MANCATA GENERAZIONE PASSOE PROGETTISTA INDICATO - ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA

In diritto, è ricorrente in giurisprudenza, e va condivisa, l’affermazione per la quale nell’appalto integrato, regolato dall’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006, i soggetti indicati dall’impresa concorrente quali esecutori della progettazione non assumono la veste di partecipanti alla gara, essendo concorrente unicamente l’impresa e rimanendo i progettisti meri collaboratori esterni, non in rapporti diretti con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, ord. 17 febbraio 2016, n. 636; Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4982); in senso contrario non risultano pertinenti i rilievi svolti dalla società appellata, poiché riferiti alla diversa ipotesi in cui l’impresa concorrente abbia fatto ricorso, ai sensi dell’art. 53, comma 3, e dell’art. 90, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, ad un’associazione temporanea di tipo misto con soggetti qualificati: in tale fattispecie, i professionisti qualificati per la progettazione sono associati all’operatore economico qualificato per i lavori in qualità di concorrenti, appunto, venendo perciò a formare un’associazione temporanea di tipo misto; nel caso di specie, come detto, la XXXXX ha partecipato alla gara in avvalimento con l’impresa XXXX s.r.l. (impresa ausiliaria), ma non si è associata con i progettisti, avendo indicato i progettisti, quali componenti di costituendo RTP (tra i medesimi, non in associazione con la XXX.), ing. XXX, in qualità di capogruppo mandatario, nonché l’arch. XXX, l’arch. XXX e il geol. XXX, in qualità di mandanti. Anche nelle sentenze di questo Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622 e IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 (su cui la società appellata fonda gran parte delle proprie difese), è affermato a chiare lettere che il professionista designato per la progettazione – o il raggruppamento di professionisti a tal fine costituito – non assume la veste formale di ‘concorrente’ nell’ambito della gara di appalto.

Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:

– l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);

– nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);

– quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;

– a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.

PROGETTISTA INDICATO - UTILIZZO AVVALIMENTO - NON AMMESSO (89)

Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo; pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, con la conseguenza che non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal d.lgs. n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta (1).

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(1) Ha ricordato l’Alto Consesso che la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.

Questo rende nuovamente di attualità la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

In proposito il collegio osserva come il divieto contenuto nel Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, ha comunque un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento.

In sintesi, quanto all’art. 53, comma 3, d.lgs. n 163 del 2006, nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).

PROGETTISTA ESTERNO – CARENZA DI REQUISITI SPECIALI – AVVALIMENTO – RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA (89)

La questione sostanziale consiste nello stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3, possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

Il citato art. 53, comma 3, d.lg. n. 163 del 2006 stabilisce che «quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».

La giurisprudenza, sopra richiamata, del Consiglio di Stato ha negato che il progettista “indicato” ai sensi di quella previsione possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti:

a) vi osta la lettera dell’art. 49, per il quale solo «il concorrente» singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara; sicché va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;

b) il fatto che, se già il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non ne è legato il suo ausiliario, il quale è un terzo che per la sua posizione non può offrire garanzie all’Amministrazione: invero, solo il concorrente che va a stipulare il contratto va ad assumere obblighi contrattuali con l’amministrazione appaltante: e l’ausiliario, per l’art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie che mancano al concorrente, mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diviene ex lege responsabile in solido con il concorrente per le prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo sulla base che l’impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente, al segno che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già con la domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento.

Inoltre, dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente).

Da ciò sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assuma la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.

Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante: ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti (Cons. Stato, sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161, che rileva che, trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in gara, è da escluderne l’applicabilità all’impresa ausiliaria a sua volta priva dei requisiti, altrimenti si avrebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria tale da ostacolare quel controllo agevole sul possesso dei requisiti).

Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente, per garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. Ne segue che sarebbe irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto.

APPALTO INTEGRATO – INDICAZIONE DEL PROGETTISTA (216.4BIS)

Un appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori appare chiaramente riconducibile alla figura dell’appalto integrato e, come tale, essendo stato indetto entro un anno dalla data di entrata in vigore del Decreto Correttivo (dlgs 56/2017), assoggettato, in forza dell’art. 216 comma 4 bis dlgs 50/2016, alla previgente disciplina, in particolare all’art. 53 del dlgs 163/2006.

L'articolo 53, c. 3, d.lgs. n. 163/2006 disponeva che "quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione".

La norma accordava all'impresa, priva dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di avvalersi "di progettisti qualificati, da indicare in sede di offerta" ovvero di "partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione". L'utilizzo della congiunzione disgiuntiva "o" indica chiaramente la volontà del legislatore di introdurre un'alternativa tra le due facoltà.

Anche l'art. 90, d.lgs. n. 163/2006, prevedeva al comma 1, lett, d) e lett. g) del d.lgs. n. 163/06 la possibilità di avvalersi, in alternativa, di "liberi professionisti singoli o associati" o di "raggruppamenti temporanei" di professionisti.

L'operatore economico sprovvisto di SOA per la progettazione può quindi ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in a.t.i. con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati.

Contrariamente a quanto si afferma nel ricorso, dunque, dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti (cfr. Cons.giust.amm. sent. n. 56/2015; Tar Veneto, sez. I, sent. n. 82/2014; si veda altresì Tar Campania, Napoli, sez. I, 21/04/2016, n. 2116; Consiglio di Stato sez. IV, 12/05/2016, n.1918).

