTI - IMPRESA PENULTIMA IN GRADUATORIA - TITOLO CONCRETO PER ACCEDERE ALLA DOCUMENTAZIONE (53)

TAR CAMPANIA NA sen 2021

Anche in materia di procedure di appalto - ferma la peculiare disciplina di trasparenza nella modalità proattiva foggiata all’art. 29 d.lgs. 50/2016 - l’art. 53 del d.lgs. 50/2016:

- in generale, rinvia alla disciplina generale della legge 241/90;

- in particolare, tratteggia specifiche ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di accesso (art. 53, comma 5);

- contempla, infine ed in conformità dell’art. 24, comma 7, l. 241/90, una ipotesi eccettuativa al divieto di divulgazione, disponendo che “in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”; la regola generale della esclusione dall’accesso dei “segreti tecnici e commerciali”, indi, recede incondizionatamente in presenza giustappunto della ipotesi, tipicamente contemplata, della impugnazione in sede giurisdizionale degli atti di gara.

Le prerogative difensive, indefettibilmente garantite in sede giurisdizionale o procedimentale dai principi costituzionali nonché dalle disposizioni della CEDU e da quelle contenute nella Carta di Nizza, devono essere garantite al partecipante alla procedura concorsuale, senza che l’altro concorrente possa utilmente opporre la esistenza del segreto.

Ciò posto, può procedersi ad una disamina piana della questione che quivi viene sottoposta.

Orbene, nel caso in esame non è dubitabile la esistenza in capo alla società ricorrente -partecipante alla procedura concorsuale, ancorché di poi collocatasi in graduatoria in posizione deteriore - di un “interesse diretto, concreto e attuale” ex art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/90 alla conoscenza degli atti oggetto della domanda di accesso, pel tramite dei quali la Amministrazione ha portato a compimento essa procedura, ivi comprese le domande di partecipazione degli altri operatori controinteressati.

Trattasi, invero, di atti che hanno direttamente connotato la procedura di gara cui la impresa ricorrente ha ritualmente partecipato e, dunque, senza dubbio incidenti e/o afferenti alla sua sfera giuridica, ancorchè poi non “ampliata” per effetto del mancato conseguimento dell’agognato bene della vita.

Né può rilevare la posizione in graduatoria della ricorrente e le sue più o meno cospicue chance di vittoriosamente esperire rimedi giurisdizionali.

E, invero, ad onta di quanto pure adombrato dalla Amministrazione nel gravato diniego, la conoscenza degli atti di una procedura di gara cui si è partecipato prescinde dalla esistenza in concreto di una controversia giurisdizionale, ovvero dalla giuridica possibilità di iniziarne una.

E’ ben vera la natura strumentale del “diritto di accesso” ex lege 241/90 (CdS, a.p., n. 6/06), in quanto situazione giuridica che:

- ex se non garantisce la acquisizione o la conservazione di beni della vita e, dunque, non assicura al suo titolare il conseguimento di utilità finali;

- è strumentale, piuttosto, al soddisfacimento (o al miglior soddisfacimento) di altri interessi giuridicamente rilevanti (diritti o interessi), rispetto ai quali si pone in posizione ancillare (TAR Lombardia, I, 27 agosto 2018, n. 2023);

- deve essere correlata - in modo diretto, concreto e attuale - ad altra “situazione giuridicamente tutelata” (art. 22, comma, 1, l. 241/90 e la definizione di “interessati” ivi contenuta): non si tratta, dunque, di una posizione sostanziale autonoma, ma di un potere di natura procedimentale, funzionale alla tutela di situazioni stricto sensu sostanziali, abbiano esse consistenza di diritto soggettivo o interesse legittimo.

E, tuttavia, una tale natura strumentale non mai può essere intesa nel senso di limitare l’accesso ai casi in cui vi sia un giudizio in corso, ovvero sia ancora giuridicamente possibile avviare una azione giudiziaria.



ACCESSO DIFENSIVO - ISTANZA GENERICA - NON AMMESSA

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2021

In materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare; la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

ACCESSO AGLI ATTI IN FASE DI ESECUZIONE POST STIPULA CONTRATTUALE - AMMESSO (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La controversia verte sulla possibilità, sulle modalità e sui limiti dell’accesso documentale agli atti di gara, relativamente alla fase esecutiva successiva alla stipula del contratto, richiesto dall’operatore economico concorrente che non abbia inteso impugnarne gli esiti attraverso l’impugnazione dell’aggiudicazione, rivendicando il mero interesse strumentale alla verifica di potenziali condizioni di risoluzione del vincolo negoziale, idonee a legittimare l’eventuale rinnovo della procedura.

Sulla questione, si è pronunziata l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 2 aprile 2020, n. 10, la quale, componendo il contrasto di orientamenti maturati sul punto, ha chiarito che:

a) l’Amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso l’istanza va esaminata solo con specifico riferimento ai profili della l. 7 agosto 1990, n. 241, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell'art. 116 cod. proc. amm., possa mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza;

b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 l. 7 agosto 1990, n. 241, con conseguente legittimazione all’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché l’istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti previsti dall'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione prevista dall’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, in combinato disposto con l'art. 53 e con le disposizioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato; ferma comunque restando la necessità di verificare la compatibilità dell’accesso con le eccezioni dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, ivi contemplati, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Sulla scorta delle riassunte coordinate, la domanda ostensiva de executivis deve ritenersi, in via di principio, ammissibile (anche indipendentemente dalla valorizzazione del diritto all’accesso civico, attivato nella specie, e, dunque, nei più circostanziati e specifici termini dell’accesso c.d. documentale ex artt. 22 ss. l. n. 241/1990, come integrati dalla disciplina speciale di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016), alla condizione che non fondi sulla mera allegazione (in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi, che renderebbero, come tali, inammissibilmente astratto e meramente potenziale l’interesse acquisitivo e, correlativamente, esplorativa, quando non addirittura emulativa, l’istanza) della semplice eventualità di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale.

Nel caso di specie, la richiesta traeva alimento dal sospetto (che, ove fondato, avrebbe potuto costituire ragione sufficiente per invocare una possibile ragione risolutoria del rapporto contrattuale in essere) che l’aggiudicatario avesse, in concreto, effettuato, con l’accettazione della stazione appaltante, una prestazione almeno in parte difforma da quella capitolare: si tratta, con ciò, di una verifica non generica né generalizzata della regolare esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, orientata all’obiettivo riscontro di precisi e circostanziati elementi fattuali, la cui carenza darebbe vita ad un inadempimento contrattuale.



DINIEGO ACCESSO ATTI - ADEGUATA E COMPROVATA MOTIVAZIONE - NECESSARIA (53.5.a)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Sotto un profilo normativo va premesso che l’art. 53 del codice dei contratti pubblici rinvia alla disciplina generale di cui agli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dai commi dal 2 a 6 dello stesso art. 53.

In particolare rileva, ai fini del presente giudizio, il comma 5 lett. a), che esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Ai sensi del combinato disposto di cui al richiamato art. 53 commi 5 lett. a) e 6 in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto.

La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l’introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla L. n. 241 del 1990 (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014).

Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, L. n. 241 del 1990 cit., posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).

Costituisce essenziale corollario applicativo delle premesse sopra esposte la regola di scrutinio che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, impone al giudice “un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta … allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018).

Se è vero che secondo l’orientamento nettamente maggioritario della giurisprudenza, il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, è altrettanto vero che va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.

Ora, nel caso di specie, non risponde a tale nesso di strumentalità la richiesta volta ad ottenere i nominativi dei fornitori e dei dipendenti o collaboratori della controinteressata (peraltro neppure oggetto specifico dell’istanza presentata).

Risulta invece pienamente rispondente a tale strumentalità la richiesta di ostensione della documentazione contenente i prodotti offerte, e le soluzioni migliorative proposte.

Il discrimen va individuato in ciò che è stato oggetto di valutazione dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, in ciò venendo in emersione, concretamente, il predetto vincolo di strumentalità.

Nel bilanciamento con i profili di riservatezza va rammentato che la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.

Spetta all’offerente indicare le parti dell’offerta che contengano detti segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, ma tale manifestazione è suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437).

In proposito nel caso di specie va rilevato che l’opposizione (parziale) della controinteressata all’ostensione dei documenti richiesti dalla ricorrente (cfr. nota del 23 luglio 2020, acquisita agli atti) è articolata in termini generici (“L’offerta tecnica presentata da xxxx contiene infatti alcune informazioni riservate sulla nostra azienda la cui diffusione pregiudicherebbe la sfera dei nostri interessi economici, finanziari, industriali e professionali anche e soprattutto nell’ottica delle gare future”), senza alcun preciso riferimento, ad esempio, alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto o alle particolarità dell’offerta proposta, non assolvendo così all’onere di motivazione di cui all’art. 53 comma 5 lett. a) del D.lgs. 50/2016.

In altri termini l’opposizione si è risolta in una mera perifrasi di stile sulla quale la stazione appaltante non ha svolto alcuna autonoma valutazione, aderendo sostanzialmente in modo acritico ai rilievi formulati (appunto in termini generici) dall’aggiudicataria.

In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso va accolto parzialmente nei limiti di seguito precisati:

– deve essere consentita l’ostensione delle giustificazioni presentate dall’aggiudicataria, limitatamente alle scelte commerciali, con esclusione dell’indicazione specifica dei fornitori;

– deve essere consentita l’ostensione dell’offerta tecnica, con esclusione dell’indicazione dei nomi dei fornitori, del personale e dei collaboratori, a vario titolo, della controinteressata nonché delle loro qualifiche ed esperienze professionali;

– deve essere consentito l’accesso alla documentazione relativa alla descrizione del sistema informatizzato per la realizzazione di customer laddove tale elemento sia stato oggetto di valutazione in sede di gara.

La stazione appaltante dovrà consentire l’ostensione nei limiti predetti entro 10 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.



ACCESSO AGLI ATTI - DIES A QUO (53)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Pur a fronte della mancata riproposizione di un termine per esercitare il diritto di accesso nelle procedure di gara previsto nel codice del 2006 all’art. 79 comma 5 quater in 10 giorni, l’individuazione del dies a quo per l’impugnazione continua a dipendere non solo dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicazione’ degli atti, ma anche dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’, impresa in ciò tenuta alla regola della diligenza.

Tale onere di diligenza, si badi, per come sottolineato dalla Plenaria (v. punto 28.2), risulta anche nella giurisprudenza della Corte di Giustizia la quale ha affermato la compatibilità comunitaria di un sistema di contenzioso sui contratti pubblici in cui il termine per impugnare inizi a decorrere da quando l’impresa ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione delle disposizioni sull’evidenza pubblica (v. Corte di Giustizia, Sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18 e Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13).

L’attenta lettura della sentenza n. 12/2020 (v. punti 19, 22 e 27) porta a comprendere che il Consiglio di Stato abbia ricavato il termine entro il quale l’impresa è tenuta proporre istanza di accesso, in quanto incidente sul termine di decadenza dell’art. 120 c.p.a., in quello di quindici giorni, analogicamente estendendo il termine previsto dall’art. 76, comma 2 nuovo c.c.p. per la p.a. per far accedere a quello ad quem per l’operatore per avanzare l’istanza di accesso per identità di ratio.

Tale limite temporale, pur a fronte dell’abrogazione dell’art. 79 co. 5 quater d.lgs. n. 163/2006, hanno osservato diverse pronunce, risulta imprescindibile per evitare che il termine di impugnazione sia rimesso alle iniziative di ostensione (consapevoli o meno) dell’operatore economico con inaccettabili conseguenze di incertezza sulla stabilità degli atti della procedura di evidenza pubblica e di conseguenza sui tempi del contratto.

DIRITTO DI ACCESSO - RAPPORTO DI STRUMENTALITÀ INTERESSE E DOCUMENTAZIONE – NECESSARIO (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il Collegio rileva in termini generali che secondo la disciplina positiva del diritto di accesso, da intendersi come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali (cfr. Cons. Stato, ad. pl., 18 aprile 2006, n. 6), sul piano della logica difensiva viene “comunque” garantito l’accesso, entro gli stringenti limiti in cui la parte interessata all’ostensione dimostri la necessità (o la stretta indispensabilità per i dati sensibili e giudiziari), la corrispondenza e il collegamento tra la situazione che si assume protetta ed il documento di cui si invoca la conoscenza.

In particolare, come di recente statuito dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 20 del 25 settembre 2020, “la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”.

