CONVENZIONI CONSIP - NECESSARIA VERIFICA DI ATTINENZA TRA APPALTO E ACCORDO QUADRO

Consip non può esimersi dal formulare un giudizio tecnico sull'attinenza di un appalto specifico all'oggetto dell'accordo quadro di riferimento che essa stessa abbia aggiudicato, qualora una tale verifica si renda necessaria o sia richiesta.

ACCORDO QUADRO - MANUTENZIONE E PRONTO INTERVENTO STRADE - INDICAZIONE DEL VALORE STIMATO DELL’APPALTO

Provincia di Vercelli: accordo quadro, ai sensi dell’art. 54, c. 3 del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., con un solo operatore, per l’esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria, pronto intervento e servizi di manutenzione invernale sulla rete stradale provinciale, per il triennio 2019/2021 (CIG: 7653773D46; valore stimato dell’appalto: € 20.400.000, 00).Accordo quadro, ai sensi dell'art. 54, c.3 del d.lgs 50/2016 e ss.mm.ii., con un solo operatore, per l'esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria, pronto intervento e servizi di manutenzione invernale sulla rete stradale provinciale. Rinnovo contrattuale per il triennio 2022/2024 (CIG: 897790840E; valore stimato dell’appalto: 20.400.000, 00 €).Fascicolo UVLA 3893/2022

L'anac delibera:

- la non conformità dell’accordo quadro in oggetto al disposto dell’art. 54, comma 1, del D.lgs. 50/2016, nonché alla direttiva UE 2004/18, allegato VII A, laddove si prescrive la necessità di specificare negli atti di gara la durata dell’accordo quadro, precisando i motivi che giustificano una durata dello stesso superiore a quattro anni, oltre che al più generale divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici e ai principi di trasparenza, parità di trattamento e concorrenza tra operatori economici; - la non conformità dell’accordo quadro in oggetto al disposto di cui all‘art. 35, comma 4, D.lgs. 50/2016, così come precisato nel parere MIT n. 581 del 18/11/2019, nella parte in cui chiarisce che nei documenti di gara venga sempre indicato sia l’importo a base d’asta che il valore stimato complessivo dell’appalto, il quale dovrà necessariamente tenere conto di eventuali rinnovi ed opzioni, nonché al più generale principio di trasparenza, chiarezza e coerenza dei documenti di gara; - la non conformità dell’accordo quadro in oggetto all’art. 54, comma 3, D.lgs. 50/2016, nonché alla direttiva UE 2014/24, art. 33, par. 1, comma 2, dalla quale si desume che gli elementi principali della prestazione richiesta debbano essere chiaramente evincibili dagli atti di gara e contenere tutti gli elementi indispensabili per consentire agli operatori economici di formulare un’offerta consapevole, oltre che ai più generali principi di trasparenza, par condicio e concorrenza tra operatori economici;

- la non conformità dell’accordo quadro in oggetto all’art. 51 D.lgs. 50/2016 e alla Direttiva UE 2014/24, considerando n. 78, nella parte in cui si prescrive l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di motivare adeguatamente sulla scelta discrezionale di non suddividere l’appalto in lotti.

ACCORDO QUADRO CON PIU' OPERATORI - MANCATA RIAPERTURA CONFRONTO CONCORRENZIALE - ILLEGITTIMO OPERATO PA

Procedura aperta, in modalità telematica, per l’affidamento, mediante lo strumento giuridico dell’accordo quadro da concludersi con sei operatori economici, dei servizi tecnici professionali di progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva ed esecutiva di opere afferenti il Servizio Idrico Integrato ricadenti nelle classi di progettazione ID. Opere IA.01, D.04 e D.05 del DM 17 giugno 2016 - CIG: 942689148C - Importo a base gara: € 12.800.000,00 – S.A. Acquedotto Pugliese S.p.a.

L'anac delibera di non ritenere coerente con la disciplina dell’istituto dell’accordo quadro, di cui all’art. 54 del Codice, la conclusione di un accordo quadro con un più operatori economici, senza la riapertura del confronto competitivo, nel quale non vengono esplicitati tutti i termini che disciplinano la prestazione di servizio, atteso che la stazione appaltante avrebbe dovuto garantire, in relazione all’esigenza di completamento dell’offerta, una riapertura del confronto concorrenziale tra gli operatori economici parte degli accordi quadro ai sensi del citato art. 54, comma 4, lett. c) del codice di cui al d.lgs. 50/2016, preferibilmente prevedendo un numero di operatori economici maggiore degli interventi oggetto di progettazione, in modo da garantire la massima apertura alla concorrenza.

ACCORDO QUADRO CON UN SINGOLO OPERATORE - DEVE INDIVIDUARE LE CONDIZIONI DI ESECUZIONE E PREVEDERE IL RISPETTO DEI CAM (54.3 - 34)

Rimane ferma ed impregiudicata, nell’ambito dell’ampia discrezionalità che connota la sua attività in materia, la scelta della stazione appaltante di ricorrere all’una o all’altra delle due tipologie di accordo quadro regolate dall’articolo 54 (con uno o più operatori) (salvo quanto rileva ANAC nei propri provvedimenti in ordine alla maggiore adeguatezza dell’uno e dell’altro modello a seconda delle specifiche esigenze dell’Amministrazione).

Deve, cionondimeno, essere ribadito il principio secondo il quale, nell’ipotesi che l’Amministrazione opti per l’accordo quadro con un solo operatore economico, è obbligatorio che questo sia “completo” ai sensi del comma 3 del medesimo articolo 54.

Ma tale obbligo non è stato rispettato nella specie, quanto meno con riguardo alla mancata individuazione delle “condizioni” di esecuzione in relazione agli interventi rientranti nel caso “B” del d.m. 7 marzo 2012, sotto il profilo del necessario rispetto dei CAM..

ACCORDO QUADRO MULTIFORNITORE - LEGITTIMO IN CONSIDERAZIONE DELLA ELEVATA PERSONALIZZAZIONE DEI DISPOSITIVI MEDICI (54)

Alla luce del ruolo centrale assegnato dal D.P.C.M. 12 gennaio 2017 al medico prescrittore e all'équipe riabilitativa, e della elevata personalizzazione di taluni dispositivi medici, non appare manifestamente illogica o irrazionale, né limitativa della partecipazione, la scelta della S.A. di effettuare una gara per la conclusione di un accordo quadro multifornitore in maniera da individuare il dispositivo più idoneo in funzione delle esigenze specifiche del singolo paziente, sulla base di requisiti di base e con il vincolo del prezzo più basso a parità di prestazioni.

ACCORDO QUADRO - MANCATA INDICAZIONE DELLA QUANTITA' DEI PRODOTTI - NON E' POSSIBILE FORMULARE UN'OFFERTA CONSAPEVOLE (54)

La carente indicazione delle quantità, relativamente ad un accordo quadro, incide sulla corretta applicazione del principio di trasparenza amministrativa e su quello della buona fede nella formazione del contratto, in quanto impedisce una completa analisi da parte degli offerenti delle prestazioni poste in gara, inficiando, in tal modo, la formulazione dell'offerta.

ACCORDO QUADRO - FASE ANTERIORE ALL'ESECUZIONE - COMPETENZA GIUDICE AMMINISTRATIVO (54)

Gli atti con i quali sono state dettate le modalità per la prescrizione dei dispositivi di cui all’accordo quadro, si inseriscono nella fase, anteriore alla vera e propria esecuzione del contratto, di individuazione degli affidatari dei singoli contratti attuativi, e più precisamente sono intesi a dettare alcune regole generali su come sarebbe poi avvenuta tale individuazione: pertanto, inserendosi in una fase in cui – per quanto si è sopra evidenziato – le imprese aggiudicatarie dell’accordo quadro erano ancora titolari di un interesse legittimo a essere designate come controparti dei singoli contratti di fornitura, non sembra dubitabile che si trattasse di atti con cui la stazione appaltante ha esercitato un potere autoritativo (e, cioè, quello riconducibile alla richiamata previsione dell’articolo 54, comma 4, lettera a), d.lgs. n. 50/2016) con conseguente radicamento della giurisdizione del g.a..