DISPOSIZIONE NAZIONALE NON CONTEMPLATA DAL DIRITTO DELL’UNIONE - EFFETTI

Secondo una costante giurisprudenza della Corte, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che apporta a situazioni non disciplinate da un atto dell’Unione, a quelle adottate da tale atto, sussiste un interesse certo dell’Unione a che, per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni riprese dallo stesso atto ricevano un’interpretazione uniforme. Pertanto, l’interpretazione delle disposizioni di un atto dell’Unione in situazioni non rientranti nell’ambito di applicazione di quest’ultimo si giustifica quando tali disposizioni sono state rese applicabili a siffatte situazioni dal diritto nazionale in modo diretto e incondizionato (sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punti 33 e 34, nonché giurisprudenza ivi citata).

Si deve rilevare che l’articolo 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici costituisce una disposizione specifica ed autonoma, che non è analoga ad alcuna disposizione della direttiva 2004/18.

Tale disposizione del codice dei contratti pubblici non può essere considerata una trasposizione dell’articolo 48 di detta direttiva (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 40).

In tali circostanze, non si può ritenere che l’articolo 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici, allorché si applica ad appalti che non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, operi un rinvio diretto e incondizionato alla stessa (v., per analogia, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 41).

La Corte può comunque tener conto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato FUE e, in particolare, degli articoli 49 e 56 di tale Trattato, ossia dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione, nonché dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo.

Occorre però rilevare che la domanda di pronuncia pregiudiziale è diretta unicamente all’interpretazione della direttiva 2004/18 e non delle disposizioni e dei principi fondamentali del Trattato FUE. Di conseguenza, tale domanda non menziona e non giustifica, neppure in via subordinata, l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo.

Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile.

APPALTO INTEGRATO - NECESSITÀ DELLA FIGURA DEL GEOLOGO NELL’OFFERTA - IN ASSENZA DI PREVISIONE DELLA LEX SPECIALIS - NON SUSSISTE

La giurisprudenza di questa Sezione è ormai consolidata nel senso di non ritenere necessario il geologo in assenza di una previsione del bando o del disciplinare di gara e di escludere che questa lacuna, da presumersi rispondente ad una presupposta valutazione della stazione appaltante circa le esigenze da soddisfare attraverso la progettazione dell’opera demandata al privato aggiudicatario, possa essere etero-integrata attraverso le disposizioni regolamentari contenute nel d.P.R. n. 207 del 2010 (da ultimo: Cons. Stato, V, 21 marzo 2018, n. 1812; in precedenza: 28 agosto 2017, n. 4080, 28 ottobre 2016, n. 4553; in queste sentenze si fa riferimento anche ai principi di certezza e trasparenza enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15).

AVVALIMENTO – PROGETTISTA INDICATO EX ART. 53, D.LGS. N. 163 DEL 2006 – POSSIBILITÀ DI RICORRERE ALL’AVVALIMENTO – RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

AVVALIMENTO – PROGETTISTA INDICATO - RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA

Nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.

Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante: ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. la citata Cons. Stato, III, 1° ottobre 2012, n. 5161, che rileva che, trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in gara, è da escluderne l’applicabilità all’impresa ausiliaria a sua volta priva dei requisiti, altrimenti si avrebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria tale da ostacolare quel controllo agevole sul possesso dei requisiti).

Tuttavia, in generale per la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.

Sorge il dubbio che un soggetto, come è il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento: trattandosi di prestazione professionale, l’attività è incentrata sull’intuitus personae per cui la personalità della prestazione ha un particolare rilievo.

Sotto questo profilo, la giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in ipotesi delineate rigorosamente, per garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. Ne segue che è irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto. Ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è non permessa, giacché elide quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e ausiliata, così allungando e indebolendo la catena giuridica che lega i vari soggetti, con riflessi effetti evidenti in punto di responsabilità solidale, per il soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere.

Questa V Sezione del Consiglio di Stato stima dunque di dover sottoporre al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione, già oggetto dell'ordinanza di questa V Sezione, 4 giugno 2015, n. 2737, se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 Della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) una previsione come quella del già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, a sua volta, per prevalente giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non può ricorrere all’avvalimento.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA PROGETTISTI INDICATI - NO ESCLUSIONE

Occorre chiarire che questa Sezione condivide quella giurisprudenza in base alla quale si afferma il principio secondo cui “la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso, posto che la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà” (T.a.r. Lazio, Roma sez. III, 09 novembre 2016, n. 11092).

Il caso che di specie però è particolare e come tale va trattato: l’offerta tecnica è stata debitamente sottoscritta dal legale rappresentante e la relazione archeologica si risolve, nella sostanza, nel riportare i contenuti della stessa relazione allegata al progetto preliminare. Quel che è pacifico è che il rilevato difetto di sottoscrizione da parte dei progettisti è totalmente ininfluente ai fini della riconducibilità all’aggiudicataria e alla valutabilità della offerta tecnica.

In presenza di una lex specialis non univocamente interpretabile, la mancata sottoscrizione di elaborati dell’offerta tecnica da parte dei progettisti non può provocare l’automatica esclusione, se la documentazione è regolarmente sottoscritta dalla ditta partecipante ma non dai progettisti da esso indicati (T.r.g.a., Sez. Trento, 8 agosto 2017, n. 252, T.a.r. Marche, 24 luglio 2015, n. 602).