Pertanto, se, da un lato, ai fini dell’accesso è sufficiente la sussistenza del solo nesso di necessaria strumentalità tra l’accesso e la cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici (v. art. 24, comma 7, legge n. 241/1990 e s.m.i.), dall’altro, vi è la necessità di circoscrivere le qualità dell’interesse legittimante a quelle ipotesi che – sole – garantiscono la piena corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) di cui la stessa fattispecie si compone, atteso il necessario raffronto che l’interprete deve operare, in termini di pratica sussunzione, tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda la tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., n. 20/2020).

Inoltre, il legislatore ha ulteriormente richiesto che la situazione legittimante l’accesso sia “collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”, in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., n. 20/2020).

Del resto, la giurisprudenza di questo Consiglio, a cui il Collegio intende aderire, è da tempo consolidata nell’affermare la necessità, nell’ambito del diritto di accesso, del rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, negando la ammissibilità di un controllo generalizzato, generico e indistinto del singolo sull’operato dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3212; Sez. VI, 25 agosto 2017, n. 4074) e facendo ricadere l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità su chi agisce, secondo i principi generali del processo (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; V, 12 novembre 2019, n. 7743).

ACCESSO GLI ATTI - OFFERTA TECNICA - NON AMMESSO RICORSO AL BUIO (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo la citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020 “L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) – va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al § 19, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.

Infatti, prosegue l’Adunanza Plenaria, non si può escludere che “… il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria (…) Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.]”.Quindi, secondo la citata Adunanza Plenaria“la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

Pertanto, secondo l’indicato indirizzo giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria, non è lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso al buio, come invece affermato dalla sentenza appellata, ancor più laddove, come nella presente fattispecie, l’intera offerta tecnica sia stata sottratta all’accesso pur in assenza di una specifica e puntuale motivazione circa la presenza di un segreto tecnico o commerciale esteso ad ogni suo aspetto.

L’interesse che supporta il richiesto accesso nella fattispecie considerata non può quindi essere ritenuto emulativo, essendo stato puntualmente riferito al concreto ed attuale interesse dell’impresa concorrente, differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati secondo le previsioni della legge n, 241/1990, a verificare la corrispondenza del prodotto offerto dalla concorrente risultata aggiudicataria alle caratteristiche richieste a pena di esclusione e la correttezza delle valutazioni tecniche della commissione ai fini della possibilità, da valutare ex ante ed in abstracto con riferimento al momento della domanda, di ottenere una tutela giurisdizionale e comunque di conoscere le possibili violazioni delle regole dell’evidenza pubblica secondo le regole del c.d. codice dei contratti pubblici, necessariamente interpretate secondo la citata disciplina eurounitaria di riferimento (direttiva ricorsi n. 89/665/CEE, Considerando n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE), che non subordina l’esercizio di tale interesse alla proposizione di un ricorso giurisdizionale.


ACCESSO ATTI - NOZIONE DI OFFERTA - INTERPRETAZIONE VALENZA COMPLESSIVA (53.2)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

E, invero, è il criterio ermeneutico della “coerenza intrinseca” al medesimo testo normativo (TAR Lombardia, I, 15 novembre 2019, n. 2421), secondo cui il significato delle parole utilizzate nella singola norma va interpretato anche alla luce delle espressioni adoperate nelle altre disposizioni del medesimo e unitario “complesso prescrittivo”, a persuadere della riferibilità del differimento che ne occupa, in guisa generale, alle domande presentate dagli altri concorrenti alla procedura (senza distinzione tra documentazione amministrativa ed offerta tecnica ed economica), tenuto conto che:

– di una tale distinzione non è a parlarsi nel corpo del medesimo art. 53, ove è testualmente dato leggere che “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”, all’uopo distinguendo l’accesso relativo i) all’elenco dei partecipanti o dei candidati invitati da quello relativo ii) alle offerte, id est giustappunto alla documentazione –di tutta la documentazione, sia essa di matrice “amministrativa”, afferente ai requisiti soggettivi, ovvero integrante il contenuto tecnico ed economico della offerta- posta a corredo della domanda di partecipazione;

– la presentazione delle “offerte”, nell’ambito della ridetta norma, assume l’inequivocabile significato di presentazione della domanda di partecipazione (cfr., art. 53, comma 2, lett. a) e b));

– per “candidato” si intende, d’altra parte, “l’operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, a un dialogo competitivo o a un partenariato per l’innovazione o ad una procedura per l’aggiudicazione di una concessione” (art. 1, comma 1, lett. bb), d.lgs. 50/16), nel mentre l’offerente è “l’operatore economico che ha presentato un’offerta” (art. 1, comma 1, lett. cc)).

La valenza omnicomprensiva della definizione di “offerta” adoprata dal legislatore nel corpo dell’art. 53, indi, non consente operazioni ermeneutiche volte a restringerne la latitudine semantica; ciò che avrebbe dovuto, al più e per contro, essere puntualmente delimitata dal precetto normativo.

ACCESSO ATTI - NOZIONE DI OFFERTA - INTERPRETAZIONE VALENZA COMPLESSIVA (53.2)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

E, invero, è il criterio ermeneutico della “coerenza intrinseca” al medesimo testo normativo (TAR Lombardia, I, 15 novembre 2019, n. 2421), secondo cui il significato delle parole utilizzate nella singola norma va interpretato anche alla luce delle espressioni adoperate nelle altre disposizioni del medesimo e unitario “complesso prescrittivo”, a persuadere della riferibilità del differimento che ne occupa, in guisa generale, alle domande presentate dagli altri concorrenti alla procedura (senza distinzione tra documentazione amministrativa ed offerta tecnica ed economica), tenuto conto che:

– di una tale distinzione non è a parlarsi nel corpo del medesimo art. 53, ove è testualmente dato leggere che “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”, all’uopo distinguendo l’accesso relativo i) all’elenco dei partecipanti o dei candidati invitati da quello relativo ii) alle offerte, id est giustappunto alla documentazione –di tutta la documentazione, sia essa di matrice “amministrativa”, afferente ai requisiti soggettivi, ovvero integrante il contenuto tecnico ed economico della offerta- posta a corredo della domanda di partecipazione;

– la presentazione delle “offerte”, nell’ambito della ridetta norma, assume l’inequivocabile significato di presentazione della domanda di partecipazione (cfr., art. 53, comma 2, lett. a) e b));

– per “candidato” si intende, d’altra parte, “l’operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, a un dialogo competitivo o a un partenariato per l’innovazione o ad una procedura per l’aggiudicazione di una concessione” (art. 1, comma 1, lett. bb), d.lgs. 50/16), nel mentre l’offerente è “l’operatore economico che ha presentato un’offerta” (art. 1, comma 1, lett. cc)).

La valenza omnicomprensiva della definizione di “offerta” adoprata dal legislatore nel corpo dell’art. 53, indi, non consente operazioni ermeneutiche volte a restringerne la latitudine semantica; ciò che avrebbe dovuto, al più e per contro, essere puntualmente delimitata dal precetto normativo.

MODIFICA DEL REGOLAMENTO DISCIPLINANTE I PROCEDIMENTI RELATIVI ALL'ACCESSO CIVICO

ANAC DELIBERAZIONE 2021

Modifica del regolamento disciplinante i procedimenti relativi all'accesso civico, all'accesso civico generalizzato ai dati e ai documenti detenuti dall'ANAC e all'accesso ai documenti amministrativi ai sensi della legge n. 241/1990, di cui alla delibera n. 1019 del 24 ottobre 2018.

Si omette la pubblicazione degli allegati consultabili sul sito dell'Autorita' al seguente link: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutor ita/AttiDellAutorita/_Atto?id=c14fd4fc0a77804254a37edeea81fb6b

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - FASE ESECUTIVA - LIMITI (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 2 aprile 2020, n. 10, ha chiarito che:

a) l’amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l'istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell'accesso civico generalizzato, a meno che l'interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell'accesso documentale, nel qual caso l'istanza va esaminata solo con specifico riferimento ai profili della l. 7 agosto 1990, n. 241, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell'art. 116 Cod. proc. amm., possa mutare il titolo dell'accesso definito dall'originaria istanza;

b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell'art. 22 l. 7 agosto 1990, n. 241, con conseguente legittimazione all'accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell'aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché l’istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

c) la disciplina dell'accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti previsti dall'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e all'esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l'eccezione prevista dall'art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, in combinato disposto con l'art. 53 e con le disposizioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall'accesso civico generalizzato; ferma comunque restando la necessità di verificare la compatibilità dell'accesso con le eccezioni dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, ivi contemplati, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Ciò posto, la lettura dell’istanza ostensiva formulata dall’appellante dimostra che la richiesta di accesso è motivata dall’impresa allegando di essere risultata seconda nella gara e di avere impugnato l’aggiudicazione in favore della deducente. Essa ha, con ciò, attivato un accesso di carattere manifestamente difensivo, “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (cfr. art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016), ancorando espressamente il proprio interesse alla pendenza del contenzioso avente ad oggetto l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata Cosmopol s.p.a..

Così volontariamente qualificato e circoscritto l’interesse, vale anzitutto evidenziare che il contenzioso risulta definito dalla sentenza n. 656/19 del Tribunale amministrativo per la Puglia, Bari, passata in giudicato in difetto di appello: relativamente a questo profilo, pertanto, l’interesse è venuto meno.

ACCESSO ATTI - SOGGETTI LEGITTIMATI

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha affermato che “l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso non solo non deve necessariamente consistere in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, dovendo solo essere giuridicamente tutelato purché non si tratti del generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa e che, accanto a tale interesse deve sussistere un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione. Questo rapporto di strumentalità deve però essere inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. Pertanto, l’interesse all’accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, escludendo che, con riferimento al caso specifico, possa esservi spazio per apprezzamenti in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale proponibile. La legittimazione all’accesso non può dunque essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata.” (C.S. IV 6 agosto 2014 n. 4209).

Ciò premesso il Collegio rileva come, in generale, tutti gli atti che influiscono sulla consistenza patrimoniale di una società influiscono direttamente sulla consistenza patrimoniale del socio della società stessa, diminuendo il valore della sua partecipazione.

Siffatta osservazione di carattere generale vale a maggior ragione nel caso di specie in cui il bene affidato in concessione costituiva il bene essenziale del patrimonio della società fallita.

Non è possibile pertanto affermare che il socio di una società di capitali sia terzo rispetto alle vicende che possano influire sulla consistenza patrimoniale della stessa quasi fosse un quisque de populo che nessun rapporto vanta con la società.

Deve ritenersi, pertanto, che la qualità di socio conferisca quella differenziazione e qualificazione della posizione richiesta dalla legge per giustificare l’accesso agli atti. Ovviamente la società di cui la richiedente è socia costituisce controinteressata all’accesso e potrà eventualmente esporre ragioni ostative all’accesso. Tale circostanza, tuttavia, non si è verificata nel caso di specie.

E che la qualità di socio conferisca la legittimazione ad esperire iniziative giudiziarie autonome è stata riconosciuta anche dalla giurisprudenza civile che ha affermato “qualora terzi arrechino danno ad una società di capitali, il socio è legittimato a domandare il ristoro del pregiudizio da lui subito ove non risarcibile alla società perché riguardante la sfera personale (diritto all’onore od alla reputazione) o la perdita di opportunità personali, economiche e lavorative dello stesso socio o la riduzione del cd. merito creditizio di quest’ultimo” ( Cass. cv. III 20 giugno 2019 n. 16581).

In conclusione il socio è titolare di una posizione differenziata e qualificata che gli consente di accedere agli atti amministrativi che sono idonei ad influire sulla consistenza patrimoniale della società di cui è socio.

L’atto in esame, essendo conseguenziale alla pronuncia di decadenza, assume una incontestabile idoneità a determinare il depauperamento del patrimonio della società, avendo realizzato lo spossessamento del bene.

La richiesta di una dimostrazione ulteriore dell’utilità dell’atto di cui è chiesta l’ostensione per la tutela degli interessi della ricorrente realizza un inammissibile sindacato sulle scelte difensive della parte, siano esse processuali o extraprocessuali, che è precluso all’amministrazione.

Il ricorso deve essere accolto.