ACCORDO QUADRO - RISCHIO D'IMPRESA - CARATTERE GLOBALE DELLA VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA (54 -97)

L'accordo quadro, stante la sua natura di contratto normativo destinato non a far sorgere obbligazioni tra aggiudicatario e stazione appaltante con oggetto l’esecuzione di determinate prestazioni, ma soltanto a stabilire tra le parti le condizioni alle quali saranno svolte dall’aggiudicatario eventuali prestazioni future nel momento in cui l’Amministrazione dovesse averne l’esigenza, ha in sé un’ineliminabile componente aleatoria, pur temperata dal ritenuto obbligo per la stazione appaltante di fissare la quantità massima di prestazioni che potranno essere attivate in esecuzione dell’accordo quadro, nonché di stabilire la base d’asta sulla base del fabbisogno stimato in esito a un’analisi “storica”.

In tal senso, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’Amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni, e pertanto non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il solo fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo.

Ne discende che, ai fini del giudizio sulla sostenibilità dell’offerta economica (che resta unitaria) occorrerà verificare se la stessa sia congegnata in modo da consentire all’aggiudicatario di eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’accordo quadro senza andare, complessivamente, in perdita, mentre l’ipotesi che ne siano poi ordinati solo alcuni (o anche nessuno, attesa la mancanza di un obbligo della stazione appaltante di affidare una percentuale minima delle prestazioni oggetto dell’accordo) rientra nella “fisiologia” di questo tipo contrattuale e, quindi, nell’ordinario “rischio d’impresa” che l’aggiudicatario decide di assumere stipulando l’accordo quadro.

ACCORDO QUADRO - FAQ ANAC AGGIORNATE

FAQ ACCORDI QUADRO.

ACCORDO QUADRO E PROGETTAZIONE (54)

Oggetto “Accordo Quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54 comma 4 del D. Lgs 50/2016 e ss.mm.ii., senza riapertura di confronto competitivo, per l’affidamento dei Servizi di Architettura e Ingegneria per la progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva, esecutiva, studio geologico, esecuzione indagini geognostiche e geotecniche, coordinamento sicurezza in fase di progettazione dei lavori di ammodernamento/manutenzione e/o nuova costruzione di strade comunali e provinciali ricadenti nel territorio delle Città Metropolitane e dei Liberi Consorzi Comunali della Sicilia (n. 9 Lotti) – Importo corrispettivo singolo lotto € 7.255.312,79. Nota di definizione del procedimento. Fasc. Anac n. 2475/2022

e “Invero, secondo quanto disposto dagli art. 3, lett. ii), e 54 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per accordo-quadro s’intende «l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda il prezzo e, se del caso, le quantità previste»; esso perciò costituisce una procedura di selezione del contraente (che non postula alcuna deroga ai principi di trasparenza e completezza dell’offerta) allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d’aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l’indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste. Così facendo l’amministrazione accorpa la maggior parte degli adempimenti amministrativi ed ottiene un risparmio di attività procedimentale, nonché di oneri connessi alle procedure di affidamento; in particolare, questa fattispecie contrattuale è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare oppure nelle ipotesi in cui questi siano caratterizzati da rapida obsolescenza tecnica e/o da forti oscillazioni dei valori di mercato, così che tra accordo quadro e contratto esecutivo deve esservi necessariamente identità di oggetto (prestazioni e remunerazione delle stesse già prefissate), di cui non vi è traccia nella fattispecie in esame” (Consiglio Stato sentenza n. 05785/2021). Sotto altro profilo, riguardo all’utilizzo dello strumento dell’accordo quadro, si è fornito richiamo preliminarmente al documento della Commissione Europea “Appalti Pubblici Orientamenti Per I Funzionari” del 2015, nel quale è specificato che: “L'accordo quadro non è un appalto; tuttavia l'appalto per l'istituzione di un accordo quadro è sottoposto alle norme UE in materia di appalti. Gli accordi quadro possono essere applicati a tutti i tipi di appalti. Ciò non significa tuttavia che questo sia il metodo di aggiudicazione più adeguato per tutti i tipi di appalto. Per questo motivo, l'AA dovrebbe valutare l'opportunità di utilizzare l'accordo quadro tenendo conto dei vantaggi e degli svantaggi da esso derivanti in relazione alle condizioni del mercato in questione. L'impiego degli accordi quadro è più idoneo per gli appalti che rispondono ad esigenze consolidate, ripetute nel tempo, il cui numero, così come l'esatto momento del loro verificarsi, non sia noto in anticipo”. Nel caso di specie, è emerso che l’accordo quadro risulterebbe qui utilizzato per la progettazione di opere puntuali che, ancorché non identificate e non identificabili nei documenti di gara, appaiono avere elementi non standardizzabili, posto che ogni asse viario può presentare caratteristiche tecniche differenti, da sviluppare con separata progettazione che tenga conto dello stato dei luoghi e delle relative interferenze, nonché delle caratteristiche geologiche dei terreni; elementi questi non strettamente connaturati all’istituto dell’accordo quadro. Al riguardo è stato osservato che sono state considerate unitariamente strade provinciali e strade comunali, la cui progettazione inerisce a normative tecniche differenti, dovendosi ulteriormente rilevare, a titolo meramente esemplificativo, la differenza che sussiste tra la progettazione di strade situate in territori montani ovvero in piccoli comuni con la progettazione di strade in territori prossimi al mare ovvero situate in città metropolitane. Tali incertezze non consentono agli operatori economici di formulare un’offerta seria e attendibile con la conseguente violazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza e par condicio.

ACCORDO QUADRO - NECESSARIA INDICAZIONE PRESTAZIONE ATTI DI GARA

Riguardo all’utilizzo dello strumento dell’accordo quadro, si è fornito richiamo preliminarmente al documento della Commissione Europea “Appalti Pubblici Orientamenti Per I Funzionari” del 2015, nel quale è specificato che: “L'accordo quadro non è un appalto; tuttavia l'appalto per l'istituzione di un accordo quadro è sottoposto alle norme UE in materia di appalti. Gli accordi quadro possono essere applicati a tutti i tipi di appalti. Ciò non significa tuttavia che questo sia il metodo di aggiudicazione più adeguato per tutti i tipi di appalto. Per questo motivo, l'AA dovrebbe valutare l'opportunità di utilizzare l'accordo quadro tenendo conto dei vantaggi e degli svantaggi da esso derivanti in relazione alle condizioni del mercato in questione. L'impiego degli accordi quadro è più idoneo per gli appalti che rispondono ad esigenze consolidate, ripetute nel tempo, il cui numero, così come l'esatto momento del loro verificarsi, non sia noto in anticipo”. Nel caso di specie, è emerso che l’accordo quadro risulterebbe qui utilizzato per la progettazione di opere puntuali che, ancorché non identificate e non identificabili nei documenti di gara, appaiono avere elementi non standardizzabili, posto che ogni asse viario può presentare caratteristiche tecniche differenti, da sviluppare con separata progettazione che tenga conto dello stato dei luoghi e delle relative interferenze, nonché delle caratteristiche geologiche dei terreni; elementi questi non strettamente connaturati all’istituto dell’accordo quadro. Al riguardo è stato osservato che sono state considerate unitariamente strade provinciali e strade comunali, la cui progettazione inerisce a normative tecniche differenti, dovendosi ulteriormente rilevare, a titolo meramente esemplificativo, la differenza che sussiste tra la progettazione di strade situate in territori montani ovvero in piccoli comuni con la progettazione di strade in territori prossimi al mare ovvero situate in città metropolitane. Tali incertezze non consentono agli operatori economici di formulare un’offerta seria e attendibile con la conseguente violazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza e par condicio.