PROGETTISTI ESTERNI – CONCORRENTI – SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA – NON RICHIESTA (46.1)

Non è legittimo richiedere requisiti di partecipazione sproporzionati o estranei all’oggetto della gara. In virtù del disposto di cui all’art. 49 comma 1 bis del Codice non è consentito l’avvalimento del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

Oggetto: A – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva e costruzione dell’edificio scolastico n.4 della nuova facoltà di ingegneria ed architettura dell’università degli studi di enna “kore”, destinato ad aule didattiche, aule studio allievi e studi docenti - Importo a base di gara € 2.030.000,00 - Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa - S.A. Libera Università degli studi di Enna Kore

OFFERTA ECONOMICA - UTILE PARI A ZERO - INAFFIDABILITA'

L’offerta economica, nell’ambito di un appalto integrato, per la specifica parte riferita alla progettazione, non può ritenersi affidabile e seria implicando un utile pari a zero per i progettisti e comportando esclusivamente la copertura delle spese e l’acquisizione di requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione a future gare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A S.r.l. - Procedura di gara aperta per la progettazione esecutiva e la realizzazione della nuova scuola elementare di Dosso, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di gara - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 2.131.059,12 - S.A. Comune di B PREC 218/15/L

VARIANTI PROGETTUALI MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO. - APPALTO PER LA PROGETTAZIONE ESECUTIVA E L’ESECUZIONE DI LAVORI – PROGETTO ESECUTIVO – RELAZIONE GEOLOGICA – INDICAZIONE DEL GEOLOGO.

Nell’ambito di valutazione della offerta economicamente più vantaggiosa, appare legittima la scelta operata dalla stazione appaltante che nell’attribuzione di punteggio alle offerte tecniche per distinti sub-criteri, valuti eventuali interventi/prestazioni migliorative e/o integrative rispetto al progetto posto a base di gara.

Con riferimento al progetto esecutivo che prevede almeno le medesime relazione specialistiche contenute nel progetto definitivo, deve ricomprendersi anche la relazione geologica e la mancata indicazione della figura professionale del geologo tra i soggetti incaricati della progettazione determina l’incompletezza dell’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A– Procedura aperta per l’affidamento di lavori di restauro e consolidamento della Torre delle Nazioni e progettazione esecutiva del restauro della Sala Dorica. Importo a base di gara euro: 6.441.509,40. S.A.: Mostra D’Oltremare S.p.A.

APPALTO INTEGRATO - MANCATA INDICAZIONE POSSESSO REQUISITI PROGETTISTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

E’ conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che ha attivato il soccorso istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria all’ipotesi di omessa produzione della dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità progettuale secondo le modalità indicate nel disciplinare di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211, c.1 del d.lgs. 50/2016 presentata congiuntamente dalla Alvit srl e dalla Centrale di Committenza dell’Unione del Cusio e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce – Affidamento dell’appalto di progettazione esecutiva e realizzazione di nuovo asilo nido comunale previa demolizione di fabbricato esistente per il comune di Gravellona Toce – Importo a base di gara: euro 1.443.002, 43 - S.A. Centrale di Committenza dell’Unione del Cusio e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce.

PROGETTO ESECUTIVO - RELAZIONE GEOLOGICA - INDICAZIONE GEOLOGO

E’ legittima l’esclusione dell’operatore economico che non ha indicato il professionista geologo incaricato della redazione geologica, in quanto essa costituisce un elaborato che deve fare parte del progetto esecutivo.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Tomat S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato per la realizzazione di una “Cassa di espansione sul torrente Muson nei Comuni di Fonte e Riese Pio X, con cessione di bene immobile in proprietà della Regione a parziale compensazione del prezzo”– Importo a base di gara: euro 8.655.000,00 - S.A. Regione Veneto – Dipartimento difesa del suolo e forestale

APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTI ESTERNI ASSOCIATI AI PROGETTISTI INTERNI DELL'IMPRESA CONCORRENTE - CONSEGUENZE IN ORDINE A SOTTOSCRIZIONE DELL'OFFERTA

Ora se è legittimo che in relazione all’esecuzione di un appalto integrato si formi un raggruppamento per l’esecuzione dei lavori e un distinto raggruppamento per l’espletamento del servizio di progettazione ( Cons.Stato Sez.IV 13.10.2015 n.4715) , non può non essere altrettanto legittimo che l’esecuzione dei lavori venga effettata da un’impresa singola mentre la progettazione esecutiva venga affidata ai propri progettisti interni ai quali vengono associati due progettisti esterni. Quindi l’impresa di lavori singola ( o anche in raggruppamento) che indica, come nella fattispecie in esame, uno o più professionisti incaricati solo della progettazione fa sì che gli stessi devono intendersi come gruppo di progettazione composto anche dai propri progettisti e in questa ipotesi non esiste in realtà un raggruppamento (o ATI che dir si voglia) ai sensi del Codice dei contratti pubblici, integrandosi piuttosto una fattispecie più vicina a quella di progettisti esterni “indicati” Se tali professionisti esterni , com’è accaduto nella fattispecie, sottoscrivono un accordo con la srl per il servizio di progettazione esecutiva, lo stesso, comunque denominato, non qualifica tali progettisti come concorrenti con conseguentemente obbligo di sottoscrivere l’offerta insieme all’impresa singola, tali dovendo essere considerati soltanto i soggetti che con chiarezza assumono l’impegno ad eseguire l’appalto integrato nella sua interezza. Ciò non accade proprio quando i progettisti esterni non condividono alcuna responsabilità in ordine all’esecuzione dei lavori, e tanto porta ad escludere che essi possano essere considerati concorrenti, rimanendo tale accordo sotto il profilo giuridico in ambito civilistico, ovvero, l’ambito funzionale e di responsabilità dei professionisti è limitato all’incarico di progettazione ad essi affidato (dalla Edilcostruzioni srl) , non assumendo essi alcuna responsabilità relativamente alla presentazione dell’offerta diversa e/o ulteriore rispetto a quella strettamente inerente alla predisposizione dell’elaborato progettuale esecutivo ( Cons Stato Sez, V ,27.03.2013, 1757) ad essi demandato. Ovviamente rimane ferma la necessità, per tutti, di presentare la dichiarazione del possesso dei requisiti generali e speciali