ACCESSO AGLI ATTI – FASE ESECUTIVA – LEGITTIMA (53)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

In giurisprudenza, a fronte di una posizione più restrittiva che sembra escludere in radice la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale all’ostensione di atti relativi alla fase esecutiva di un contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2014 n. 1349 e 18 ottobre 2011, n. 5571), se ne registra un’altra che, nel valutare caso per caso, ritiene sussistente quell’interesse ogni qualvolta l’interessato abbia partecipato alla gara di appalto di cui ha contestato l’esito e la richiesta di accesso sia strumentale a supportare eventuali motivi contenuti nel relativo ricorso ovvero a provare l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara (cfr. Tar Lazio – Roma, Sez. III^, n. 11777/2015; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115).

Parte della giurisprudenza si è spinta addirittura ad affermare che un’impresa, in forza della legittima aspettativa di stipula di futuri contratti di appalto, anche mediante la verifica di correttezza dell’operato dell’impresa concorrente esecutrice della fornitura, vanta altresì “un interesse concreto e diretto alla conoscenza di tutti quegli atti che possono aver determinato (tenuto conto del mancato invito alle gare di cui si lamenta la ricorrente) un suo pregiudizio economico, da cui ne discende il legittimo “interesse di parte ricorrente a conoscere le modalità di esecuzione di una commessa alla quale essa aspirava” (cfr. Tar Sicilia, Catania, sez. III, 14/11/2016 n. 2936).

Più in generale è stato affermato in giurisprudenza (T.A.R. Sicilia Palermo sez. I, 18-01-2011, n. 68T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 febbraio 2010, n. 373), che “il diritto di accesso può esercitarsi anche rispetto a documenti di natura privatistica, purché concernenti attività di pubblico interesse; i documenti attinenti alla fase di esecuzione di un contratto di appalto pubblico sono pertanto soggetti all’esercizio del diritto di accesso (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 08 febbraio 2007 n. 209)”. Ed invero l’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi trova piena esplicazione, non solo rispetto al rapporto tipicamente amministrativo che lega i protagonisti di una procedura di gara e che trova definizione nell’atto di aggiudicazione, ma anche rispetto alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale, in cui la natura delle posizioni soggettive che scaturiscono dal perfezionamento della fattispecie negoziale viene declinata secondo schemi privatistici nell’ambito del diverso binomio che contrappone diritti ad obblighi contrattuali, non potendo comunque essere negata, anche in siffatta evenienza, la strumentalità degli atti adottati dall’Amministrazione – indipendentemente dalla relativa forma utilizzata – alle indefettibili finalità di interesse pubblico che ontologicamente connotano le sue prerogative istituzionali. Peraltro, è noto che l’art. 13 del D.Lgs. 163/2006 contiene una disciplina speciale relativa al diritto di accesso nell’ambito della materia regolamentata dal decreto stesso, e ne consente l’esercizio sia in tema di affidamento, sia (per quanto qui particolarmente interessa) in tema di esecuzione dei contratti pubblici, salve le eccezioni espressamente contemplate dal Legislatore (cfr. T.a.r. Campania, VI Sezione, n. 2184 del 19/04/2011)”.

DIRITTO DI ACCESSO DOCUMENTALE ANCHE ALLA FASE ESECUTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza è univoca nell’ammettere l’accesso documentale, ricorrendone le condizioni previste dagli artt. 22 e ss. dell’art. 241 del 1990, anche agli atti della fase esecutiva (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115) laddove funzionale, ad esempio, a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, contestata dall’istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio. (..) Si è, in altri termini, ribadita l’esistenza di una “rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici (…)”; ciò in quanto l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono “essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione. (…)”. Ed infatti, anche e, si direbbe, soprattutto la fase esecutiva rimane ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, lo stesso che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, che trova anzi la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di esecuzione dell’opera o del servizio. Si è poi affermato che lo stesso accesso documentale, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, come prevede l’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, siccome sostituito dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza»: dell’attività amministrativa, quindi, considerata nel suo complesso. (…)”.

Su queste premesse, l’Adunanza Plenaria ha quindi chiarito che “(…) Il delineato quadro normativo e di principi rende ben evidente l’esistenza di situazioni giuridicamente tutelate in capo agli altri operatori economici, che abbiano partecipato alla gara e, in certe ipotesi, che non abbiano partecipato alla gara, interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela. (…)”.

APPALTO INTEGRATO - QUALIFICAZIONE SOA PER PROGETTAZIONE E ESECUZIONE – ALTERNATIVAMENTE PROGETTISTA RAGGRUPPATO O INDICAT0 (51.1bis)

ANAC DELIBERA 2020

Con riferimento agli affidamenti congiunti di progettazione ed esecuzione delle opere, possono partecipare alla procedura di gara gli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere così come le imprese attestate per la sola costruzione delle opere insieme a un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla normativa di settore.

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione: - non conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che prevede la partecipazione alla procedura di gara dei soli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere, senza consentire alle imprese attestate per la sola costruzione delle opere di partecipare con un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla normativa; - conforme alla normativa di settore il criterio di valutazione dell’offerta tecnica riferito all’attività di progettazione e indicato alla lettera A) “Capacità progettuale”.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Geomont S.r.l.– Interventi di messa in sicurezza degli edifici e del territorio ex art. 1, comma 853, della legge n. 205/2017 (annualità 2019) – Lavori di messa in sicurezza Versante Difesa del Domato - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: € 673.325,73 - S.A.: Comune di Norma (LT)

ACCESSO AGLI ATTI E DILAZIONE TEMPORALE (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il dies a quo del termine di trenta giorni per l’impugnazione deve essere fatto decorrere dalla effettiva conoscenza degli atti da parte della società istante, come visto avvenuto in data 30 gennaio 2020.

Del resto, è dipeso esclusivamente dalla condotta dell’amministrazione comunale sia il ritardo nell’evasione della domanda di accesso, la quale dalla presentazione dell’istanza in data 6 dicembre 2019 interveniva solo in data 14 gennaio 2020, sia il ritardo nella visione degli atti, che dal 14 gennaio 2020 veniva effettivamente eseguita in data 30 gennaio 2020. Invero, il Comune, piuttosto che abilitare la sola possibilità di visione della documentazione richiesta mediante accesso fisico presso l’ente, avrebbe potuto trasmettere la stessa a mezzo PEC, in tal modo assecondando la specifica richiesta dell’istante.

Peraltro, a tale conclusione depone anche la circostanza che la procedura era di natura telematica, prevedendo la redazione di tutti gli atti in modalità informatica, come inoltre confermato dal fatto che per il richiesto accesso – su sei documenti – quattro venivano consegnati in copia elettronica.

In senso conforme è la recente giurisprudenza di questo Consiglio, atteso che l’Adunanza plenaria, con la sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, ha affermato il principio di diritto secondo cui “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”. Peraltro, come correttamente citato dalla originaria ricorrente, il Consiglio di Stato, nella medesima occasione, ha ritenuto che: “l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti)”, ossia “qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.

Condividendo quanto affermato sul punto dal primo giudice, il Collegio ritiene quindi che, nel caso in cui nulla si evinca dalla iniziale comunicazione dell’aggiudicazione, il termine per l’impugnazione decorre solo dal momento dell’effettiva conoscenza da parte della società ricorrente degli atti che avrebbero – a suo avviso – determinato la violazione delle disposizioni applicabili in materia di appalti pubblici.La recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953) ha precisato che, mentre si ha avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria (requisiti di carattere economico e finanziario), rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. St., Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057), l’avvalimento è operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale.

In particolare, nell’avvalimento operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, la cui presenza dovrà essere rilevata secondo un’indagine – svolta in concreto – dell’efficacia del contratto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551). Pertanto, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

Con riferimento al caso di specie, si rileva che il contratto di avvalimento, a cui ha fatto riferimento la società B. per provare il possesso dei requisiti ex art. 7.2 del disciplinare, risulta generico, non essendo state sufficientemente specificate le risorse messe a disposizione. Dall’esame del contratto depositato, emerge invero che l’ausiliaria si è limitata a mettere a disposizione “l’organizzazione aziendale nel suo complesso” e in particolare “la sua esperienza pluriennale nel settore ambientale ed il know-how aziendale”, senza prevedere ulteriori specificazioni.


ACCESSO A DOCUMENTI AMMINISTRATIVI - DOCUMENTI NON PIÙ ESISTENTI - ACCERTAMENTO – RIENTRA NEI COMPITI DALLA P.A

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2020

Alla luce del principio ad impossibilia nemo tenetur, anche nei procedimenti di accesso ai documenti amministrativi, l’esercizio del relativo diritto o l’ordine di esibizione impartito dal giudice non può riguardare, per evidenti ragioni di buon senso, che i documenti esistenti e non anche quelli non più esistenti o mai formati, spettando all’Amministrazione destinataria dell’accesso indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti che non è in grado di esibire

ACCESSO CONSENTITO ANCHE AGLI ELEMENTI COPERTI DA SEGRETEZZA SE INDISPENSABILI PER LA DIFESA IN GIUDIZIO (53)

TAR VENETO VE SENTENZA 2020

Nel caso di specie pertanto prevale il diritto d’accesso in relazione alla procedura di affidamento del contratto secondo quanto previsto dall’art. 53, comma 6, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. E’ infatti irrilevante la circostanza che i documenti rivestano il carattere della riservatezza in quanto contenenti segreti tecnici e commerciali sottesi all’offerta. Al di là dei profili dibattuti fra le parti in ordine alla mancata enucleazione delle specifiche ragioni di segretezza nonché all’insufficiente indicazione di elementi di riservatezza, vale infatti l’assorbente rilievo che risulta comprovato nella specie quel nesso di stretta indispensabilità per l’esercizio del diritto di difesa che giustifica di per sé l’accesso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451; id. 12 novembre 2019, n. 7743).

ACCESSO ATTI - FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO - AMMISSIBILITÀ (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’appello è infondato, alla luce delle statuizioni di questo Consiglio rese nella decisione in Adunanza plenaria n. 10 del 2020 sulla questione sollevata dalla III sezione con ordinanza n. 8501 del 2019.

Invero, secondo la sentenza succitata: “La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 d.lg. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis d.lg. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”. (…)

Ne consegue il potere-dovere da parte del Comune appellato di esaminare nuovamente l’istanza di accesso presentata da -Omissis- s.r.l. nel pieno rispetto dei principi affermati dalla sentenza succitata, e dunque: “ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”.

ACCESSO AGLI ATTI - RAPPORTO TRA LA NORMATIVA - DISCIPLINE SPECIALI(53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In tema di procedure per l'affidamento di contratti pubblici, la disposizione speciale che regola l’accesso (attualmente contenuta nell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016) è tradizionalmente interpretata dalla giurisprudenza amministrativa come norma dalla portata eccezionale, sia sul piano soggettivo, nel senso che essa consente di riconoscere la legittimazione all’accesso solo a chi abbia preso parte alla gara pubblica; sia sul piano oggettivo, nel senso che l’ostensione documentale può essere accordata solo in funzione della tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato.

La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all'accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l'introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali tracciate dalla l. n. 241 del 1990 (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014).

Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, l. n. 241 cit., posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017). Ciò comporta da parte del giudice un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta [...] allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso [...]" (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018). Pertanto, la declaratoria, con sentenza passata in giudicato, di irricevibilità dell'impugnativa degli atti di gara comporta l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell'azione ex art. 116 c.p.a. in ordine all’accesso agli atti amministrativi.

DOCUMENTI ANAGRAFE TRIBUTARIA - ACCESSO CIVICO

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2020

L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia sulle questioni postele i seguenti principi di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, cod. proc. amm.:

(i) «Le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti (d)agli uffici dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari ed inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990»;

(ii) «L’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ.»;

(iii) «L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori di cui agli artt. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ., nonché, più in generale, dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia»;

(iv) «L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato mediante estrazione di copia».

Premesso che ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm. sussistono i presupposti per decidere l’intera controversia, e facendo applicazione degli esposti principi al caso di specie, l’appello – incentrato sull’unico, complesso motivo in diritto dell’erronea mancata considerazione nell’impugnata sentenza dell’asserito rapporto di specialità specializzante intercorrente tra la normativa contenuta negli artt. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ. d’un lato, e la disciplina dell’accesso documentale difensivo ex art. 24 l. n. 241/1990 d’altro lato (vizio ritenuto assorbente di ogni valutazione dell’esercizio in concreto del potere amministrativo e idoneo a sorreggere, in tesi, la riforma della sentenza), e dell’erronea omessa considerazione che (sempre secondo l’assunto dell’appellante) l’indispensabilità del documento ai fini dell’accesso difensivo deve essere intesa (anche) come impossibilità di acquisire il documento attraverso le forme processuali tipiche già previste dall’ordinamento – deve essere respinto, con la conseguente conferma della statuizione di accoglimento del TAR.