POLIZZA CONTRO RISCHI PER MANCATA FRUIZIONE DEI BONUS FISCALI - ILLEGITTIMA RICHIESTA

Procedure negoziate – ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) della Legge 11.09.2020 n. 120 e ss.mm.ii. e dell’art. 63 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – per l’affidamento, nelle forme dell’accordo quadro di cui all’art. 54 co. 3 del D. Lgs. 50/2016, dei lavori di efficientamento energetico e consolidamento strutturale (ed in via residuale ed eventuale dei servizi di progettazione definitiva-esecutiva) di vari stabili in Civitavecchia di proprietà dell’A.T.E.R. del comprensorio di Civitavecchia e/o ad essa conferiti in gestione, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più2 vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 comma 2 del predetto D.Lgs e da compensare – ove e/o fin quando la normativa lo renda possibile – mediante il cd. sconto in fattura di cui all’art. 121 co. 1 lett. a) del D.L. n. 34 del 19.05.2020 coordinato con la legge di conversione 17 luglio 2020 n. 77, autorizzata ed approvata con Determinazione del D.G. n. 311 del 04.11.2021

In applicazione dei principi giurisprudenziali richiamati, la Stazione non può disapplicare la clausola contemplante la garanzia in esame, tenuto conto che le regole contenute nella lex specialis vincolano lo stesso Ente che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, facendo salvo l’eventuale esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante, rimesso al prudente apprezzamento della medesima; - di ravvisare una indeterminatezza nell’oggetto dell’appalto poiché, al momento dell’avvio delle procedure negoziate per la partecipazione alle procedure di accordo quadro di cui all’art. 54 comma 3 del d.lgs. 50/2016 (accordo quadro concluso con un solo operatore economico) per i lavori di efficientamento energetico e consolidamento sismico, l’ATER Civitavecchia non disponeva di una progettazione compiutamente definita ma solo, e non per tutte, di una progettazione di carattere preliminare, peraltro neanche messa preventivamente a disposizione di tutti gli operatori ma fornita solo a quanti ne avessero fatto esplicita richiesta, non coerentemente con le norme in tema di progettazione di interventi che prevedono il rinnovo e la sostituzione di parti strutturali di opere e impianti da attuare con progettazione esecutiva.

ACCORDO QUADRO - CONTRATTI ESECUTIVI - DIFFERENZE SULL'ESTENSIONE TEMPORALE (54)

Con ulteriore censura L.si duole della violazione dell’art. 95 commi 6 e 10-bis del D. Lgs. 50/2016, dell’illegittimità degli art. 4 e 5 del disciplinare, dell’inosservanza dell’art. 30 commi 1 e 2 del Codice dei contratti, della lesione dei principi di buon andamento e imparzialità, par condicio, dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e macroscopica illogicità, contraddittorietà del punto 5 del capitolato tecnico, sviamento e difetto di motivazione, visto che il valore indicato nella convenzione è del tutto aleatorio, frutto di una stima del fabbisogno presumibile che non vincola le Aziende pubbliche nei confronti dell’aggiudicatario. Nello specifico:

- la convenzione è valida 12 mesi (con facoltà di risoluzione immediata) mentre gli ordinativi di fornitura avranno durata fino a 60 mesi;

- dette previsioni rendono aleatorio il quadro di regole della competizione e l’impresa partecipante non ha certezza alcuna di fatturato, mentre le spese fisse restano invariate;

- ai sensi dell’art. 4 comma 5 dello schema di convenzione non vi è un affidamento in esclusiva al fornitore individuato all’esito della gara, cosicché le Aziende potranno individuare altri fornitori per ottenere gli stessi servizi (si registra una totale facoltatività in capo alle Aziende, con contratti conclusi fino a 5 anni ma con possibilità di risoluzione in qualsiasi momento, senza certezze sull’ammortamento e sul conseguimento dei ricavi);

- all’art. 26 del disciplinare è inserita la clausola sociale, con l’impegno ad assumere ben 30 operatori;

- i maggiori costi originati dalla pandemia sono integralmente a carico dell’aggiudicatario/fornitore;

- i 12 mesi di durata della convenzione quadro non coincidono con i 60 mesi di possibile durata del contratto, e la cifra degli oneri di sicurezza da interferenze (25.200 €) è totalmente inattendibile attestandosi solitamente attorno all’1% del valore a base d’asta;

- i costi della manodopera sono stimati nel 9% circa del valore dell’appalto, ma non è specificato il CCNL di riferimento per il calcolo introducendo un’ulteriore ambiguità;

- sono stati riservati ben 16 punti per i CAM, con conseguenti maggiori costi quando deve essere garantito ai concorrenti un corrispettivo equo; inoltre, prima della gara è stata indetta una consultazione di mercato tra le Aziende che hanno dichiarato il possesso dei criteri CAM, le quali sono risultate favorite dalla previsione del punteggio premiante (con inaccettabile restrizione della concorrenza).

La prospettazione non merita condivisione.

Ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. iii del D. Lgs. 50/2016, l’accordo quadro è “l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”, per cui il concorrente aggiudicatario stipulerà contratti specifici secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Queste ultime mantengono la propria autonomia nella determinazione della durata del rapporto, che può essere differente da quella dell’accordo quadro a monte.

Come ha osservato T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 18/5/2020 n. 840 (nel richiamare la giurisprudenza del giudice d’appello e del giudice comunitario) “… è nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un'amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all'esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell'avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza ..." (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Declinato in simili termini, il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto "normativo" dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel "vincolare" la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti …”. Da esso discende “… non un assetto di specifiche obbligazioni, bensì una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione, a valle, di successivi contratti esecutivi, in numero non predeterminabile, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione nell'interesse e secondo le esigenze dell'amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2018, n. 1455)” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 7/1/2021 n. 89).

In buona sostanza, è fisiologica la distinzione tra la durata dell’accordo quadro e l’estensione temporale dei contratti esecutivi. Ad avviso del Collegio, poi, la determinatezza dell’oggetto è garantita dall’indicazione approssimativa del fabbisogno, costruito sulla base dei dati storici. L’importo indicato è pari a 66.305.040 €, mentre il capitolato tecnico (cfr. pag. 10) rinvia agli allegati per la descrizione puntuale: così sono richiamati le “specifiche tecniche della biancheria piana”, i “consumi indicativi annui” suddivisi per ambiti territoriali, oltre alla campionatura (allegato 5.2); allo stesso modo si procede per la “materasseria” (allegato 5.3), “biancheria confezionata personale e colori qualifiche” (all. 5.5), “biancheria confezionata 118 e elicotteristi” (all. 5.6), “composizione divise personale” (all. 5.7), “biancheria confezionata antipulviscolo” (all. 5.9), etc.

In tal modo non si registra una totale incertezza, potendo i quantitativi essere stabiliti con buona approssimazione sulla base delle necessità che la singola Azienda Sanitaria ha manifestato nel corso degli ultimi anni, in rapporto ai servizi erogati. La stazione appaltante ha formulato stime orientative per l’arco temporale delineato, e l’elaborazione non appare concretamente messa in dubbio.