APPALTO INTEGRATO - SUBAPPALTO AL PROGETTISTA - NON E’ VIETATO

In caso di subappalto non risulta violato l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale non specifica il rapporto contrattuale che deve avvincere i progettisti indicati dall’appaltatore e quest’ultimo. Da ciò si desume che nessun divieto è configurabile allorché tra le medesime parti intervenga un contratto di subappalto, specie in virtù di una eventuale specifica previsione della normativa di gara, finalizzata a rafforzare la tutela dei progettisti medesimi per il pagamento del corrispettivo loro spettante, attraverso l’eventuale intervento dell’ente aggiudicatore.

IL PROGETTISTA INDICATO NON DEVE SOTTOSCRIVERE L'OFFERTA

Già la giurisprudenza di questo Consiglio, prima della novella dell’art. 46 comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, aveva modo di precisare che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell'offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell'offerta vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063). Questa premessa vale al fine di interpretare il disciplinare di gara che non prevede l’obbligo del progettista indicato dal concorrente costruttore di sottoscrivere l’offerta a pena di esclusione. . Inoltre, non può non rilevarsi come lo stesso disciplinare di gara all’art. 16, lettera b) p. 14 escluda che il “progettista indicato” assuma la qualifica di contraente, dal che discende che sarebbe sproporzionata un’interpretazione della lex specialis che prevedesse l’esclusione dell’offerta in caso di mancata sottoscrizione da parte del progettista. Tanto in ragione della natura di collaboratore esterno che assume. In questo senso del resto è anche la giurisprudenza amministrativa, che ha escluso la natura di concorrente del progettista indicato ex art. 53, comma 3, 3, d.lgs. 163/2006 (ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636).

APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTA INDICATO - PUO' RICORRERE ALL'AVVALIMENTO?

Rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione europea il seguente quesito interpretativo: “se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al gia' analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento”.

APPALTO SOLA ESECUZIONE - REQUISITI PROFESSIONISTA - ILLEGITTMO

La richiesta del possesso dei requisiti dei progettisti in capo all’operatore economico in caso di appalto integrato è finalizzata a garantire la necessaria capacita' tecnica professionale del soggetto incaricato della progettazione.

In questo caso la progettazione è stata redatta dalla stazione appaltante e l’eventuale variante progettuale migliorativa proposta dall’aggiudicatario dovrebbe limitarsi ad apportare modifiche marginali la cui ammissibilita' andrebbe valutata dalla stazione appaltante con estremo rigore avendo la stessa, con la predisposizione del progetto esecutivo, gia' preventivamente individuato ogni dettaglio dell’intervento (cfr. TAR Torino, 10 ottobre 2014 n. 1558).

Se dunque appare condivisibile la richiesta della stazione appaltante a che gli elaborati tecnici (relazioni e tavole grafiche) siano sottoscritti, oltre che da un operatore economico, da un soggetto professionale abilitato, indebita e sproporzionata appare la richiesta del possesso, in capo a detto professionista, di requisiti di progettazione parametrati all’importo di lavori la cui progettazione è stata gia' eseguita.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per sola realizzazione di nuovi piazzali attrezzati nel porto commerciale I° stralcio funzionale – Importo a base di gara: euro 23.058.739,54 – S.A.: P

PROGETTISTA INDICATO - REQUISITI SPECIALI - NECESSARI

L’articolo 53 del codice dispone, al comma 3, che “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati , da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione…”. Il successivo comma 3 bis prevede ancora che “…nel caso in cui , ai sensi del comma 3, l’appaltatore si avvale di uno o piu' soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante puo' indicare nel bando di gara le modalita' per la corresponsione diretta al progettista della quota di compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista”.

Da quanto sopra emerge che, in caso di appalto integrato, l’operatore economico puo' effettuare direttamente la progettazione, avvalersi di progettisti o costituirsi in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.

E’ evidente che nel caso in cui l’operatore economico scelga (come nel caso di specie) la seconda opzione, i progettisti indicati non costituiscono soggetto direttamente e formalmente partecipante alla gara. E’, peraltro, innegabile che agli stessi è affidato il compito di redigere la progettazione dell’opera (dal bando di gara emerge che, nella specie, l’appalto ha ad oggetto “la progettazione esecutiva ed esecuzione, ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii., sulla base del progetto definitivo”). Essi, dunque, costituiscono soggetti che realizzano una parte dell’appalto, in particolare il servizio di progettazione.

I progettisti “indicati”, per libera scelta del concorrente, sono , dunque, intervenuti nella procedura nella connotazione soggettiva del Raggruppamento Temporaneo costituendo.

Il progettista “indicato” è soggetto che esegue una parte della prestazione oggetto dell’appalto e la sua prestazione è oggetto di offerta e valutazione da parte della stazione appaltante.

In relazione a tali circostanze, egli deve essere soggetto “qualificato” e deve, di conseguenza, possedere i requisiti che ne esprimano tale qualificazione anche in relazione alla forma soggettiva di partecipazione che egli utilizza.

Orbene, l’articolo 275 del regolamento indica i “requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento” con previsione di carattere generale, cosi' operando riferimento ai raggruppamenti temporanei di concorrenti.