ACCESSO DIFENSIVO - INTERESSE CONCRETO - ADEGUATAMENTE MOTIVATO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Nell’ambito delle gare pubbliche, vi è una “inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima” (TAR Calabria, Catanzaro, n.1467 del 2015), è anche vero che ciò non comporta, sic et simpliciter, una sorta di ostensibilità ad nutum di tutti i documenti di gara. È stato infatti parimenti osservato che: “L’accesso difensivo presuppone - secondo costante giurisprudenza - la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che “nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”, con la conseguenza che “l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28/2/2020, n. 1451) e che “seppur lo spettro delle esigenze defensionali rilevanti ai fini dell’accesso documentale ad atti di gara può essere molto ampio e non è consentito all’Amministrazione, prima, e al Giudice, poi, di sindacarne con giudizio prognostico ex ante la fondatezza, tuttavia l’istante non può omettere di evidenziare un sia pur minimo collegamento tra la richiesta di accesso e lo scopo difensivo che dia conto dell’esistenza di un interesse attuale all’ostensione, in caso contrario rimanendo del tutto scollegata, se non meramente ipotetica, la posizione di interesse dell’istante rispetto all’oggetto dell’accesso” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 17/1/2018, n. 594).

DISCIPLINE SPECIALI - ACCESSO AGLI ATTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con la sentenza n. 10 del 2 aprile 2020, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto “ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale”.

Nel caso di specie, la società appellata ha formulato l’istanza ostensiva allegando l’interesse alla verifica di denunziate irregolarità nella fase successiva alla aggiudicazione del contratto, all’esito di una gara alla quale aveva preso parte, collocandosi al secondo posto in graduatoria: e ciò nella strumentale prospettiva della valorizzazione dell’eventuale interesse, in caso di risoluzione del rapporto in essere, al subentro nel contratto in corso di esecuzione.

Né può conferirsi rilievo alla circostanza, valorizzata dal Comune appellante, secondo cui non si sarebbe, di fatto, concretizzata alcuna situazione comportante la possibilità di revoca o annullamento dell’aggiudicazione, né di risoluzione contrattuale: e ciò perché l’interesse al riscontro, alla verifica e al controllo della correttezza dell’operato dell’amministrazione, che operi come stazione appaltante, ai quali il diritto di accesso è strumentale, rileva in quanto tale ed è meritevole di tutela alla sola condizione, di carattere negativo, che non si atteggi in termini meramente esplorativi o esibisca addirittura valenza emulativa.

ACCESSO DIFENSIVO - SEGRETI TECNICI O COMMERCIALI - CONCRETA E MOTIVATA NECESSITÀ (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a)” è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando, vieppiù, il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”.

Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

A tali principi giurisprudenziali l’ordinanza appellata si è correttamente conformata, avendo bene rammentato che “un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (cfr. Cons Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213).

ACCESSO AGLI ATTI - FINALITA' CONTROLLO DELLA ROTAZIONE - LEGITTIMO (53)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2020

In proposito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito (cfr. Sezione V, 27 settembre 2004, n. 6326; 24 maggio 2004, n. 3364; 1° giugno1998, n. 718; 15 giugno 1998, n. 854; Sezione IV, 17 gennaio 2002, n. 231) che la tutela del diritto all’informazione e alla conoscenza dei documenti della Pubblica Amministrazione assicurata dal legislatore con le norme sull’accesso non può dilatarsi al punto da imporre alla P.A. un vero e proprio facere, che esula completamente dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione ed al più in un facere meramente strumentale, vale a dire in quel minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti indicati dal richiedente e metterli a sua disposizione.

Pertanto, tenuto conto della natura dell’interesse fatto valere in giudizio, della funzione defensionale dell’istanza, e la portata temporalmente circoscritta della richiesta, va esclusa la natura esplorativa dell’istanza, e l’accesso va consentito in quanto necessario alla tutela delle prerogative di parte ricorrente, avendo ella interesse a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per l’affidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato, nonché per una data tipologia di procedure di minimo importo.

Inoltre tenuto conto delle piccole dimensioni del Comune intimato, non appare percorribile né sostenibile che per il tempo oggetto di richiesta, l’evasione dell’istanza richieda una enorme mole di lavoro per l’ufficio interessato. Né sotto altro profilo l’amministrazione ha comprovato in giudizio l’assunto secondo cui i documenti richiestio sarebbero disponibili sul sito istituzionale, il che peraltro, ove rispondente al vero, smentirebbe l’eccezione relativa all’eccessiva onerosità della evasione della richiesta, nonché la finalità di “controllo generalizzato” della stessa.

In definitiva per le ragioni esposte il ricorso va accolto, le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo tenuto conto della natura seriale del ricorso in esame.

OMESSA CONTESTAZIONE ESITO GARA – ACCESSO ATTI – LIMITI (53.5.A - 53.6)

TAR CALABRIA SENTENZA 2020

Soltanto la contestazione in sede giurisdizionale dell’esito della specifica gara può legittimare l’accesso del partecipante alle informazioni di cui al co. 5 lett. a) dell’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, gravando peraltro anche in tal caso sulla stazione appaltante (ed eventualmente, azionata la tutela ex art. 116 c.p.a., sul giudice) l’onere dell’effettuazione di un controllo in ordine all’effettiva pertinenza ed utilità della documentazione richiesta per la difesa in sede processuale. Ove la tutela giurisdizionale contro la gara non venga invece esperita, l’accesso perderebbe la cogente connotazione ‘difensiva’, potendo quindi accordarsi all’istante unicamente a seguito dell’apprezzamento negativo, da parte della stazione appaltante, sulla ‘dichiarazione’ resa dall’offerente controinteressato circa la sussistenza del segreto.

Su queste premesse risulta allora di dirimente valenza la circostanza della mancata impugnazione in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara da parte della ricorrente, puntualmente evidenziata a supporto del diniego sull’istanza di accesso dalla stazione appaltante in sede di interlocuzione con la ricorrente ai sensi dell’art. 53 d.lgs. 50/2016; poi efficacemente valorizzata dalla resistente Amministrazione nelle proprie controdeduzioni per stigmatizzare l’insussistenza dello specifico interesse prescritto dal citato ultimo comma dell’anzidetta disposizione. L’omessa attivazione del rimedio giurisdizionale ex art. 120 c.p.a. impedisce quindi di accordare carattere ‘difensivo’ alla domanda di accesso formulata dalla ricorrente, ostando per ciò solo all’operatività della deroga (alla regola generale di cui al co. 5 lett. a) di cui al più volte citato co. 6 dell’art. 53. Né, poi, può a ben vedere convenirsi con l’opinione della ricorrente circa la mancata decorrenza del termine per impugnare la gara proprio in conseguenza del contegno dilatorio dell’Amministrazione sull’istanza ostensiva.

ACCESSO GLI ATTI – FASE ESECUTIVA DI UN CONTRATTO PUBBLICO - ACCESSO GENERALIZZATO (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia, sulle questioni postele, i seguenti princìpi di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.:

a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;

b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO NEGLI APPALTI PUBBLICI – RATIO (53.1)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2020

L’accesso documentale agli atti della fase esecutiva è ammesso espressamente dallo stesso art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici», ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 53 testé citato.

Questa, dopo la riforma della l. n. 15 del 2015 che ha recepito l’orientamento consolidato di questa stessa Adunanza plenaria (v., sul punto, la fondamentale pronuncia di questo Cons. St., Ad. plen., 22 aprile 1999, n. 5, secondo cui «l’amministrazione non può […] negare l’accesso agli atti riguardanti la sua attività di diritto privato solo in ragione della loro natura privatistica», ma in tal senso v. già Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 42), ha espressamente riconosciuto l’accesso ad atti «concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale» (art. 22, comma 1, lett. e) della l. n. 241 del 1990).

Non rileva, pertanto, che la fase esecutiva del rapporto negoziale sia tendenzialmente disciplinata da disposizioni privatistiche, poiché anche e, si direbbe, soprattutto questa fase rimane ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, lo stesso che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, che anzi trova la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di realizzazione dell’opera o del servizio; e lo stesso accesso documentale, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, come prevede l’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, siccome sostituito dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, «principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza»: dell’attività amministrativa, quindi, considerata nel suo complesso.

Esiste, in altri termini, una rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici, che comporta una disciplina autonoma e parallela rispetto alle disposizioni del codice civile – applicabili «per quanto non espressamente previsto dal presente codice e negli atti attuativi»: art. 30, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016) – e questa disciplina si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici (artt. 100-113-bis del d. lgs. n. 50 del 2016), sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l’inefficienza, la corruzione o l’infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale.

Sotto tale ultimo profilo, basti menzionare, tra gli altri, le funzioni di vigilanza attribuite all’ANAC dall’art. 213, comma 3, lett. b) e c), del d. lgs. n. 50 del 2016 in materia di esecuzione dei contratti pubblici, o i controlli antimafia da parte del prefetto, con gli effetti interdittivi di cui all’art. 88, comma 4-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011.

ACCESSO ATTI - DECORSO TERMINI IMPUGNAZIONE - NON INTERRUZIONE (53)

ANAC DELIBERA 2020

La richiesta di accesso agli atti non interrompe, di norma, il decorso dei termini per l’impugnativa, salvo fattispecie particolari che però non ricorrono nel caso in discussione (v. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190 laddove, in applicazione del principio di effettività della tutela, ha ritenuto di allungare i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione in quanto l’impresa non era riuscita ad acquisire i documenti di controparte a causa delle condotte dilatorie dell’Amministrazione).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società _______OMISSIS______Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilabili da avviare a recupero/smaltimento e raccolta differenziata – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 18.897.929,99 – S.A.: Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Campania-Molise-Puglia-Basilicata.

ACCESSO DOCUMENTALE – NECESSITÀ DI UN TERESSE CONCRETO ED ATTUALE COLLEGATO AD UNA POSIZIONE QUALIFICATA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Deve poi osservarsi come nell’istanza di accesso, il A ha dedotto di volere l’ostensione della documentazione richiesta per la propria tutela giudiziale in quanto escluso dalla gara, nonché in quanto tale gara sta avendo un lungo rallentamento.

Così conformata, la domanda di ostensione dei documenti sopra descritti sembra difettare di un interesse concreto ed attuale collegato ad una posizione qualificata, intestata al ricorrente.

Ne consegue che alcuna utilità potrebbe rinvenire l’istante dalla conoscenza della documentazione richiesta, la quale non potrebbe sortire alcun effetto favorevole riguardo la propria posizione, che è quella di un concorrente ormai escluso dalla procedura.

ACCESSO A INFORMAZIONI CONTENENTI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI – INTERESSE ALLA TUTELA DEI PROPRI INTERESSI (53)

TAR LIGURIA GE ORDINANZA 2020

La presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza; occorre una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.). Dall’altra parte occorre, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

AMMESSO L’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO NEL SETTORE DEGLI APPALTI PUBBLICI

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

É sufficiente richiamare l’orientamento espresso dalla Sezione con la sentenza n. 611 del 2019 in base al quale l'art. 5 bis del d.lgs n. 33 del 2016 elenca in modo tassativo gli ambiti sottratti alla regola generale della trasparenza (ovvero all'accesso civico) senza contemplare fra la materie escluse quella degli appalti pubblici; alla luce di tale norma, non rileva la circostanza che l'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, nel disciplinare l'accessibilità dei documenti riguardanti i contratti pubblici di appalto, non richiami l'accesso civico.

La tesi di recente è stata fatta propria anche dal giudice amministrativo d’appello il quale ha stabilito che deve essere riconosciuto un accesso civico agli atti della gara d'appalto, prima e dopo l'aggiudicazione dello stesso, perché ciò risponde ai principi di trasparenza, contrasto alla corruzione ed all'intento “di favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, promuovendo così la partecipazione al dibattito pubblico” esplicitato dal legislatore nell'introdurre, con il D.Lgs. n. 33/2013 (come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016) questa tipologia di accesso agli atti.