Come ha statuito questa Sezione (cfr. sentenza 21/4/2021 n. 417, che risulta appellata ma non sospesa in sede giurisdizionale) <<In tale prospettiva, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all'amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l'operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Con una struttura analoga, ad esempio, nel caso specifico degli accordi quadro per l'affidamento di servizi integrati, viene normalmente stabilito ex ante un servizio necessariamente oggetto di fornitura e vengono individuati una serie di ulteriori servizi operativi, attivabili o meno sulla base delle specifiche esigenze dell'amministrazione che stipula il contratto derivato. Nei casi rassegnati, quindi, l'operatore non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il sol fatto dell'aggiudicazione della gara sull'accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall'accordo quadro medesimo>>.

L’unico elemento da cui non si può prescindere e che va indicato, in sintonia con la decisione della Corte di Giustizia UE sez. VIII – 19/12/2018 (causa C-216/2017), è il “massimale” che ogni Azienda può chiedere all’appaltatore. Come ha rammentato C.G.A. Sicilia – 17/2/2020 n. 127, <<Occorre ribadire che il Consiglio di Stato ha precisato che se l'accordo quadro può considerarsi "rigido", per quanto riguarda i soggetti stipulanti, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata ed alla concreta quantificazione della stessa, la cui specificazione è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso, entro i limiti, essenzialmente "quantitativi" senza che ne risulti tradita o depotenziata l'originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudicazione (Cons. St. n. 5489/2018). Nella più volte citata sentenza della Corte di Giustizia è stato chiaramente affermato che è necessario fissare il solo importo massimo al fine di garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, i quali implicano che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione. La fissazione dell'importo massimo rende legittima la lex specialis, in quanto predetermina in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo, che potrà essere richiesto al fornitore, il quale, in quanto aggiudicatario di un accordo quadro e non di un ordinario appalto, non può pretendere una precisa determinazione delle clausole degli ordinativi. L'assunto è perfettamente aderente alla ricostruzione che dell'istituto dell'accordo quadro viene fatto dalla giurisprudenza e dalla dottrina che hanno valorizzato le conclusioni cui è pervenuta la Corte di Giustizia europea con la sentenza più volte citata. Ha ancora precisato il Consiglio di Stato: "E' ben vero che la stipula dell'accordo quadro, come configurato, con una molteplicità di servizi e forniture può creare una situazione di 'asimmetria' tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante, in quanto, l'aggiudicatario ha l'obbligo di rifornire la pubblica amministrazione che lo richieda, al prezzo risultato migliore, tuttavia, tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell'offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell'operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l'accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione" (Cons. St., n. 1222/2019)>>.

FALLIMENTO -CESSIONE DEL CONTRATTO APPALTO - NO COMPLETO TRASFERIMENTO ATTIVITA' AGGIUDICATARIO SOSTITUITO

L’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE dev’essere interpretato nel senso che il fatto che un nuovo contraente sia subentrato nei diritti e negli obblighi dell’aggiudicatario iniziale derivanti da un accordo quadro, dopo che tale accordo gli è stato ceduto dal curatore fallimentare in seguito alla dichiarazione di fallimento dell’aggiudicatario iniziale, implica che il nuovo contraente debba essere considerato succeduto in tutto o in parte all’aggiudicatario iniziale ai sensi di tale disposizione. Non è necessario che detta cessione sia accompagnata dal trasferimento al nuovo contraente di parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale destinata all’esecuzione dell’accordo quadro.

APPALTO MISTO - DIFFERENZA TRA ACCORDO QUADRO, CONCESSIONE E APPALTO

Nel caso di specie, invero, dalle ricordate disposizioni della lex specialis non vi è alcun elemento da cui possa dedursi che l’affidamento (all’aggiudicatario del servizio di vitto) del servizio di sopravvitto possa sussumersi nella figura del contratto meramente esecutivo del precedente accordo-quadro, per le prestazioni oggetto del servizio di sopravvitto, anche a voler prescindere dalla genericità delle indicazioni contenute negli atti di gara in esame, non risultando neppure fissato il corrispettivo (quello indicato riguardando esclusivamente il servizio di vitto).

Ai fini della ricostruzione giuridica della fattispecie delineata negli atti di gara rileva piuttosto che mentre il servizio del vitto è remunerato dalla diaria giornaliera oggetto di gara e si configura quindi come un appalto di fornitura, il servizio di sopravvitto (ad attivazione eventuale, che – come accennato in precedenza – consiste nel servizio di gestione dello spaccio interno per la vendita, previo approvvigionamento, di generi alimentari e di conforto, dei quali è consentito ai ristretti l’acquisto con risorse proprie) è remunerato dai ricavi delle vendite e si configura perciò come una concessione di servizi, dovendosi dunque procedere con apposita procedura competitiva ai fini del relativo affidamento. In tale prospettiva militano anche le specifiche previsioni del capitolato prestazionale sopra ricordate.

In quanto concessione di servizi vale per il servizio di sopravvitto la regola di cui all’art. 165 del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui nei contratti di concessione opera “il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall'articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario”; detto rischio, peraltro, non può subire artificiose modifiche ad opera della stazione appaltante, dovendosi considerare solo il “rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito all'operatore economico. Si considera che l'operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l'insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all'operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall'operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile”.

Al riguardo va anche ricordato (in termini, ex plurimis, Cons. Stato, IV, 22 marzo 2021, n. 2426) che il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall'appalto di servizi proprio per l'assunzione da parte del concessionario del rischio di domanda: mentre l'appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sull'appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.

9.5. Ciò posto, l’aver subordinato l’effettivo svolgimento del servizio di sopravvitto ad una scelta discrezionale della stazione appaltante del tutto imponderabile al momento della presentazione delle offerte non può non determinare un’alea contrattuale strutturalmente diversa ed eccedente rispetto a quella ordinaria considerata dal richiamato art. 3, comma 1, lettera zz) del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto riferita non alle pur mutevoli dinamiche del mercato – a fronte delle quali è la professionalità dell’operatore economico a consentire il raggiungimento di un certo qual equilibrio finanziario e quindi di un utile – bensì alla stessa possibilità pratica di svolgere o meno l’attività di cui trattasi.

Sotto altro concorrente profilo non può sottacersi che, prima ancora di tradursi in un aggravio dell’alea d’impresa, la pretesa della lex specialis di gara di imporre all’operatore economico la presentazione di un’offerta che in via di fatto tenga conto della mera eventualità di dover in un secondo momento altresì fornire il diverso servizio di sopravvitto, il cui valore peraltro non è neppure considerato nella base d’asta alla quale il prezzo offerto deve essere parametrato, determina la stessa incertezza dell’oggetto dell’affidamento. Non si tratta di un’ipotesi di presunta “insostenibilità economica”, bensì di strutturale incertezza circa il reale oggetto della prestazione ai fini della formulazione di un’offerta coerente e consapevole.

CONVENZIONI QUADRO - NECESSARIA INDICAZIONE PREZZI UNITARI

Nei casi di ricorso alle convenzioni quadro, al fine di consentire agli operatori economici la formulazione di un'offerta seria e sostenibile, l'amministrazione è tenuta ad indicare, per ciascun lotto di gara, i prezzi unitari da porre a base dell'affidamento ovvero i quantitativi stimati per il periodo di durata dell'accordo, nonché a precisare le modalità di esecuzione delle prestazioni.

ACCORDO QUADRO - OMESSA INDICAZIONE PREZZI UNITARI - OFFERTA INCOMPLETA- ESCLUSIONE

Va evidenziato che la procedura de qua ha ad oggetto un accordo quadro di cui all’art. 54 dlgs n. 50/2016, che è “un contratto normativo” dal quale discendono non già obblighi esecutivi e neppure un obbligo a contrarre: unico obbligo, nel caso in cui l’amministrazione si determini a contrarre, è quello di applicare al futuro contratto le condizioni contrattuali predefinite nell’accordo quadro sicché è necessario siano individuati i prezzi unitari da porre a base dell’affidamento e la descrizione delle modalità di esecuzione delle prestazioni.