Di conseguenza, le sue disposizioni trovano diretta applicazione tutte le volte in cui soggetti comunque coinvolti nella procedura per l’esecuzione dell’appalto si costituiscano nella forma del raggruppamento temporaneo e, dunque, anche per l’ipotesi di progettista “indicato” qualora egli ricorra a tale modulo, senza necessita' di specificazione espressa da parte del bando, trattandosi di regola generale, riferita al modello organizzatorio e, pertanto, direttamente discendente dalla norma.

PROGETTISTI QUALIFICATI – AVVALIMENTO

La richiesta, ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, del requisito del possesso dell’indicatore Attivo corrente/Passivo Corrente per una annualità non appare restrittiva della partecipazione in quanto si pone in linea con l’art. 41, co. 1 lett. b) d.lgs. 163/2006 e con le previsioni delle nuove direttive comunitarie in materia;

La previsione di cui all’art. 53, comma 3 d.lgs. 163/2006 che consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati non è riferita all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del Codice e quindi la relativa previsione del bando di gara è da intendersi come non apposta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Consorzio Stabile EBG – Procedura aperta per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di manutenzione straordinaria per opere civili, stradali ed impiantistiche degli Aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa – Importo a base di gara: euro 39.999.999,02 - S.A. A. – Società per B.

Requisito economico-finanziario – rapporto tra attività e passività annuale – legittimità –progettisti da indicare nell’offerta

E’ conforme all’art. 41, co. 1 lett. b) d.lgs. 163/2006 e alla normativa comunitaria richiedere, ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, informazioni sul rapporto tra attività e passività nei conti annuali.

La previsione di cui all’art. 53, comma 3 del Codice, che consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati, non è riferita all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49.

Artt. 41 e 53, co. 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

APPALTO SOLO ESECUZIONE - ILLEGITTIMO INSERIMENTO DI PROGETTAZIONE

Non appare corretta la procedura di gara, stante l’inserimento, nell’ambito di un appalto di sola esecuzione, della progettazione di altre opere, non riconducibile ad alcuna delle ipotesi di cui all’art. 53, comma 2, del d.lgs. 163/2006; non è coerente con le finalita' dell’appalto la possibilita' che, nella gara per la sola esecuzione, l’aggiudicazione sia condizionata dalla progettazione di opere di cui non è certa l’esecuzione, stante anche il peso rilevante attribuito a tale progettazione, in contrasto con l’art. 83, co.1 del d.lgs. 163/2006, che stabilisce che i criteri di valutazione dell’offerta siano pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto; inoltre rileva la carenza nel bando di richiesta di adeguati requisiti del progettista, in contrasto con l’art. 53, co. 3 del Codice dei contratti.

Oggetto: Lavori di ristrutturazione del complesso storico “Leon Battista Alberti” con destinazione a locali per l’Universita'.

OBBLIGHI DICHIARATIVI - GIOVANE PROFESSIONISTA - NON SUSSISTE

Questa Sezione ha recentemente affermato ( 2048/2015 )che il giovane professionista non è tenuto a rendere le dichiarazioni di cui all’articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Invero, anche sotto il vigore dell’articolo 253 del Regolamento, l’obbligo della sua individuazione ha funzione promozionale ed è funzionale all’inserimento nel mercato del lavoro dei giovani abilitati alla professione da meno di cinque anni, trattandosi di possibilita' a questi concessa a loro (quasi) esclusivo vantaggio, non ricevendo la stazione appaltante alcun diretto beneficio dalla presenza o meno di tale figura nel Raggruppamento.

La previsione del suo inserimento in qualita' di progettista comporta senza dubbio una maggiore responsabilizzazione , tendendo ad evitare che la sola indicazione si tramuti in mero adempimento formale:

Essa, pero', non lo pone sullo stesso piano degli altri componenti del raggruppamento, ai fini della sussistenza dell’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui al citato articolo 38.

Viene , infatti, sottolineato il differente piano su cui si collocano le due disposizioni, contenute, da un lato, nell’articolo 38 del codice e, dall’altro, nell’art. 253, comma 5, del Regolamento, risultando la prima rivolta all’incremento delle competenze professionali dei giovani abilitati alla professione ( la responsabilizzazione del giovane progettista è funzionale all’inccremento delle sue competenze pratico-applicative e curriculari) e la seconda, invece, destinata a tutelare l’interesse al buon andamento dell’amministrazione e della collettivita' ( risiedendo nella necessita' di verificare la complessiva affidabilita' dell’operatore economico).

Di conseguenza, la posizione del progettista junior nei confronti della stazione appaltante non muta con l’assunzione di maggiori responsabilita' professionali, non potendo questi essere equiparato all’operatore economico che sottoscrivera' l’appalto.

In tal modo, dunque, la Sezione ha avuto modo di affermare che un obbligo dichiarativo, ex art. 38 del Codice, non discende, a carico del giovane professionista da alcuna disposizione legislativa.