ACCESSO AI DOCUMENTI REDDITUALI, PATRIMONIALI E FINANZIARI - QUESTIONE RIMESSA ALL'ADUNANZA PLENARIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2020

Per tutte le considerazioni che precedono, si rimettono, pertanto, all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del cod. proc. amm., le seguenti questioni:

a) se i documenti reddituali (le dichiarazioni dei redditi e le certificazioni reddituali), patrimoniali (i contratti di locazione immobiliare a terzi) e finanziari (gli atti, i dati e le informazioni contenuti nell’Archivio dell’Anagrafe tributaria e le comunicazioni provenienti dagli operatori finanziari) siano qualificabili quali documenti e atti accessibili ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990;

b) in caso positivo, quali siano i rapporti tra la disciplina generale riguardante l’accesso agli atti amministrativi ex lege n. 241/1990 e le norme processuali civilistiche previste per l’acquisizione dei documenti amministrativi al processo (secondo le previsioni generali, ai sensi degli artt. 210 e 213 del cod proc. civ; per la ricerca telematica nei procedimenti in materia di famiglia, ai sensi del combinato disposto di cui artt. 492-bis del cod. proc. civ. e 155-sexies delle disp. att. del cod. proc. civ.);

c) in particolare, se il diritto di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della legge n. 241/1990 sia esercitabile indipendentemente dalle forme di acquisizione probatoria previste dalle menzionate norme processuali civilistiche, o anche –eventualmente- concorrendo con le stesse;

d) ovvero se -all’opposto- la previsione da parte dell’ordinamento di determinati metodi di acquisizione, in funzione probatoria di documenti detenuti dalla Pubblica Amministrazione, escluda o precluda l’azionabilità del rimedio dell’accesso ai medesimi secondo la disciplina generale di cui alla legge n. 241 del 1990;

e) nell’ipotesi in cui si riconosca l’accessibilità agli atti detenuti dall’Agenzia delle Entrate (dichiarazioni dei redditi, certificazioni reddituali, contratti di locazione immobiliare a terzi, comunicazioni provenienti dagli operatori finanziari ed atti, dati e informazioni contenuti nell’Archivio dell’Anagrafe tributaria), in quali modalità va consentito l’accesso, e cioè se nella forma della sola visione, ovvero anche in quella dell’estrazione della copia, ovvero ancora per via telematica.

ACCESSO AGLI ATTI GENERALIZZATO - SPECIFICA E CONCRETA MOTIVAZIONE (53)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La domanda di accesso di cui alla legge 241/1990 ed al codice dei contratti pubblici non si configura come una sorta di azione popolare, finalizzata ad un controllo generalizzato nei confronti dell’amministrazione, ma presuppone la titolarità in capo al richiedente di una situazione soggettiva differenziata, tale da giustificare l’ostensione dei documenti amministrativi richiesti (cfr. l’art. 22 comma 1 lettera “b” della legge 241/1990).

Dal canto suo l’art. 53 del codice dei contratti, costituente una normativa speciale rispetto a quella della legge 241/1990, al comma sesto prevede un diritto di accesso ai fini della difesa in giudizio solo a favore del «concorrente».

È ovviamente onere del richiedente fornire la prova della sua legittimazione e del suo interesse all’accesso.

Nel caso di specie la società S., nella propria domanda di accesso evidenzia, in maniera peraltro generica, di volere acquisire piena conoscenza degli atti del procedimento e dello stato della procedura negoziata e ciò (così testualmente) «in ragione della precedente esclusione…dalla antecedente procedura aperta volta alla realizzazione delle medesime opere» (cfr. ancora il doc. 2 della ricorrente).

In altri termini, pare che l’esistenza di un precedente provvedimento di esclusione mai contestato sia posto a fondamento di un’istanza di accesso ad una nuova procedura di gara – seppure avente analogo oggetto – alla quale l’esponente non è stata invitata e che non ha in ogni modo neppure contestato, quanto meno sotto il profilo del mancato invito, davanti alla competente sede giurisdizionale.

Preme poi evidenziare che la domanda di accesso di cui è causa ha per oggetto, per esplicita ammissione della stessa richiedente, un «coacervo di documenti», riguardanti spesso soggetti terzi (si pensi alle offerte economiche e tecniche), senza alcuna differenziazione fra i medesimi (si veda l’elenco dal n. 1 al n. 14 del doc. 2 della ricorrente), finendo così per realizzare una sorta di accesso “esplorativo”, senza alcuna chiara indicazione dello specifico e concreto interesse giuridico che dovrebbe sorreggere l’istanza di ostensione, vista anche la mole e l’eterogeneità dei documenti richiesti (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1732/2019, di conferma della sentenza di questa Sezione n. 1381/2018).

ACCESSO ATTI PRELIMINARI – RESPINTA SE NOTI I LINK DEL SITO DEL COMUNE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2020

Con il diniego impugnato l’amministrazione ha opposto alla ricorrente che gli atti richiesti sono disponibili presso l’Albo on line del sito istituzionale del Comune e nella sezione Amministrazione trasparente del sito on line comunale rendendosi disponibile per ogni approfondimento in relazione alle specifiche procedure; in sede di costituzione l’amministrazione ha allegato i links attraverso cui risalire agli atti oggetto di pubblicazione sul sito istituzionale dell’ente.

Considerato che parte ricorrente nell’impugnare l’opposto diniego, e comunque a fronte della costituzione del Comune, non ha precisato per quale parte ed in relazione a quali documenti non oggetto di pubblicazione si radicherebbe il suo interesse.

Ritenuto pertanto che il ricorso vada respinto poiché infondato, stante la comprovata disponibilità degli atti oggetto di ostensione, e che le spese che seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

ACCESSO AGLI ATTI NEI SERVIZI TRASPORTO AEREO - CONSENTITO

CGA SICILIA SENTENZA 2020

La questione relativa al contenuto e ai limiti del diritto di accesso ai contratti stipulati fra i vettori aerei e gli operatori di gestione aeroportuale ha dato luogo in tempi recenti a un cospicuo filone contenzioso, i cui esiti risultano essenziali anche ai fini della definizione della presente vicenda.

Tale filone contenzioso (che spesso è scaturito da vicende che vedevano contrapposte le parti odiernamente in lite) può qui essere quindi richiamato, sia pure nella consapevolezza delle peculiarità che contraddistinguono ogni singola vicenda.

Il Collegio ritiene qui di richiamare, in particolare, le conclusioni cui è pervenuta la Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 2 ottobre 2019, n. 6603 avente ad oggetto la domanda di accesso proposta da Ryanair in relazione ad alcuni contratti relativi ai rapporti fra Alitalia e alcuni gestori aeroportuali.

Nell’occasione il Consiglio di Stato ha in primo luogo sottolineato che il riconoscimento del diritto di accesso e la legittimazione alla correlata pretesa ostensiva postulano, in quanto riferiti a “soggetti privati” (ancorché portatori di interessi superindividuali), la sussistenza di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso” (cfr. art. 22, comma 1 lett. b) legge n. 241/1990).

Sono stati altresì richiamati in via preliminare i caratteri che l’interesse deve presentare al fine di consentire il diritto all’ostensione documentale: in base a orientamenti più che consolidati, che rinvengono peraltro da espresse previsioni normative, deve trattarsi di un interesse diretto, concreto, attuale e strumentale.

Con particolare riguardo al carattere della strumentalità è stato sottolineato che tale carattere deve essere esaminato avuto riguardo sia, sul piano soggettivo, alla necessaria correlazione con situazioni soggettive meritevoli di protezione alla luce dei vigenti valori ordinamentali, sia, sul piano oggettivo, alla specifica connessione con il documento materialmente idoneo ad veicolare le informazioni. Non risultano infatti tutelate iniziative che per un verso risultino ispirate da meri intenti emulativi (peraltro di per sé espressive, sotto concorrente profilo, di un uso distorto ed abusivo della pretesa ostensiva), e, per altro verso, risultino finalizzate alla raccolta, elaborazione o trasformazione di dati conoscitivi destrutturati e non incorporati in “documenti” (nel senso lato di cui all’art. 22 cit.).

É stato altresì sottolineato (con notazione che assume particolare rilevanza ai fini della presente decisione) che – come fatto palese dall’art. 24, comma 7 della legge cit. – l’accesso deve essere riconosciuto e garantito nella sua strumentalità rispetto ad ogni forma di “tutela”, sia giudiziale che stragiudiziale, anche solo meramente prospettica e potenziale.

Ciò in quanto, per un verso, l’accesso costituisce di per sé un bene della vita, meritevole di riconoscimento e salvaguardia indipendentemente dalla lesione della correlata e sottostante posizione giuridica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213), e, per altro verso, l’opzione in ordine ai rimedi da attivare ove l’interessato ritenesse, nella sua autonomia decisionale, lesa la propria situazione giuridica soggettiva, non può essere certo rimessa - per giunta in via anticipata - all’Amministrazione o al soggetto depositario dei documenti (in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953, nonché Id., sez. IV, 20 ottobre 2016, n. 4372).

Tutto ciò posto, il Collegio rileva che non può trovare accoglimento il centrale motivo di appello secondo il quale il primo giudice avrebbe inammissibilmente consentito l’accesso ai contratti intercorsi fra la S.A.C. e Alitalia ben oltre il (limitato) ambito delle attività di pubblico interesse svolte dai gestori dei servizi aeroportuali.

Come si è evidenziato in precedenza, le appellanti lamentano, in particolare, che il Tribunale avrebbe erroneamente ammesso l’accesso ad atti relativi all’attività “non-aviation” e di natura commerciale del gestore dei servizi aeroportuali (decreto legislativo n. 18 del 1999), sino ad ammettere l’ostensibilità di atti in alcun modo connessi ai profili propri del corretto funzionamento dello scalo.

Al riguardo deve però qui sottolinearsi (richiamando ancora una volta le conclusioni cui è giunto il Consiglio di Stato con la richiamata sentenza n. 6603 del 2019) che il riconoscimento del diritto di accesso postula – indipendentemente dalla natura formalmente pubblica del soggetto che ha formato o che detiene i documenti di interesse, e dalla consistenza pubblicistica o privatistica del relativo regime operativo – che si versi in un contesto assoggettato all’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213). Il che accade (nella prospettiva di cui all’art. 97 Cost.) in presenza di ogni attività (autoritativa o paritetica, esercitata in forma pubblicistica o mercé il ricorso alle regole del diritto privato) “di interesse pubblico” (cfr. art. 22, comma 1 lett. e) l. n. 241/1990, che scolpisce una nozione “lata” di “pubblica amministrazione”.

Più specificamente, il diritto di accesso può essere senz’altro esercitato nei confronti di soggetti privati “gestori di pubblici servizi” (cfr. art. 23 legge n. 241/1990).

ACCESSO AGLI ATTI E ACCESSO GENERALIZZATO: LA PAROLA ALLA PLENARIA (53.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La Sezione deferisce il presente ricorso in appello all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del codice del processo amministrativo, in relazione ai seguenti punti di diritto, che hanno dato luogo o possono dare luogo a contrasti giurisprudenziali, e che, comunque, appaiono di particolare importanza:

- I. Se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo le regole dello scorrimento della graduatoria;

- II. Se la disciplina dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lvo n. 33/2013, come modificato dal d.lvo n. 97/2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ed inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice;

- III. Se, in presenza di un’istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla legge n. 241/1990, o ai suoi elementi sostanziali, l’amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato di cui al decreto legislativo n. 33/2013; se, di conseguenza, il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria di cui alla legge n. 241/1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.

ACCESSO ATTI – ESAME RISPETTO PRINCIPIO DI ROTAZIONE – AMMESSO

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2019

La società ricorrente, in qualità di azienda operante nel settore edilizio, è titolare di un interesse a partecipare alle procedure di selezione diretta che si svolgono nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Tale posizione giurisprudenziale assume ancor più rilievo alla luce della nuova disciplina delle procedure sottosoglia contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 e della valorizzazione del principio di rotazione (cfr. Linee Guida ANAC n. 4/2016)

Stante la sopra descritta inclusione della società istante tra i soggetti potenzialmente idonei a partecipare alle procedure oggetto di richiesta ostensiva, è evidente la ricorrenza in atto in capo alla medesima di un interesse diretto concreto ed attuale a verificare, anche a fini risarcitori, che i criteri sanciti in materia dal codice degli appalti a tutela della concorrenza, della trasparenza e della parità di trattamento siano stati osservati; ciò è sufficiente per fondare un diritto all’accesso agli atti relativi alle forniture in economia (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 settembre 2011 n. 2264).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito (cfr. Sezione V, 27 settembre 2004, n. 6326; 24 maggio 2004, n. 3364; 1° giugno1998, n. 718; 15 giugno 1998, n. 854; Sezione IV, 17 gennaio 2002, n. 231) che la tutela del diritto all’informazione e alla conoscenza dei documenti della Pubblica Amministrazione assicurata dal legislatore con le norme sull’accesso non può dilatarsi al punto da imporre alla P.A. un vero e proprio facere, che esula completamente dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione ed al più in un facere meramente strumentale, vale a dire in quel minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti indicati dal richiedente e metterli a sua disposizione.