L’omissione anche di un solo prezzo unitario preclude il controllo dell’offerta e del conteggio in essa riportato e pertanto anche l’operazione matematica non può trovare applicazione nel caso in cui manchi, come nel caso in esame, l’essenziale elemento costituito dall’indicazione del prezzo unitario relativo all’aeroporto di Brindisi.

La giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3.3.2020, n. 1538) ha evidenziato:

“Se nell’offerta manca l’indicazione di più di un prezzo, essa non è valida. Se è vero, infatti, che l’omissione di una voce può essere tale da comunque consentire – in sede di esame dell’offerta – la ricostruzione senza margini di opinabilità della volontà dell’offerente, mediante il raffronto fra la somma dei prezzi unitari ed il prezzo globale, non è men vero che una tale operazione matematica non può essere utile dove vi siano da ricostruire più voci, riguardo alle quali spetta soltanto all’offerente graduare quanto richiedere in relazione a ciascuna, trattandosi di valutazioni espressive di scelte tecniche ed economiche sue proprie, insurrogabili dall’ufficio. Di conseguenza, più omissioni riscontrate in sede di gara hanno carattere essenziale e irrimediabile d’ufficio, per il suo importo e per l’obiettiva incertezza che provoca in ordine all’effettivo contenuto delle voci dell’offerta presentata dall’appellante”.

ACCORDO-QUADRO MULTIOPERATORE - LIBERTÀ DI SCELTA DEL MEDICO – CONDIZIONE

Ha chiarito la Sezione che in virtù di quanto prescrive l’art. 15, comma 11-quater, lett. c), d.l. n. 95 del 2012, secondo una interpretazione di questa disposizione ispirata a ragionevolezza e costituzionalmente imposta, «al fine di garantire un’effettiva razionalizzazione della spesa e nel contempo un’ampia disponibilità delle terapie» il medico deve anzitutto orientarsi, nello scegliere il farmaco, su uno dei primi tre farmaci classificati nella graduatoria dell’accordo-quadro e, solo ove ritenga che nessuno di essi sia appropriato, potrà (continuare a) prescrivere al paziente, con l’obbligo di una adeguata e specifica motivazione, un farmaco diverso da questi, purché “incluso” nel lotto di gara (nel senso che si dirà), senza ovviamente alcuna ripercussione sul regime della rimborsabilità previsto dalla legge, su tutto il territorio nazionale, a carico del Servizio sanitario.

La consolidata giurisprudenza di questa Sezione, nell’avallare il bilanciamento tra l’interesse pubblicistico della stazione appaltante ad indire la gara e il diritto alla salute dei pazienti, ha affermato in più occasioni che l’obbligo di una rigorosa motivazione da parte del medico, che ritenga di dover necessariamente utilizzare un farmaco più costoso rispetto a quelli di gara, non può considerarsi limitativo della libertà prescrittiva, tenuto conto che, attraverso tale motivazione, comunque giustificata dalla necessità di tenere sotto controllo l’ammontare della spesa pubblica sanitaria in virtù della c.d. appropriatezza prescrittiva, il medico può comunque disporre l’utilizzazione del farmaco da lui ritenuto maggiormente appropriato al caso di specie.

La pubblica amministrazione non è infatti sempre tenuta a servirsi del farmaco in assoluto più evoluto, o ritenuto migliore, soprattutto se questo è più costoso di altro di pari e sicura efficacia nella terapia nella maggior parte dei casi trattati, ferma restando la possibilità di acquisire anche il primo, se ciò si rivela, per una parte dei pazienti da trattare, realmente necessario (Cons. St., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5476; id. 14 novembre 2017, n. 5251).

È chiaro dunque che la lett. e) dell’art. 15, comma 11-quater, d.l. n. 95 del 2012, nello stabilire che «eventuali oneri economici aggiuntivi, derivanti dal mancato rispetto delle disposizioni del presente comma, non possono essere posti a carico del Servizio sanitario nazionale», si riferisce non già alla prescrizione di un farmaco appropriato diverso dai primi tre classificati da parte del medico secondo scienza e coscienza, bensì alla prescrizione di un farmaco inappropriato e, cioè, che sia prescritto dal medico, in modo irragionevole e/o immotivato, rispetto alle tre alternative terapeutiche, una delle quali risulti almeno adeguata a tutelare la salute del singolo paziente.

La disposizione rimanda evidentemente, come si è accennato, al concetto di appropriatezza prescrittiva, principio-cardine, ormai, del nostro ordinamento sanitario, e immanente al sistema, per un razionale contenimento della spesa pubblica e un’equilibrata erogazione delle cure a tutti i cittadini senza inutili dispendi, in quanto anche il medico, nel prescrivere il farmaco nella propria autonomia decisionale e secondo scienza e coscienza, deve essere consapevole e viene chiamato dal legislatore ad essere responsabile delle ripercussioni economiche di una scelta non appropriata sull’organizzazione Servizio sanitario nazionale in punto di sostenibilità, laddove il medesimo risultato terapeutico per il paziente possa essere garantito, in condizioni di eguale efficienza e di piena sicurezza, dalla prescrizione di uno dei tre farmaci primi classificati, meno costosi rispetto a detto farmaco, secondo quanto è risultato all’esito di un corretto confronto concorrenziale in sede di gara.

Nell’adozione di questa necessaria linea interpretativa si spiega allora come il legislatore, quando nell’art. 15, comma 11-quater, lett. b), del d.l. n. 95 del 2012, allude ai farmaci “inclusi” nella procedura di cui alla lett. a), prescrivibili dal medico oltre ai primi tre classificati, non intenda riferirsi ai (soli) farmaci ammessi alla gara e/o classificatisi dopo il terzo, ma a tutti i farmaci che, da un punto di vista scientifico, per medesimo principio attivo, per medesimo dosaggio e per medesima somministrazione, hanno le caratteristiche di biosimilarità per rientrare nello stesso lotto unico, perché, diversamente ragionando e considerando, peraltro in modo antiletterale, l’espressione “inclusi” come sinonimo di “ammessi”, l’esclusione dalla gara nei confronti del farmaco più costoso, ma necessario in rapporto al singolo paziente quantomeno per ragioni di continuità terapeutica, costituirebbe un limite irragionevole alla prescrizione del farmaco da parte del medico o alla sua rimborsabilità, nonostante la sua (permanente) insostituibilità per il singolo paziente, e dunque un ostacolo inaccettabile, per mere ragioni di risparmio, al fondamentale diritto alla salute del paziente stesso, con evidente violazione dell’art. 32 Cost.

ACCORDO QUADRO – RATIO (54)

La procedura di gara finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro dovrebbe essere tesa a pervenire ad una graduatoria di soggetti idonei alla fornitura dei prodotti – così da valorizzare i principi di concorrenza e di massima partecipazione – sicché ogni medico curante possa, nel rispetto della propria libertà di scelta terapeutica, individuare i prodotti maggiormente adatti offerti dai vari operatori. Un simile risultato non può però essere raggiunto laddove – come nel caso di specie – siano prefissate quote massime di fornitura, che finiscono di fatto per limitare e condizionare tale libertà di scelta.

ESTENSIONE ACCORDO QUADRO - MODIFICHE CONTRATTO – ADEGUATE MOTIVAZIONI (106.1.B)

La questione giuridica all’attenzione del Collegio riguarda la legittimità di un’adesione che involga prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto della dialettica competitiva tra operatori del mercato in cui si sostanzia la procedura di gara. Prestazioni aggiuntive derivanti in parte dall’utilizzo da parte dell’originaria stazione appaltante della facoltà prevista dalla previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 50/2016, e, in altra parte, dalla negoziazione di ulteriori prestazioni tra l’aderente e l’aggiudicatario parte del contratto.