TRASFERIMENTO DI BENE IMMOBILE QUALE PARTE DEL CORRISPETTIVO – STIMA DEL BENE

La stima del bene immobile da trasferire quale parte del corrispettivo dell’appalto non è sindacabile per inadeguatezza e incongruità qualora sia dimostrato che essa è stata resa da un organo tecnico competente e ribadita a distanza di tempo dando altresì conto dei mutamenti nel frattempo intervenuti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da D. D. – Affidamento dell’appalto misto per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di costruzione del nuovo Ospedale della A. in loc. B. con contestuale affidamento di servizi e trasferimento di beni immobili – Importo a base di gara: euro 133.406.211,23 - S.A. C.. C. Spa per conto della ASL n. 5 “E”

APPALTO INTEGRATO - PREDISPOSIZIONE OFFERTA TECNICA CON ELABORATI

In un appalto integrato ove il concorrente in gara sia privo della necessaria qualificazione ai fini della progettazione esecutiva e indichi nell’offerta i professionisti esterni di cui intende avvalersi, la relazione illustrativa e gli elaborati grafici richiesti con l’offerta tecnica e contenenti proposte progettuali migliorative devono essere predisposti da uno dei professionisti indicati in offerta per la progettazione esecutiva.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da costituenda ATI A S.r.l. (mandataria)-B S.r.l. (mandante) – Procedura aperta per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di recupero statico e ristrutturazione della sede E e della manutenzione ordinaria della ex scuola “Alessandro Volta” da adibire a sede provvisoria in C, via Lucana nn.144 e 159 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: 4.605.691,57 - S.A.: E – Servizio Centrale Acquisti

APPALTO INTEGRATO SOTTO SOGLIA E TERMINI DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

In generale, nell’ipotesi di appalto integrato la progettazione definitiva viene redatta dal concorrente che partecipa alla gara e presentata in sede di offerta, residuando al committente il compito di redigere la progettazione preliminare che viene posta a base di gara unitamente ad un capitolato prestazionale (corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili), con la conseguenza che la valutazione dell'offerta dovrà avvenire anche sulla base delle soluzioni progettuali proposte dai concorrenti.

Nel caso di specie, si tratta di appalto integrato di lavori sotto soglia ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) d.lgs. 163/2006, in quanto oggetto dell’affidamento è la redazione del progetto esecutivo ed esecuzione dei lavori, previa acquisizione del progetto definitivo complessivo in sede di offerta, per la realizzazione di nuovi spazi scolastici.

Pertanto, trova applicazione quanto previsto all’art. 122 d.lgs.163/2006 relativamente ai termini minimi per la ricezione delle offerte, il quale al comma 6 della lett. e) prescrive «in tutte le procedure … quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a sessanta giorni con le medesime decorrenze».

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’Ordine degli architetti, paesaggisti e conservatori della Provincia di A. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato per la realizzazione di nuovi spazi scolastici in Via Iotti in B. (MN) – Importo complessivo a base di gara euro: 1.890.000,00 (euro 1.004.000,00 1° lotto) – S.A.: Comune di B..

TRASFERIMENTO BENI QUALE CORRISPETTIVO DELL'APPALTO - LIMITI

A fronte della espressa previsione normativa di un corrispettivo in denaro per il contratto di appalto, l’art. 53, comma 6 d.lgs. 163/2006 prevede che, «in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara puo' contemplare il trasferimento all’affidatario della proprieta' di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, gia' indicati nel programma di cui all’art. 128 per i lavori, o nell’avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono piu' a funzioni di interesse pubblico».

Non puo' considerarsi ammissibile la previsione del trasferimento all'impresa aggiudicataria di beni mobili (quali le opere provvisionali gia' esistenti sul cantiere), a scomputo del corrispettivo dovuto dall'Amministrazione per lo stato avanzamento riferito allo smontaggio delle strutture.

Oggetto: Ricollocazione e valorizzazione “sampietrini”. Quesito.

REQUISITI MINIMI - ASSENZA - MASSIMA IDEAZIONE PROGETTUALE

In assenza dei c.d. " requisiti minimi", che la stazione appaltante deve esplicitare nel bando di gara/disciplinare o nel capitolato prestazionale, il Comune ha consentito ai concorrenti la massima liberta' di ideazione progettuale, per conseguire proposte alternative rispetto al progetto definitivo, in violazione all’art. 53, comma 2, lett. b) del Codice. La predetta carenza ha comportato anche la violazione dell’art. 76, comma 3, del d.lgs. 163/2006, che impone alle stazioni appaltanti, che autorizzano le varianti, di individuare, negli atti di gara, i requisiti minimi da rispettare. Non appaiono inoltre legittime: a) l’assenza dei c.d. criteri motivazionali, in ordine ai vari aspetti dell’offerta tecnica, che condizionano la discrezionalita' della commissione di gara, nella valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; b) la clausola del disciplinare (a pag. 40) che consentiva alla Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste, contenenti l’offerta tecnica, di provvedere, autonomamente, ad una specificazione dei criteri di valutazione della stessa offerta. Tale specificazione, infatti, risulta in violazione dell’art. 83, comma 4, del Codice, nella versione vigente, dopo la soppressione del terzo periodo del comma 4 della suddetta norma, disposta dal c.d. "terzo decreto correttivo" al Codice;

Nell’ambito dell’appalto integrato del primo lotto, il corrispettivo della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dei rilievi topografici non è stato oggetto di ribasso d'asta, in contrasto con quanto prevede la vigente formulazione dell'art. 53, comma 3, del d.lgs. 163/2006;

Oggetto: Fascicolo 2711/2013/VICO L5 - Appalto per l’affidamento dei servizi di progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, e dell'esecuzione dei lavori di realizzazione del Bacino idrico - Sistema irriguo interessante il territorio comunale, previa acquisizione della progettazione esecutiva ai sensi dell’art. 53, comma 2, lettera b), del D.Lgs 163/2006. Importo a base di gara € 2.152.687,92.