Pertanto, tenuto conto della natura dell’interesse fatto valere in giudizio e della funzione defensionale dell’istanza, l’accesso va consentito in quanto necessario alla tutela delle prerogative di parte ricorrente.

Dopo accurata ricostruzione dei principi che governano la materia, per la quale si rimanda alla lettura integrale della pronuncia, il Collegio dichiara illegittimo il diniego all’accesso e così conclude:

Nella specie l’istante con il ricorso in esame ha interesse a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per l’affidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato, nonché per una data tipologia di procedure di minimo importo, sicché, tenuto conto anche che trattasi di Comune di piccole dimensioni, non appare percorribile né sostenibile che per il tempo oggetto di richiesta l’evasione dell’istanza di accesso richieda una enorme mole di lavoro per l’ufficio interessato, e nemmeno possono ricadere a danno dell’interessato eventuali disservizi dell’amministrazione legati alla opposta carenza di personale. Né sotto altro profilo l’amministrazione ha comprovato in giudizio l’assunto secondo cui i documenti richiesti sarebbero disponibili sul sito istituzionale, il che peraltro, ove corrispondente al vero, smentirebbe la eccezione relativa alla eccessiva onerosità della evasione della richiesta, nonché la finalità di “controllo generalizzato” della stessa.

ACCESSO AGLI ATTI DI GARA – ESERCIZIO ABUSIVO - ILLEGITTIMO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

L’acquisizione della documentazione tecnica della ditta controinteressata a fini di incremento della propria competitività concorrenziale ai danni di quest’ultima costituisce un esercizio abusivo del diritto di accesso, in quanto mirante ad una inappropriata acquisizione indiretta di informazioni coperte da segreto industriale e commerciale, tanto che la medesima ricorrente non aveva autorizzato l’Ente all’ostensione della documentazione tecnica di sua provenienza.

Peraltro, come è noto, i commi 5 e 6 dell’art. 53 del Codice dei contratti pubblici rimarcano come l’accesso “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali” sia consentito esclusivamente “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.”.

SOPRALLUOGO – CONOSCENZA NOMINATIVI – EFFETTI (74.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla stazione appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.

DIRITTO ALL’ACCESSO DEL TERZO GRADUATO – INTERESSE ALL’IMPUGNAZIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

In ordine alle richieste inerenti l’accesso, esse possono essere respinte richiamando il condivisibile insegnamento secondo cui nel settore delle gare d’appalto il soggetto terzo graduato all’esito di una procedura di gara ha interesse ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione nel caso in cui le censure da lui dedotte sono tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso, l’utilità strumentale della rinnovazione dell’intera procedura o quella finale dell’aggiudicazione in suo favore (Cons. Stato, AP, 3 febbraio 2014, n. 8).

ACCESSO ATTI DIFENSIVO – RATIO (53)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Anche quando si faccia valere il diritto di accesso per esigenze defensionali, è precluso al giudice valutare, ai fini dell’ammissibilità e fondatezza della domanda di accesso, il merito della pretesa giudiziale cui essa è collegata, dovendo il giudice limitarsi unicamente ad apprezzare, in astratto, che sussista il collegamento tra l’atto oggetto della richiesta di accesso e la situazione soggettiva da tutelare. (cfr. ex multis Cons. Stato 13.4.2016, n. 1435).

Nel caso di specie, la strumentalità delle richieste di accesso rispetto alla impugnazione degli atti di gara appare sussistente, in quanto la ricorrente ha partecipato alla procedura di gara e, anche se si è classificata quarta, è comunque legittimata ad impugnare gli esiti della graduatoria con riferimento a tutte e tre le ditte che hanno ottenuto un punteggio superiore al suo, al fine di ottenere essa stessa l’aggiudicazione.

Essa è pertanto titolare di un interesse diretto, attuale e concreto.

SOCIETA’ MISTA – ACCESSO AGLI ATTI – LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Vale osservare:

a) che, per consolidato orientamento, il diritto di accesso ai documenti soffre le limitazioni previste espressamente dalla legge o da norme comunque evincibili da ordinamenti di settore (cfr. Cons. Stato, VI, 6 settembre 2018, n. 5257);

b) che, in base alla disciplina generale degli art. 22 seg. l. n. 241 del 1990, l’accesso può essere esercitato anche rispetto a documenti di natura privatistica, purché concernenti attività di pubblico interesse. Infatti l'attività amministrativa, soggetta all'applicazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, è configurabile non solo quando l'Amministrazione eserciti pubbliche funzioni con poteri autoritativi, ma anche quando persegua le finalità istituzionali e provveda alla cura concreta di pubblici interessi mediante un'attività sottoposta alla disciplina dei rapporti tra privati (cfr. Cons. Stato, III, 17 marzo 2017, n. 1213);

c) che, sotto il profilo della legittimazione passiva, le disposizioni della l. n. 241 del 1990 (ivi comprese quelle di cui agli artt. 22 ss.) hanno applicazione a carico di società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all'esercizio delle funzioni amministrative (cfr. art. 29, 1° comma, l. n. 241 del 1990, come modificato dalla l. 18 giugno 2009, n. 69), posto che anche i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative hanno l’obbligo di assicurare il rispetto dei canoni di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza (cfr. Cons. Stato, V, 6 novembre 2017, n. 5099);

d) che – indipendentemente dalla soggezione agli obblighi evidenziali, nella specie non sussistente – va per quanto qui interessa riconosciuta rilevanza pubblicistica anche alle attività di natura negoziale preordinate alla gestione dei beni e delle risorse pubbliche, che non sono sottratte alla logica del buon andamento ed al principio di trasparenza;

e) che, sotto distinto profilo, l’interesse all’accesso documentale non è condizionato, in prospettiva strumentale, alle esigenze di tutela giurisdizionale, essendo correlato ad un bene della vita autonomamente apprezzabile (Cons. Stato, IV, 20 ottobre 2016, n. 4372). Sicché – in disparte l’inappropriata lettura dell’art. 53 del Codice dei contratti pubblici, palesemente inapplicabile in assenza di procedure a carattere evidenziale – la circostanza che la società appellata non abbia impugnato il rifiuto della propria manifestazione di interesse non ha carattere dirimente, perché non spetta all'amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell'interesse del richiedente e negare l'accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili, al segno che “è solo del privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (o, eventualmente, di prescrizione) l'eventuale pronuncia di inammissibilità non può, certo, essere anticipata dall'amministrazione destinataria della richiesta di accesso allo scopo di negare l'ostensione del documento” (cfr. Cons. Stato, V, 27 giugno 2018, n. 3953);

f) che, in relazione al requisito dell’interesse ostensivo (diretto, concreto ed attuale e – cioè – complessivamente qualificato e differenziato), la cui sussistenza è necessaria, quanto meno nell’accesso documentale c.d. ordinario di cui agli artt. 22 ss. della l. n. 241 del 1990, lo stesso deve ritenersi sussistente in virtù dell’obiettivo collegamento della documentazione richiesta (inerente la “gestione” dell’avviso pubblico preordinato a ricevere manifestazioni di interesse alla stipula di contratti di locazione) alla posizione della società appellata che – lungi dall’essere un quisque de populo – aveva formalizzato la propria istanza di trattativa, pur rimasta priva di esito (cfr. Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1578): dovendosi, con ciò, escludere la pretesa attitudine meramente esplorativa dell’istanza in questione, ovvero la sua asserita idoneità a legittimare un controllo diffuso e generalizzato;

g) che l’eventuale sussistenza di controinteressi (segnatamente riconducibili alle esigenze di riservatezza di soggetti terzi) è oggetto di indimostrata allegazione verbale, non essendosi l’appellante peritata né – come avrebbe dovuto, ex art. 24, comma 6 l. n. 241 cit. – di attivare in via preventiva e in sede procedimentale il necessario contraddittorio, né di (ivi) effettuare il relativo (e doveroso) bilanciamento assiologico, né – infine – di evidenziare, nella presente sede processuale, l’effettiva e concreta esistenza di profili di segretezza commerciale o industriale, suscettibili di concreto apprezzamento comparativo.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – RAPPORTO CON L’ACCESSO DOCUMENTALE (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2013 è in linea di sostanziale continuità con l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed è coerente sia con la normativa eurounitaria precedente (art. 13 della direttiva 2004/17/CE e 6 della direttiva 2004/18/CE) sia con quella oggetto del recepimento di cui al vigente Codice dei contratti pubblici (art. 28 direttiva 2014/23/UE, art. 21 direttiva 2014/24/UE e art. 39 direttiva 2014/25/UE).

In coerenza con le richiamate disposizioni sovranazionali settoriali, nell’ordinamento interno, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è regolato in termini impersonali quanto ai soggetti tenuti a garantirlo (che necessariamente si identificano con i soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata, conducono la procedura secondo le regole del Codice) e ai soggetti titolari del diritto di accesso (che, per contro, non necessariamente si identificano nei “concorrenti”, salvo che non sia previsto come al comma 6).

I limiti oggettivi del diritto sono invece espressamente perimetrati mediante il rinvio agli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e, quindi, mediante la fissazione delle deroghe del comma 2 (che elenca ipotesi di mero differimento) e del comma 5 (che elenca diverse ipotesi di esclusione assoluta ed un’ipotesi di esclusione relativa – quest’ultima dovuta all’eccezione alla lettera “a” posta dal comma 6). Tali specifiche ipotesi derogatorie rispondono a scopi connaturati alla particolare tipologia di procedimento ad evidenza pubblica, quale quello di preservarne la fluidità di svolgimento (tanto da sottrarre i documenti procedimentali, mediante il differimento, anche all’accesso che l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 riconosce in ogni momento e fase ai partecipanti) e di limitare la possibilità di collusioni o di intimazioni degli offerenti. Al divieto di accesso (temporaneo, mediante differimento, od assoluto) si accompagna inoltre il divieto di divulgazione di cui all’art. 53, comma 3.

Tali deroghe specifiche potrebbero rientrare tra le eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato riconosciute dall’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 perché si tratta di divieti di accesso e di divulgazione espressamente previsti dalla legge (come, d’altronde, è altresì per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, per i quali è appunto dettata un’apposita disciplina di secretazione, richiamata pure dalle Linee Guida ANAC del 2016).

Pertanto, rispetto alle ipotesi di cui ai comma dell’art. 53 successivi al comma 1 è del tutto “neutro” l’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, laddove comprende tra le esclusioni assolute della disciplina dell’accesso generalizzato “i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”. Invero se servisse a richiamare soltanto divieti di pubblicazione e di divulgazione previsti dal altre norme esso sarebbe inutilmente ripetitivo.

Invece, la previsione in questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo inciso del primo comma dell’art. 53.

Ne consegue che il richiamo testuale alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Tale soluzione è contraria alle conclusioni raggiunte, in un caso analogo, dalla recente decisione di questo Consiglio di Stato, III, 5 giugno 2019, n. 3780, che ha preso le mosse dall’inciso finale dell’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, onde escluderne la possibilità di riferirlo ad intere “materie” e sostenere che “diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”.

Dato tutto quanto sopra, non resta che concludere che la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Tale esclusione consegue, non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.

VA AMMESSo ACCESSO ANCHE ALLE INFORMAZIONI TECNICHE RICHIESTO DAL SECONDO CLASSIFICATO

TAR VENETO SENTENZA 2019

La giurisprudenza è quindi pervenuta ad affermare che, per i partecipanti alla gara, il rispetto della disciplina dell’art. 53 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 comporta “[…] un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta […] allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso […]” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083).

Nel caso in esame, la società ricorrente ha formulato istanza di accesso in relazione allo svolgimento della procedura di gara alla quale ha partecipato (classificandosi seconda in graduatoria) ed espressamente evidenziando la finalità - di tutela in giudizio dei propri interessi - cui l’istanza stessa risultava preordinata.