Si tratta di questione che non trova una regolamentazione espressa nella normativa in materia ma alla quale deve fornirsi risposta alla luce dei principi che regolamentano le procedure ad evidenza pubblica che costituiscono il necessario referente di legittimità di un’operazione non esaminabile attraverso la mera specola civilistica. Non può, infatti, affermarsi la legittimità dell’adesione sulla base del mero rilievo secondo cui la clausola di estensione non può che riferirsi al contratto “vigente al momento dell’adesione” (foglio 2 della memoria di replica di A.S.S.T. della Valle Olona). Una simile prospettiva muove dalla constatazione secondo cui l’adesione non può che rivolgersi al programma negoziale in atto al momento della manifestazione di volontà dell’aderente ma termina per deprivare il necessario rilievo che deve conferirsi alla regolazione pubblicistica su cui, del resto, si incentra l’attenzione della giurisprudenza interna e sovranazionale (cfr., ex multis, Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. VIII, 19 dicembre 2018, in C-216/17, e l’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2017, n. 1690; v., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982; Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442; ). É, pertanto, dai principi pubblicistici che il Collegio deve prendere le mosse al fine di disegnare la cornice all’interno della quale ascrivere la vicenda in esame.

Nel caso di specie, la clausola di estensione di cui all’articolo 13 del capitolato speciale prevede, in primo luogo, la possibilità di adesione per una serie di Aziende tra cui deve ritenersi ricompresa la resistente A.S.S.T., costituita a seguito di fusione per incorporazione della A.O. “Ospedale di Circolo di Busto Arsizio” (con scorporo del P.O. di Tradate) e della A.O. “Ospedale Sant’Antonio Abate di Gallarate”, entrambe ricomprese nella previsione in esame. La clausola prevede la possibilità per tali Aziende di procedere “all’acquisto dei prodotti aggiudicati con la presente procedura, al prezzo ottenuto in sede di gara”. In particolare, si prevede che, “nel corso di validità del contratto sottoscritto con l’A.O., ai soggetti aggiudicatari potrà essere richiesto di estendere la fornitura anche ad una o più Aziende sopra elencate, alle medesime condizioni contrattuali di cui al presente capitolato (fatte salve le specificità di ogni azienda – luoghi di consegna ecc.), sino ad una massimo del 200 % del valore complessivo netto aggiudicato”.

La stazione appaltante ricorre, quindi, ad un istituto che, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, è il “frutto di un delicato bilanciamento operato dal legislatore fra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l’appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante che richiedono una modifica del contratto senza la quale l’interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato o, comunque, non completamente o proficuamente realizzato” (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Una valutazione che disvela la peculiarità e delicatezza della fattispecie all’attenzione del Collegio ove si consideri che, come spiegato, già la figura dell’estensione del contratto si colloca al crocevia tra buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa e tutela della concorrenza e parità di trattamento tra operatori economici. Il congiunto operare di tali due figure nella medesima vicenda amministrativa impone, quindi, particolare acribia nella disamina non tanto dell’astratta meccanica di tali istituti quanto della concreta portata effettuale che il loro combinarsi realizza. Infatti, nella fattispecie non viene in rilievo ex se la modifica contrattuale effettuata dalla stazione appaltante (come spiegato, del resto, al punto 12 della presente sentenza) quanto la ritenuta sottrazione dell’affidamento alle procedure di evidenza pubblica (o, “l’aggiramento della gara pubblica per l'affidamento”, per mutuare l’espressione della Cassazione civile, Sezioni unite, 31 ottobre 2019, n. 28211). Pertanto, non è in gioco la facoltà della stazione appaltante di ricorrere alla modifica del contratto originario quanto l’effetto che simile operazione produce, in caso di estensione del contratto, sui principi che tutelano il confronto concorrenziale.

Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’avvenuto mutamento della prestazione originaria (sostanziatosi nell’aumento della fornitura con 20 tipologie di reattivi volti alla esecuzione di altrettante tipologie di determinazioni diagnostiche che si aggiungono, pertanto, alle 73 tipologie di reattivi previsti nell’originaria aggiudicazione e nel consequenziale contratto) si traduca, per il tramite dell’utilizzo della clausola di estensione e della stipula di un nuovo e diverso contratto (che costituisce un indice evidente dell’aliquid novi che la complessiva operazione realizza, risultando, altrimenti sufficiente la mera applicazione della clausola), nella sottrazione di tale segmento ulteriore della prestazione alle procedure ad evidenza pubblica. Deve, infatti, considerarsi che il ricorso all’istituto di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.lgs. n. 50/2016 costituisca già una peculiare deroga alle regole euro-unitarie in materia di concorrenza ammessa dal legislatore per consentire alla stazione appaltante di governare le sopravvenienze che si verificano nella fase esecutiva. In tal caso, la c.d. “Vertragsrechtanpassung” non opera in ragione della insostenibilità delle condizioni originarie (c.d. “Unzumutbarkeit”) ma per consentire forniture “supplementari” resesi necessarie e consentite dall’ordinamento per governare in parte quello che un’autorevole dottrina chiama il “futuro indomabile” delle prestazioni di durata che la “razionalità limitata” dei contraenti non è da sola in grado di controllare. La revisione del contratto è, quindi, eccezionalmente consentita esonerando la stazione appaltante dal ricorso al mercato che, come indicato dalla previsione, comporterebbe “notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”. Tale eccezione deve, tuttavia, contenersi nei limiti propri della regola iuris in esame. Diversamente opinando si creerebbe quell’effetto moltiplicatore della lesione della concorrenza su cui correttamente incentra le proprie argomentazioni la parte ricorrente. Infatti, la prestazione derivante dalla pur legittima revisione del contratto da parte della stazione appaltante diviene, ove estesa da parte di una diversa Amministrazione, il veicolo attraverso il quale si esce dall’alveo della consentita deroga alla concorrenza determinando, sul piano effettuale, la sottrazione della prestazione alle regole dell’evidenza pubblica.

L’estensione del contratto come rinegoziato dalla stazione appaltante realizza, quindi, una lesione del dialogo competitivo sottraendo allo stesso la porzione di fornitura ulteriore rispetto a quella oggetto dell’originario confronto concorrenziale. Lesione ulteriormente perpetrata con l’aggiunta di prestazioni non contemplate né nell’originario contratto, né nel contratto rinegoziato. Sul punto, non convince il Collegio la tesi della stazione appaltante secondo cui non si determinerebbe in parte qua alcuna lesione della concorrenza trattandosi di prestazioni liberamente negoziabili dall’Amministrazione stante il valore limitato. Il dato ostativo alla condivisione di simile prospettiva risiede nell’impossibilità di considerare una prestazione frazionata e non integrale al fine di giustificare la deroga ai principi della concorrenza. Una simile interpretazione risulta, inoltre, contraria al principio dell’effetto utile che presidia l’applicazione del diritto dell’Unione europea e assume precipuo rilievo proprio in ambito ermeneutico precludendo soluzioni di casi concreti contrarie alle finalità del diritto dell’Unione e, in particolare, ai principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

In definitiva il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra la controinteressata e l’Amministrazione resistente trattandosi di negozio conseguente (nei termini di seguito precisati) ad un “affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici” (Cassazione civile, Sezioni unite, 8 agosto 2012, 14260) e che, come evidenziato al punto 13.9 della presente sentenza, è lo strumento di un’operazione negoziale complessiva posta in violazione dei principi sin qui evocati.