APPALTO INTEGRATO – DIMOSTRAZIONE REQUISITI GENERALI PROGETTISTI

Può affermarsi che:

a) il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 grava su tutti gli operatori economici che partecipano a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti ex articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici;

b) la fonte normativa è costituita dall’articolo 53, comma 3, e dalle norme richiamate, ovvero gli articoli 91 e 94 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 che prescrivono che nell’appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere “qualificati” e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale. (..) Questa interpretazione è in linea con quella dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture dettata con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3, riferito alla “Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione” puntualizza “..il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta…”, questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione “progettisti qualificati può interpretarsi solo in tal senso”. (..) Del medesimo avviso è la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio di Stato (cfr., tra le tante, Cons. stato sezione V, 13 febbraio 2013, n. 857; sezione VI, n. 12 gennaio 2012, n. 178; sezione V, 20 ottobre 2010, n. 7581). Trattasi peraltro di orientamento giurisprudenziale già formatosi sotto la vigenza del comma 1-ter dell’art. 19 della legge 109 del 1994 (cui corrisponde, ora, il comma 3 dell’art. 53 del ‘codice dei contratti’), il quale aveva stabilito che, in caso di appalto integrato, l’offerente potesse avvalersi, ai fini della progettazione, di un “progettista qualificato” (Al riguardo si era osservato che “il testo dell’art. 19, co. 1-ter, non solo non limitava testualmente, ma neppure autorizzava a limitare il detto richiamo ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal periodo precedente (“deve avvalersi di un progettista qualificato … individuato in sede di offerta”), sicché doveva ritenersi applicabile integralmente l’indicata normativa, identificabile nell’art. 52 del regolamento (l’articolo 52 del regolamento rubricato “esclusione dalle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria”, dal canto suo, stabiliva l’esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi di progettazione a carico dei soggetti i quali si trovassero nelle condizioni previste dall'articolo 12 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (disposizione da ultimo trasfusa nell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici approvato con d. lgs. n. 163 del 2006).

PROGETTISTI QUALIFICATI DI CUI INTENDA AVVALERSI L'IMPRESA PARTECIPANTE ALLA GARA - DICHIARAZIONE

In tema di appalti integrati, disciplinati dall'art. 53 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici), deve escludersi un obbligo di presentazione degli oneri dichiarativi di cui agli artt. 38 e 48 del predetto codice da parte dei progettisti qualificati, di cui intenda avvalersi l'impresa partecipante alla gara, non assumendo tali soggetti il ruolo di concorrenti alla stessa” (T.A.R. Catania, Sez. IV. 9 dicembre 2014 –n.3246 ).

APPALTO INTEGRATO - DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DEL PROGETTISTA

Nel caso di specie, la lex specialis fa riferimento al cronoprogrammadei servizi e dei lavori solamente all’art.9 del c.s.a., stabilendo che il progetto esecutivo dell’affidatario dovra' appunto essere corredato dal suddetto documento, quale parte integrante e sostanziale del contratto di appalto, senza alcuna ulteriore determinazione motivata in termini di non obbligatorieta' di allegazione del cronoprogramma all’offerta da rendere.

Orbene, considerata la disciplina normativa sopra evidenziata, ritenendo la previsione dell’art. 40, comma 2, d.p.r. 207/2010 eterointegrazione della lex specialis e unitamente all’orientamento giurisprudenziale richiamato, non vi è dubbio che, in caso di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, il cronoprogramma quale elemento essenziale vada presentato a corredo dell’offerta.

Pertanto, la disciplina di gara cosi' come definita dalla stazione appaltante non appare conforme alla normativa di settore.

Circa la mancata dichiarazione da parte dei progettisti di alcune partecipanti, tra cui l’aggiudicataria, relativamente alla regolarita' o meno con i piani individuali di emersione (legge n. 383 del 2001, art. 1 bis), occorre fare una precisazione.

La stazione appaltante ha previsto, tra le dichiarazioni da rendere ai fini della partecipazione, al punto 5.P) del disciplinare di gara, anche che « il concorrente dichiari, con riferimento alla legge 383 del 18.10.2001, art. 1 bis, di non essersi avvalso di piani individuali di emersione ovvero di essersi avvalso dei piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso». La suddetta dichiarazione, non risulta espressamente ribadita relativamente alla dichiarazione che il progettista deve rendere.

A tale riguardo, giova ricordare che nel caso di appalto integrato la sussistenza dei requisiti di carattere generale deve essere dichiarata da tutti i soggetti che partecipano alla gara, ivi incluso il progettista quale soggetto incaricato delle attivita' di progettazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Impresa Costruzioni B. – Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di restauro della Biblioteca Centrale della Regione Siciliana – Importo a base di gara euro 1.627.730,90 – S.A.: A..