Ciò chiarito, in termini generali deve evidenziarsi che alla luce della collocazione in graduatoria della società ricorrente la stessa riveste “una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara” (arg. ex T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 20 giugno 2017, n. 679)ed il diritto all’ostensione dalla medesima esercitato, in termini astratti, discende dall’applicazione dei principi desumibili dall’art. 53, commi 5 e 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, trattandosi di interesse oggettivamente strumentale alla proposizione di un’eventuale azione giudiziaria (come in effetti è poi accaduto).

Peraltro è ben noto che la giurisprudenza ammette la possibilità che vengano proposti motivi generici o ipotetici quando il ricorrente si sia trovato nell'impossibilità di reperire la documentazione relativa al procedimento amministrativo che sottopone a sindacato giurisdizionale (c.d. ricorso al buio, essendo però necessario adoperarsi per venire a conoscenza del provvedimento di cui si ritiene l'illegittimità, anche al fine di articolare le proprie difese: cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 25 febbraio 2010, n. 651).


ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – NORMATIVA APPLICABILE

MIN PUBBLICA AMMINISTRAZIONE CIRCOLARE 2019

Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA).

CASSA EDILE – LEGITTIMATA A CHIEDERE ACCESSO ATTI ALLA STAZIONE APPALTANTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art 22 co.1 lett e) della legge n. 241/90 stabilisce che per pubblica amministrazione si intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”; l’art 23 della medesima legge dispone che “il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi (…)”.

Peraltro, la Cassa Edile chiede al committente l’accesso agli atti che ineriscono proprio alla gestione del pubblico servizio, al fine di verificare se esse rientrano o meno nel relativo CCNL per l’edilizia ai fini del pagamento del contributo.

Come chiarito dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 28 giugno 2016, n. 13; Cons. di Stato, sez. VI, 9 novembre 2010, n. 7977), “occorre un collegamento, anche indiretto, tra la documentazione oggetto della pretesa ostensiva ed un pubblico interesse che soddisfi la ratio legis della trasparenza della sfera di azione amministrativa”. Nella presente fattispecie il collegamento è rappresentato dall’essere la richiesta di ostensione collegata ad atti di gestione di un pubblico servizio. Alla pubblica amministrazione non è consentito negare l’accesso agli atti opponendo ragioni di merito che ineriscono solo alla sfera di valutazione dell’istante. La giurisprudenza, infatti, è ferma nel ritenere che “La p.a. nel riscontrare l'istanza di accesso, non può sostituire una propria e singolare valutazione circa la conferenza dell'atto richiesto alle oggettive esigenze di collegamento dell'atto - obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente - con la situazione soggettiva da tutelare e circa l'esistenza di una concreta necessità di tutela. In sintesi, non è consentito alla p.a. un apprezzamento, nel merito, circa la fondatezza della pretesa e/o le strategie difensive dell'interessato” (cfr. T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis n.9461 del 19/09/2018).

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, laddove sia esercitato per "curare o difendere un interesse giuridico", prevale sul segreto commerciale o industriale in senso lato cd. know how.

Infatti, nell’ipotesi in cui vi siano comunque dei dati sensibili da salvaguardare, l’ostensione potrà essere consentita con modalità di oscuramento di tali dati.

L’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO È POSSIBILE SU QUALSIASI ATTO RIGUARDANTE GLI APPALTI PUBBLICI (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 53 del codice dei contratti pubblici richiama al primo comma la disciplina contenuta nella l. 241/90, mentre nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara. L’art. 5 bis, comma 3 del d.lgs. n. 33/2013, stabilisce, invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.

Tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 33/2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici.

OPPOSIZIONE ACCESSO ATTI PER SEGRETO TECNICI O COMMERCIALI INDUSTRIALE - ONERE DI RAPPRESENTARE LE SPECIFICHE RAGIONI DI TUTELA DEL SEGRETO INDUSTRIALE (53.5)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La lettera a) del quinto comma dell’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016, analogamente a quanto previsto dal previgente art. 13 del D.Lgs. 163/2006, esclude dall’esercizio del diritto di accesso le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

In particolare, ciò che viene sottratto dall’accesso, non è l’offerta nel suo complesso, quanto invece, la sola parte che contiene informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali (T.A.R. Valle d’Aosta, Sez. I, 5.6.2017, n. 34).

Inoltre, mentre chi si oppone all’accesso può sempre evidenziare le ragioni per cui ritiene che le informazioni contenute nell’offerta siano segreti tecnici o commerciali, chi richiede invece l’ostensione dei documenti, può trovarsi invece in una situazione di estrema difficoltà, ignorandone solitamente il contenuto (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 26.2.2015, n. 194)”.

L’applicazione di detti predetti principi alla fattispecie per cui è causa, comporta secondo il Collegio l’annullamento del diniego parziale all’accesso.

“In primo luogo, osserva il Collegio che le citate affermazioni della controinteressata, volte a comprovare la sussistenza di “segreti tecnici o commerciali” che dovrebbero prevalere sul diritto alla difesa in giudizio della ricorrente, sono infatti apodittiche, generiche, e pertanto, non minimamente motivate, laddove invece, l’esclusione dall’accesso “presuppone la puntuale dimostrazione che le informazioni richieste siano coperte dal segreto” (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 26.10.2015, n. 1081).

Analogamente, in caso di diniego su un’istanza di accesso, l’Amministrazione ha l’onere di rappresentare quali sono le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara, in riferimento a precisi dati tecnici (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 30.8.2016, n. 2192), conseguendone l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, che si sono invece limitati a recepire acriticamente le richieste della controinteressata, come detto, a loro volta sostanzialmente prive di motivazione.

In particolare, non risulta comprovata alcuna esigenza di riservatezza tale da giustificare il diniego all’accesso ai nominativi dei committenti dei campi da gioco realizzati dalla ricorrente, non essendo dimostrato il carattere segreto di tali dati.

Con riferimento alle ulteriori informazioni contenute nei documenti oggetto della domanda di accesso, ribadito che le esigenze correlate alla loro riservatezza non sono state adeguatamente indicate nei provvedimenti impugnati, e non possono conseguentemente essere apprezzate dal Collegio, in ogni caso, le stesse avrebbero eventualmente potuto essere tutelate con il parziale oscuramento dei relativi atti (C.S., Sez. III, 16.7.2018 n. 4312), mediante cancellature od omissis, su richiesta della controinteressata (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 25.3.2010, n. 1657).

Inoltre, osserva il Collegio che, come sopra evidenziato, l’interesse che sorregge la richiesta di accesso della ricorrente, non attiene tanto alla conoscenza del contenuto tecnico dei documenti oggetto della sua istanza, quanto piuttosto alla necessità di comparare l’offerta della controinteressata con la documentazione acquisita dalla stazione appaltante, ciò che pare poter avere luogo anche a fronte dello stralcio di talune informazioni a ciò non essenziali, risultando pertanto il diniego impugnato sproporzionato, e quindi, ulteriormente illegittimo“.

PREMINENZA DEL CD. ACCESSO DIFENSIVO ANCHE SU OFFERTA TECNICA (53.5)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

In termini di principio e sul piano della generale disciplina del c. accesso esterno od informativo ex artt. 22 e ss. L. 241/1990, che il diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione non costituisce una pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, pertanto la domanda giudiziale tesa ad ottenere l'accesso ai documenti è indipendente sia dalla sorte del processo principale sia dall'eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre: ne discende, quanto al caso di specie ed in relazione all’asserita carenza di un interesse diretto, attuale e concreto connesso ad un presunta genericità della motivazione sottesa all’istanza ostensiva, che, in senso contrario, la posizione procedimentale assunta dall’odierna controinteressata (quale concorrente alla predetta selezione pubblica e collocata nella seconda posizione della graduatoria in esame) e l’oggetto della richiesta di accesso (visione ed estrazione di copia degli atti ricompresi nel plico della offerta esibita dalla odierna ricorrente) integrano la titolarità di una posizione corrispondente ad un interesse differenziato sorretto da una qualificata situazione legittimante.

Quanto poi alla disciplina settoriale racchiusa nell’art. 53 del D. Lgs 50/2016 (che comunque, per tutto quanto non diversamente regolato, rinvia alla citata normativa generale in funzione di copertura normativa residuale), va osservato come nel caso di specie, per un verso ed in negativo, non ricorra la (eccezionale, siccome derogatoria rispetto al generale principio di trasparenza e di accessibilità di cui al comma 1) ipotesi di (temperata) esclusione di cui al comma 5 lett. a) (segreti tecnici e commerciai); e per altro verso ed in positivo, in ogni caso operi la deroga all’eccezione di cui sopra (con conseguente riaffermazione del principio generale) contemplata dal successivo comma 6 (accesso del concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto).

Ed, invero, quanto al primo aspetto, si premette che la norma, da interpretare restrittivamente e senza opzioni ermeneutiche di stampo estensivo od analogico in quanto eccezione al principio di generale ostensibilità, esclude dall’accesso, salvo il temperamento di cui si dirà, le (sole) informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali: orbene, posto che nel caso di specie vengono in rilievo informazioni relative all’organizzazione del lavoro e delle attività della odierna ricorrente (da essa così qualificate, in quanto frutto della diretta e pluriennale esperienza maturata nel tempo, nella nota di opposizione allo accesso agli atti 21.12.18), proprio per l’assenza del dimostrato riferimento a puntuali condizioni di esclusività ovvero al possesso di brevetti o puntuali situazioni di qualificato know how), le stesse non possono corrispondere ai tassativi parametri imposti dalla citata disposizione eccezionalmente eccettuativa al principio ostensivo.

Per altro verso ed in ogni caso, non può condividersi la prospettazione ricorsuale per cui non opererebbe il temperamento a siffatta esclusione introdotto dal successivo comma 6 (In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto) in ragione dello spirare del termine per impugnare, ai fini caducatori, il provvedimento di aggiudicazione della gara de qua.

Se è vero che l’art. 53, al comma 5 esclude l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte che costituiscano segreti tecnici e commerciali, intendendo in tal modo tutelare il diritto alla riservatezza delle imprese ed il cd. know how industriale e commerciale, è pur vero che la medesima disposizione subordina in concreto il divieto alla motivata e comprovata manifestazione di interesse della ditta offerente controinteressata a mantenere il segreto sulla documentazione in oggetto. Manifestazione che, peraltro, è comunque suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego. In ogni caso ed ai fini che qui maggiormente rilevano, la preminenza del cd. accesso difensivo (in quanto processualmente preordinato all’esercizio dell’inviolabile diritto di difesa ex art. 24 Cost.; e sostanzialmente posto a presidio del fondamentale canone di imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.), l’ultimo comma dell’art. 53 ribadisce in maniera cristallina ed inequivoca che, proprio in relazione tale ipotesi per l’appunto relativa di esclusione dell’accesso per motivi di riservatezza tecnica, è comunque consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

ACCESSO ATTI DELLA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO - LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Per quanto riguarda gli atti e documenti della fase pubblicistica del procedimento , oltre all’acceso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”; per quanto riguarda atti e documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicataria, l’acceso ordinario è consentito ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 e nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza

DIRITTO DI ACCESSO – DITTA ESCLUSA – CARENZA LEGITTIMAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Si è affermato che “la disciplina contenuta nell’art. 13 del codice dei contratti pubblici - con la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici - costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, V, n. 1446 del 2014; 1927 del 2011).” (Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079). In questa prospettiva, la previsione normativa – che pure sembra ripetere, specificandoli, i principi dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza – “è più puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (...) e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale)” (così ancora Cons. Stato n. 3079 del 2014, cit.).

La giurisprudenza è quindi pervenuta ad affermare che, per i partecipanti alla gara, il rispetto della disciplina dell’articolo 53 del decreto legislativo n. 50 del 2016 comporta “un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della cd prova di resistenza nei confronti dell’offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (così Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083).

Coerentemente con la suddetta impostazione, si è ritenuto in particolare – per quanto qui rileva – che “In base al combinato disposto dell’art. 24 della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché in base ai principi affermati dalle Adunanze Plenarie n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014 in materia di legittimazione al ricorso del concorrente escluso dalla procedura di gara”, l’impresa esclusa dalla gara con provvedimento divenuto definitivo è “carente della legittimazione e dell’interesse all’accesso agli atti di gara” (cfr. ancora Cons. Stato, n. 3079 del 2014, cit.).

ACCESSO ATTI – OSCURAMENTO DATI – EFFETTI (53.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’ostensione di una documentazione oscurata e comunque prodotta solo per stralci, costituisce, di fatto, un diniego sostanziale di accesso agli atti, ed appare una diretta violazione dell’art. 53, comma6, del D.lgs. n. 50/2016.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’articolo 5 del decreto legislativo 33 del 2013, dopo aver riconosciuto, al primo comma, il diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni e i dati che le pubbliche amministrazioni sono obbligate a pubblicare, al secondo comma riconosce a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti, detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nei limiti e per le finalità indicate dallo stesso comma.