SCELTA TRA ACCORDO QUADRO CONSIP O DI CENTRALE REGIONALE - EQUIORDINAZIONE

La preferenza accordata dal legislatore alle centrali di committenza locali, sostenuta dalla ricorrente, deriverebbe dal dato normativo ritraibile dall’art. 1, comma 548, L. 208/2015, a norma del quale: “548. Al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip SpA”. Tuttavia, la norma (ove la giurisprudenza ravvisa un ruolo solo vicario di Consip rispetto alle centrali regionali) si riferisce solo agli acquisti da porre in essere nell’ambito delle “categorie merceologiche del settore sanitario”.

Orbene, l’acquisto che viene in rilievo nel presente giudizio riguarda esclusivamente servizi di carattere informatico e relativi alla connettività. Da una ricostruzione ermeneutica legata al dato letterale (al quale l’interprete è chiamato a fermarsi, ove sufficientemente chiaro), non pare che tali servizi possano farsi rientrare nelle “categorie merceologiche del settore sanitario” di cui al citato comma 548.

Si ritiene pertanto che la disposizione in questione non sia applicabile al caso di specie.

D’altro canto, risulta invece qui invocabile il comma 512 dell’art. 1 L. 208/2015, in virtù del quale: “512. Al fine di garantire l'ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, fermi restando gli obblighi di acquisizione centralizzata previsti per i beni e servizi dalla normativa vigente, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti. […]”.

Quest’ultima disposizione, infatti, con specifico riferimento ai servizi riconducibili alla connettività e all’informatica, stabilisce che il relativo acquisto da parte delle p.a. debba avvenire tramite Consip o centrali regionali e, al contrario della norma esaminata al precedente punto 13.1, sembra porre l’accento, in modo prioritario, proprio sulla centrale di committenza nazionale. Il che, a ben vedere, ha una ratio ben identificabile, e legata all’auspicabilità di un livello omogeneo dei servizi informatici e di connettività sull’intero territorio nazionale. Le due forme di aggregazione risultano, in questa seconda disposizione, dunque, quantomeno equiordinate. Conseguentemente, ritiene il Collegio che sia legittimo ogni acquisto posto in essere mediante Consip o centrale regionale, senza che la seconda forma sia da considerare prevalente sulla prima.

Non risulta invece applicabile, nel caso di specie, l’art. 1 comma 449 L. 296/2016, a norma del quale: “[…] gli enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento, ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.a.”, e ciò per due ordini di ragioni.

Innanzi tutto, il comma 449 prevede una prevalenza degli strumenti regionali su quelli Consip espressamente limitata alle “convenzioni”. Orbene, come si evince dall’art. 20 comma 3 lettera “a” L.R. 37/2014, la centrale regionale pugliese può stipulare due tipologie di atti (per quanto qui viene in rilievo). Da un lato, vi sono le convenzioni ex art. 26 comma 1 L. 488/1999; dall’altro, e contrapposti alle prime, sono citati gli accordi quadro ex art. 59 D. Lgs. 163/2006. Nel caso di specie, lo strumento per il quale la parte ricorrente invoca la prevalenza prevista dal comma 449, è proprio un accordo quadro ex art. 59 D. Lgs. 163/2006. Per quanto sopra precisato, l’accordo quadro è tuttavia nettamente distinto dalla convenzione. Pertanto, essendo il comma 449 espressamente dedicato alle sole convenzioni delle centrali regionali di committenza stipulate ai sensi dell’art. 26 L. 448/1999, deve escludersene l’applicazione agli accordi quadro. La norma de qua (e la preferenza regionale ivi prescritta) non opera dunque per l’Accordo Quadro InnovaPuglia oggetto della presente causa.

D’altro canto, la disposizione qui riporta risulterebbe comunque derogata, in virtù del principio di specialità, dalla norma specificamente rivolta a disciplinare gli acquisti nel settore della connettività e dell’informatica, recata dal sopra riportato art. 1 comma 512 L. 208/2015, che prevede l’equiordinazione degli strumenti di acquisto aggregato.

ACCORDO QUADRO - RIBASSO PREZZI UNITARI - OFFERTA ANORMALMENTE BASSA - GIUSTIFICAZIONI

L’Accordo Quadro è «un contratto normativo, dal quale discendono non già obblighi esecutivi e neppure un obbligo a contrarre (pactum de contrahendo), bensì l’unico obbligo, nel caso in cui l’amministrazione si determini a contrarre, di applicare al futuro contratto (o alla serie di futuri contratti) le condizioni contrattuali predefinite nell’accordo quadro (pactum de modo contrahendi)» (Parere sulla normativa AG 8 del 22 giugno 2011), così che è necessario che siano stabiliti i prezzi unitari da porre a base dell’affidamento e la descrizione delle modalità di esecuzione delle prestazioni (Parere di precontenzioso n. 40 del 20 febbraio 2007). Le giustificazioni fornite da A. non sono idonee a dimostrare la congruità del ribasso offerto del 48%, perché riferite al valore massimo dell’appalto e non al prezzo offerto per l’espletamento dei servizi ab initio stimati come necessari e sufficienti dalla stazione appaltante.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da …– Accordo quadro per l’affidamento dei servizi di pulizia, igienizzazione e sanificazione degli impianti di climatizzazione in servizio presso gli stabili della Direzione Generale INPS in Roma mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60 d.lgs. n. 50/2016 - Importo a base di gara: 800.000,00 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: INPS – Istituto Nazionale Previdenza Sociale

CONSIP – ACCORDO QUADRO IMPIANTI DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE

AS1575 - CONSIP – ACCORDO QUADRO PER LA GESTIONE E L'EFFICIENTAMENTO ENERGETICO DEGLI IMPIANTI DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE – PRIMA EDIZIONE

ACCORDO QUADRO - ASSETTO CHE NON DETERMINA INCERTEZZE NELLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - EVENTUALE INCIDENZA SULLA CONVENIENZA ECONOMICA (54)

Attraverso l'istituto dell'accordo quadro, il legislatore offre alle stazioni appaltanti la possibilità di accorpare acquisti ripetuti di beni o servizi, riducendo così i costi procedurali collegati al reiterato espletamento di gare similari.

Non si evince in che modo la previsione di molteplici servizi e forniture comporti l’incertezza nella presentazione dell’offerta. É ben vero, invece, che la stipula dell’accordo quadro, come configurato, con una molteplicità di servizi e forniture può creare una situazione di ‘asimmetrià tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante, in quanto, l’aggiudicatario ha l’obbligo di rifornire la pubblica amministrazione che lo richieda, al prezzo risultato migliore.

Tuttavia, tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell’offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione.

ACCORDO QUADRO - NATURA TRILATERALE

Su di un piano generale, l’accordo quadro, per sua natura, è connotato in senso trilatero, concorrendo a comporne la struttura soggettiva, da un lato, l’Amministrazione stipulante (nella specie, la Regione Lazio) e l’impresa offerente, dall’altro lato, i soggetti pubblici beneficiari della fornitura da esso contemplata e dai quali promanano, nella fase esecutiva dell’accordo, i cd. ordinativi di acquisto: ebbene, se l’accordo quadro può considerarsi “rigido”, per quanto riguarda i soggetti stipulanti, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata, la cui individuazione attiene alle finalità dell’accordo quadro e, in quanto tale, è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso (entro i limiti, essenzialmente quantitativi, di cui si dirà infra), senza che ne risulti tradita o depotenziata l’originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudicazione.

Tale conclusione vale, in primo luogo ed a fortiori, laddove l’incremento dei soggetti beneficiari della fornitura convogliata dall’accordo quadro non determini lo sforamento del volume prestazionale indicato negli atti di gara; ma a non diversa conclusione, sebbene subordinatamente alla verifica del rispetto delle specifiche condizioni contemplate dalle pertinenti disposizioni, deve pervenirsi con riguardo all’ipotesi in cui l’ampliamento soggettivo della fornitura disciplinata dall’accordo quadro si traduca nel suo allargamento dimensionale.