Il diritto di accesso civico generalizzato, denominato anche accesso universale, ai sensi del suddetto secondo comma dell’articolo 5, pur conoscendo i limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti, espressamente presi in considerazione dall’articolo 5 bis e pur essendo connotato da uno scopo ben preciso, il controllo diffuso sulle pubbliche amministrazioni, comprende qualsiasi documento o qualsiasi informazione detenuta dalla pubblica amministrazione.

Tale diritto, d’altra parte, non si può estendere a documenti o informazioni che non sono detenute dalla pubblica amministrazione oppure sono detenute da amministrazioni diverse da quella interrogata dall’interessato.

Il secondo comma del più volte richiamato articolo 5 del decreto legislativo numero 33 del 2013 riconosce il diritto di accesso generalizzato allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, nonché di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Il diritto di accesso riconosciuto dalla norma, per la natura pubblicistica che è propria di esso, è un diritto funzionale a un interesse pubblico, ravvisabile, appunto, nel controllo generalizzato e diffuso sull’attività delle pubbliche amministrazioni.

In ciò si distingue dal diritto di accesso documentale riconosciuto dalla legge sul procedimento amministrativo, posto a tutela di interessi privati e che presuppone una posizione soggettiva differenziata.

Trattandosi di un interesse diffuso, il diritto di accesso civico generalizzato è stato riconosciuto senza limiti di legittimazione attiva, per cui la posizione del giornalista non si distingue, in tale ambito, da quella del comune cittadino.

Affinché il diritto sia esercitabile, in ogni caso, è necessario che sia funzionale allo scopo stabilito dalla legge, ravvisabile nel controllo generalizzato sul buon andamento della pubblica amministrazione e sul corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

Il diritto di accesso civico generalizzato non è invece riconosciuto dall’ordinamento per controllare l’attività dei privati o i rapporti tra essi intercorrenti.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – INAPPLICABILITA’ ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI (53)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2019

I preventivi oggetto di richiesta non sono allegati alla determinazione n. 957/2017, sicché non sono soggetti all’accesso civico semplice di cui all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013.

I preventivi de quibus, semmai, si sostanziano in documenti afferenti alla “procedura di affidamento ed esecuzione” dell’incarico affidato alla Cooperativa Sociale Fraternità, avente ad oggetto, tra l’altro, anche “il recupero dell’evasione ed elusione tributaria in materia di ICI ed IMU”, che, in quanto tali, sono sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016.

Ne consegue che tali documenti, come affermato da un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio (T.A.R. Emilia Romagna – Parma, n. 197/2018), restano esclusi dall’accesso civico c.d. “generalizzato” di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013.

I preventivi richiesti, quindi, potranno essere oggetto di richiesta di accesso documentale ai sensi della l. n. 241/1990.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 25/01/2017 - TERMINI ACCESSO AGLI ATTI

Buongiorno, vorrei sapere se fino a quando è possibile richiedere l'Accesso agli Atti per quanto riguarda il nuovo Codice degli Appalti (Legge 50/2016) Grazie Cordialmente Pietro Bernardi


QUESITO del 16/02/2017 - ACCESSO AGLI ATTI PER VISIONARE L'OFFERTA DELL'AGGIUDICATARIO

L'Operatore Economico che è stato ammesso a partecipare a una gara può visionare l'offerta dell'aggiudicatario avvalendosi dell'accesso agli atti?


QUESITO del 30/03/2017 - ACCESSO AGLI ATTI E TUTELA DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI

Buongiorno, ho ricevuto da un ente la richiesta di giustificativo offerta anomala, dovrei inviare dei documenti sensibili (offerte economiche a noi riservate, costi gestione commessa e procedure interne), ho la possibilità di motivare espressamente il divieto di accesso agli atti degli altri concorrenti ma non so a che D.lgs. fare riferimento, visto che il D.lgs. n. 163/06, Art. 13, comma 5, lett. a), è stato abrogato. Come posso essere sicuro che il mio divieto venga rispettato dall'ente? Grazie, cordiali saluti


QUESITO del 03/07/2017 - COSTO DEL DIRITTO DI ACCESSO

Vi chiedo se è ancora possibile che le SA chiedano un rimborso per i servizi fissi di segreteria e un fisso per ogni documento richiesto per la produzione dei documenti di gara in seguito ad una richiesta di accesso agli atti. Ho appena ricevuto una richiesta di Euro 490,00 + IVA per la produzione di documentazione di gara in seguito ad una nostra richiesta di accesso agli atti per una procedura pubblica.


QUESITO del 30/08/2021 - OPPOSIZIONE ACCESSO ATTI - NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE

QUESITO DI AGOSTO 2021 - ACCESSO O DINIEGO ALLA CONSULTAZIONE DEI NOSTRI ATTI DI GARA Spesso all'interno degli atti di gara, trovo il quesito riguardante il mio assenso o il diniego alla consultazione dei miei documenti di gara, nel caso un partecipante ne faccia richiesta. Ed è richiesto di esprimere il mio parere e anche la motivazione. E' possibile avere da voi la dicitura esatta in caso volessi negarlo? come esprimere il diniego e comunicare le mie ragioni in un modo ritenuto consono? le ragioni sono che negli atti possono essere contenute informazioni preziose come il nostro know how o i nomi dei nostri fornitori, che ovviamente non vogliamo vengano comunicate ai nostri concorrenti. Vorremmo avere una sorta di fac-simile per poter rispondere in modo consono. 2. nel caso ci rifiutassimo, quali potrebbero essere le conseguenze? Potremmo richiedere per esempio noi stessi l'accesso agli atti per vedere i documenti dei nostri concorrenti? Grazie


QUESITO del 29/08/2022 - accesso atti - fase esecutiva del contratto

Buongiorno abbiamo partecipato 2 anni fa ad un appalto con aggiudicazione "economicamente più vantaggiosa" nel quale venivano richieste delle migliorie da realizzare gratuitamente. Non abbiamo ricevuto copia del progetto dell'aggiudicatario, ma dai verbali di seduta tecnica si evincono quali siano queste migliorie proposte. E' possibile, alla scadenza di tale appalto, richiedere verifica di quanto sia stato effettivamente realizzato e se siano stati rispettati i tempi previsti dal progetto (la velocità di realizzazione era premiata con un punteggio alto)? Grazie


QUESITO del 21/12/2023 - ACCESSO AGLI ATTI E ACCESSO CIVICO

Buongiorno, il quesito riguarda il diritto di accesso agli atti. Può un Ente rifiutarsi semplicemente non rispondendo? E noi cosa possiamo fare al riguardo. Per una procedura aperta per la fornitura di ricambi a cui abbiamo partecipato abbiamo fatto richiesta di accesso agli atti subito dopo la pubblicazione del verbale con la graduatoria provvisoria. Loro ci avevano risposto dicendo che l’aggiudicazione definitiva non era ancora avvenuta, pertanto non si poteva fare un accesso agli atti. L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA è avvenuta il 07/11/2023 – NON è STATO INVIATO ALCUN AVVISO VIA PEC ma solo pubblicato all’interno della piattaforma di gara. Dopo aver letto dell’aggiudicazione definitiva, abbiamo fatto nuovamente richiesta di accesso mediante pec il 22.11, accesso a cui non ha risposto nessuno e abbiamo inviato una ulteriore richiesta il 7.12 a cui non ha risposto nessuno. Inoltre, è possibile fare un accesso agli atti civico verso un Ente per conoscere le fatture di acquisto relative ad un contratto stipulato a seguito di una gara? Noi vorremmo chiedere in sostanza tutte le fatture di acquisto dei ricambi relativi ad una gara di due anni fa perche riteniamo che i ricambi messi a gara non siano quelli che poi sono stati venduti. Dobbiamo fornire una motivazione per tale richiesta di accesso?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 24/09/2021 - ART. 53 D.LGS. 50/2016 - ACCESSO NELLA FORMA DELLA SOLA VISIONE - OFFERTA TECNICA SEGRETO TECNICO/COMMERCIALE

Si chiede se, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sia legittimo l'inserimento negli atti di gara della seguente clausola: “Unitamente alla presentazione dell’offerta tecnica, ai sensi dell’articolo 53, comma 5, lett. a) del decreto legislativo 50/2016, ciascun offerente potrà segnalare all’Amministrazione, mediante motivata e comprovata dichiarazione, le informazioni che costituiscano segreti tecnici e/o commerciali. In caso di presentazione di tale dichiarazione, in presenza dei presupposti indicati nell’articolo 53, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, l’Amm.ne consentirà l’accesso nella forma della SOLA VISIONE alle informazioni che costituiscano segreti tecnici e/o commerciali ai concorrenti che lo richiedano, previa comunicazione ai controinteressati della richiesta di accesso agli atti. In mancanza di tale dichiarazione, l’Amm.ne consentirà, ai concorrenti che lo richiedano, l’accesso nella forma di estrazione di copia dell’offerta tecnica.”


QUESITO del 18/08/2020 - RICHIESTA DA PARTE DELLA DITTA 2^ CLASSIFICATA DI POTER VISIONARE L'ANALISI DEI COSTI DELL'AGGIUDICATARIA.

In riferimento al parere n. 652 la SA ha richiesto, quale documentazione di gara, una relazione a supporto dell'eventuale anomalia dell'offerta contenente l'analisi dei costi della stessa. Tale documento, in sede di aggiudicazione, non è però stato preso in considerazione avendo ricevuto un numero di offerte inferiori alle 4, soglia al di sotto della quale non sussiste alcuna anomalia d'offerta. La ditta 2^ classificata ha effettuato un accesso agli atti chiedendo di ricevere, tramite PEC, la suddetta relazione dell'aggiudicataria: la SA è obbligata a fornirla? Oppure può rifiutarsi in considerazione che tale documento non è stato considerato ai fini dell'aggiudicazione in virtù dell'insussistenza di anomalia nelle offerte? Qualora lo fornisca, l'SA potrebbe ricevere un contenzioso da parte dell'aggiudicataria quale rivelazione della propria strategia di gara ad un'azienda concorrente? Magg. com. Filippo STIVANI


QUESITO del 08/04/2020 - RICHIESTA DI ACCESSO AGLI ATTI PER VISIONARE L'ANALISI DEI COSTI DELL'OFFERTA DEL MIGLIOR OFFERENTE.

A seguito di un'aggiudicazione di gara, la ditta seconda classificata chiede, tramite PEC di accedere agli atti chiedendo di poter visionare ricevendo, sempre tramite PEC, tutta l'offerta della miglior offerente ed in particolare l'analisi dei costi inviata da quest'ultima quale relazione esplicativa a supporto di un'eventuale contestazione di anomalia d'offerta: è corretto inviare alla seconda classificata quanto da lei richiesto oppure la prima potrebbe sollevare obiezioni e/o contenziosi? È corretto inoltre trasmettere tutta la documentazione tramite PEC oppure occorre adottare altri sistemi?


QUESITO del 12/01/2018 - LIMITE ACCESSO AGLI ATTI DA PARTE DI UN CONSIGLIERE COMUNALE (COD. QUESITO 155) (53)

E'corretto autorizzare l'ESTRAZIONE di copia dell'offerta progettuale autorizzata a favore di un consigliere comunale ovvero il suo potere di verifica deve limitarsi ai soli atti amministrativi della gara? (determine,verbali, atti NON coperti da know how aziendale)


QUESITO del 08/11/2017 - PUBBLICAZIONE AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 83) (29 - 63 - 36 - 53 - 162)

Gent.mi, in attesa di vedermi attivata l'utenza per accedere al servizio giuridico, ho necessità di avere un chiarimento in merito alla pubblicazione degli atti riferiti alle procedure sotto-soglia. In particolare, sono da pubblicarsi i soli affidamenti effettuati ai sensi dell'art. 63 D. Lgs. 50/2016 o tutti e quindi anche quelli di cui all'art. 36? In questo caso, esiste una modalità semplificata di pubblicazione che possa rinviare al sito istituzionale? Grazie molte


ASTA ELETTRONICA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ffff) del Codice: un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi modificati al ribasso o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che intervi...
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. rrr) del Codice: l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di c...
PROCEDURE RISTRETTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ttt) del Codice: le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltant...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...