La platea dei soggetti beneficiari dell’accordo quadro non attiene alla sua (immodificabile) struttura soggettiva, ma alla sfera finalistica del suddetto strumento contrattuale: sì che la stessa si presta naturalmente ad essere adattata (eventualmente in chiave integrativa) alle sopravvenute esigenze dell’Amministrazione, assumendo rilievo, al fine di verificare il rispetto dei limiti della variante contrattuale ed in base alla disciplina vigente ratione temporis (ndr art. 311, comma 2, lett. a) d.P.R. n. 207/2010), la sola necessità di non superare il quinto del prezzo contrattuale complessivo originario.

ACCORDO QUADRO AGLI APPALTI DI LAVORI DI NUOVE OPERE E DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA (23.3BIS - 54 - 216.4)

L’art. 23 comma 3-bis del codice, introdotto dal decreto correttivo ha previsto la progettazione semplificata - da definirsi mediante decreto del Ministero - per i soli casi di interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000 euro. Lo stesso correttivo ha anche previsto - all’art. 216 comma 4 del codice - che fino alla data di entrata in vigore del predetto decreto, i soli contratti di lavori di manutenzione ordinaria possono essere affidati sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall'elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento. Fino alla data di entrata in vigore del medesimo decreto, l'esecuzione dei lavori può prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo, solo qualora si tratti di lavori di manutenzione, ad esclusione degli interventi di manutenzione che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere.

Nel caso di specie, trattandosi di nuove opere e di manutenzione straordinaria, la stazione appaltante, pur non avendo fornito alcuna indicazione sul punto nell’ambito della documentazione di gara, non potrà esimersi dal predisporre una progettazione esecutiva prima dell’esecuzione dei lavori.

Pertanto, è necessario che l’aggiudicazione di nuove opere ed interventi di manutenzione straordinaria avvenga nel rispetto della disciplina sulla progettazione, anche in caso di ricorso allo strumento dell’accordo quadro; ciò, in quanto, ove pure si ritenga che le modifiche apportate dal nuovo codice alla disciplina dell’accordo quadro abbiano l’effetto di estenderne l’ambito di applicazione alla manutenzione straordinaria ed ai lavori, restano fermi gli obblighi di progettazione previsti dallo stesso codice.

OGGETTO: Pubblicazione del riscontro alla richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Ufficio di Gabinetto 0025730.27-06-2017, in merito all’applicazione dell’accordo-quadro, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, agli appalti di lavori di nuove opere e di manutenzione straordinaria.

PROGETTAZIONE NUOVE OPERE - ACCORDO QUADRO

L’aggiudicazione di nuove opere ed interventi di manutenzione straordinaria avvenga nel rispetto della disciplina sulla progettazione, anche in caso di ricorso allo strumento dell’accordo quadro; ciò, in quanto, ove pure si ritenga che le modifiche apportate dal nuovo codice alla disciplina dell’accordo quadro abbiano l’effetto di estenderne l’ambito di applicazione alla manutenzione straordinaria ed ai lavori, restano fermi gli obblighi di progettazione previsti dallo stesso codice.

Oggetto: pubblicazione del riscontro alla richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Ufficio di Gabinetto 0025730.27-06-2017, in merito all’applicazione dell’accordo-quadro, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, agli appalti di lavori di nuove opere e di manutenzione straordinaria.

DISCIPLINA ACCORDO QUADRO

L’accordo-quadro è un
Risulta, così, una netta distinzione giuridica tra accordo-quadro e successivi contratti esecutivi: il primo, è un contratto a carattere “normativo” concluso tra stazione(i) appaltante(i) e operatori economici; i secondi, sono contratti “esecutivi”, stipulati tra altri soggetti (singole Amministrazioni diverse dalla stazione appaltante e operatori assegnatari dell’accordo quadro).

E ancora esattamente, la sentenza appellata afferma al riguardo che “l’accordo quadro rileva ed esaurisce la propria funzione nella fase genetica dei contratti stipulati che sono sottoscritti in attuazione del medesimo”.

Da questa distinzione giuridica, discende anche una precisa distinzione cronologica quanto alla rispettiva validità temporale dei due tipi di accordo: e un ulteriore (e decisivo) chiarimento proviene in questo senso dalla definizione dell'accordo quadro, fornita dall' art. 3, comma 13, D.Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui

Con la locuzione “appalti da aggiudicare durante un dato periodo”, la definizione ha inteso, dunque, dare rilievo autonomo alla durata dei contratti esecutivi, con la conseguenza inevitabile che una cosa è la durata dell’accordo quadro e altra e diversa cosa è la durata dei contratti esecutivi, senza possibilità alcuna di confusione/commistione tra le due: tanto per fare un solo esempio, tratto proprio dal significativo contenzioso (sistema pubblico di connettività per le pubbliche Amministrazioni) deciso dalle due menzionate sentenze Tar Lazio n. 4284/2016 e Consiglio di Stato n. 5613/2017, in quel caso - in cui si faceva questione solo della legittima applicazione o meno della deroga (all’ordinario limite quadriennale), contenuta nel relativo inciso dell’art. 59 comma 9 - la durata dell’accordo quadro era stata eccezionalmente stabilita in 84 mesi, mentre per i successivi contratti attuativi era stata prevista una durata stimata di ulteriori 72 mesi.

TIPOLOGIA DI PRESTAZIONI AFFIDABILI MEDIANTE ACCORDO QUADRO (54)

Seppur nell'art. 54 del D.Lgs. n.50/16 non siano state esplicitate le limitazioni ed i vincoli di cui al comma 1 dell'art. 59 del D.Lgs. n. 163/06, è evidente che, in base alla sua definizione, l'accordo quadro non possa che limitarsi, oltre ai servizi ed alle forniture, ai soli lavori di manutenzione o comunque aventi carattere di ripetitività e serialità, ovvero per quei lavori da effettuarsi con una serie di interventi, non predeterminati nel numero, in un determinato arco di tempo, secondo le esigenze della stazione appaltante, ma certamente non per quei lavori di singole opere o di più opere racchiuse in un progetto unitario (come nel caso in oggetto), che richiedono uno specifico bando di gara per individuare l'operatore economico in grado di realizzarlo alle migliori condizioni tecnico- economiche per l'Amministrazione.

Oggetto: Bando di gara per "Accordo quadro quadriennale, suddiviso in 3 lotti, per l'esecuzione di interventi di messa in sicurezza a adeguamento sulla SS 131 "Carlo Felice" dal Km. 108+300 al Km 209+500" pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana Serie Speciale V - n. 56 dei 17/05/2017

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO - RAGIONI TECNICHE - DIRITTI DI ESCLUSIVA (57.2.b)

L’infungibilità del servizio o della fornitura è la condizione che deve sussistere ai fini dell’espletamento di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando con affidamento a un unico operatore, anche nell’ipotesi di diritti di esclusiva.

La verifica dell’infungibilità compete all’amministrazione tenuta quantomeno ad avviare un’indagine di mercato all’esito della quale accertare le ragioni tecniche o i diritti di esclusiva che determinano l’assenza di concorrenza e la necessità di concludere il contratto con un solo operatore economico.

Della verificata infungibilità dell’oggetto contrattuale l’amministrazione deve dare conto con un’adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre.

OGGETTO: Richiesta di parere prot. ANAC n. 125230 del 26.08.2016 del Ministero della Difesa - Sistema parametrico di benchmarking applicato all’analisi dei costi industriali nel settore del procurement militare. Aumento del V contrattuale, esercizio dell’opzione al contratto n. 694 di Rep. del 09.09.2013 e progetto di contratto per il triennio 2017-2019