CARENZE PROGETTUALI

È necessario un adeguato approfondimento del progetto esecutivo ad un livello tale da definire in modo compiuto l’opera da realizzare, al fine di garantire la possibilita' di individuare le singole parti dell’opera ed assicurare la puntuale rispondenza della medesima agli elaborati grafici e alle specifiche tecniche. Nel caso di specie, il progetto esecutivo risulta carente anche sotto il profilo grafico, se le tavole grafiche progettuali dell’ intervento di completamento, planimetrie o sezioni o prospetti o particolari costruttivi, non distinguono palesemente le opere da realizzarsi dalle opere gia' realizzate. Dette carenze progettuali hanno determinato una lesione del principio di par condicio tra tutti i concorrenti partecipanti alla gara, consentendo alla sola impresa esecutrice dei lavori del primo stralcio, l’unica a conoscere la reale situazione dello stato di fatto e con una chiara conoscenza delle opere a farsi, di presentare la migliore offerta, tanto da essere risultata poi aggiudicataria dell’appalto in argomento Deliberazione n. 18 del 12/11/2014 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 197, 53 - Codici 197.1, 53.1.3 La scelta tra i due sistemi alternativi di remunerazione dell’appalto (“a corpo” o “a misura”) resta rimessa alla discrezionalita' dell’amministrazione procedente, soprattutto quando la gara abbia ad oggetto il restauro di un immobile soggetto a vincolo storico-artistico o, come nel caso di specie, immobile avente caratteristiche similari. Infatti, l’art. 204, secondo comma, del d.lgs. 163/2006 (secondo cui «I contratti di appalto dei lavori indicati all’art. 198 possono essere stipulati a misura, in relazione alle caratteristiche dell’intervento oggetto dell’appalto»), generalizza l’ammissibilita' del corrispettivo “a misura” per gli appalti di lavori sui beni di interesse culturale e consente all’amministrazione di optare discrezionalmente per uno dei due criteri. Nel caso in esame non sono state rispettate le caratteristiche dell’appalto “a corpo”, ove il prezzo è determinato con la definizione di una somma fissa ed invariabile per la realizzazione di un’opera tecnicamente rappresentata negli elaborati progettuali, e l’opera deve essere descritta in modo estremamente preciso, attraverso un progetto molto dettagliato, l’appaltatore sopporta il rischio delle quantita' rispetto al prezzo pattuito, ma sempre nell’ambito di quanto disegnato e progettato, senza che cio' legittimi la trasformazione dell’appalto in un contratto aleatorio. Pertanto, soltanto se il progetto esecutivo include tutti gli elaborati necessari, il concorrente è in grado di presentare un’offerta di ribasso rispetto all’importo individuato dalla stazione appaltante a “corpo” (cfr. Lodo arbitrale del 25.1.2010 n. 8/2010, AVCP deliberazione n. 51 del 21.2.2002).

Oggetto: fascicolo 2208/2013 - Lavori di valorizzazione di tematismi naturalistici dell’area delle Gravine del comune di B. – Asse IV Linea 4.4. Interventi per la rete ecologica

MANCATA INDICAZIONE PROGETTISTA E REQUISITI PROGETTISTI

L’esclusione del concorrente, in possesso di attestazione SOA per progettazione e esecuzione, per non aver prodotto alcuna dichiarazione o dimostrazione circa i requisiti del proprio staff tecnico e per non aver adempiuto all’obbligo giuridico di indicazione del progettista, appare legittima. Cio' in quanto, come specificato con parere di precontenzioso n. 108/2011, “l’attestazione SOA non puo' dirsi sufficiente a documentare i requisiti tecnici e finanziari per i servizi di progettazione” e “la presenza di uno staff di progettazione non equivale al possesso, da parte dell’impresa, dei requisiti speciali per la progettazione”. Nel caso de quo non ricorrono i presupposti oggettivi per il ricorso alla integrazione documentale, esperibile soltanto nei casi di errori formali, poiche', al contrario, si configurerebbe una lesione del principio di par condicio dei concorrenti, realizzata dalla integrazione postuma di un documento assente fin dall’inizio (cfr Cons. Stato, Sez. V, n. 5084 del 2.8.2010).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A.Management S.r.l. – “Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori necessari per la realizzazione di un campo sportivo polivalente coperto nel Comune di B. (NA)” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 353.129,52 – S.A.: Ministero Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Campania – Molise – Sede Centrale Napoli.

Art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 e art. 92, comma 6, d.P.R. n. 207/2010. Requisiti dei progettisti.

TUTELA DELLE MPMI - VERIFICA POSSESSO REQUISITI

Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attivita' imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell'art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell'art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro.

Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che "La pubblica amministrazione e le autorita' competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e cio' fino all'esito della stessa, se a quegli favorevole.

Orbene, in cio' seguendo parte ricorrente, non si vede perche' tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall'onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all'art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall'onere economico suddetto.

APPALTO INTEGRATO - INDIVIDUAZIONE GIOVANE PROFESSIONISTA

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A s.a.s.– “Progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori per adeguamento funzionale e normativo dei locali ed impianti Palazzina n. 5 da adibire a cucina e refettorio”. Importo a base d'asta € 1.287.719,72– S.A.: Ministero della B VII Reparto Infrastrutture – C.

“Ai sensi dell'art. 51, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, per poter partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualita' di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione, e cio' in quanto la norma parla soltanto di presenza di un giovane professionista, con evidenti finalita' di carattere promozionale, non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di associare il giovane professionista al raggruppamento; pertanto, ai fini della valida partecipazione di un r.t.i. a procedure indette per l'aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all'albo da meno di cinque anni, senza la necessita' che questi assuma anche responsabilita' contrattuali”. Evidentemente la sentenza si riferisce ad una diversa ipotesi organizzativa rispetto a quella prescelta da A s.a.s e consistente, appunto, in un raggruppamento di imprese, al quale avrebbero senz’altro trovato applicazione le disposizioni di legge richiamate.

Deve conseguentemente ritenersi che la fattispecie in esame si configuri come appalto integrato di progettazione ed esecuzione (cd. puro), rientrando nella sfera di disciplina di cui all’art. 53 co. 3 del D.Lgs. n. 163/2006. La figura organizzativa prescelta da A s.a.s., consistente nell’avvalimento atecnico di professionisti esterni, è una figura comunque non prevista dall’art. 90 co. 7 del D.Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 253 co. 5 del d.P.R. n. 207/2010. Inoltre, dette disposizioni non possono comunque trovare applicazione, all’ipotesi in esame, prevedendo l’obbligo, per i soli raggruppamenti - tra cui non si colloca la fattispecie in esame - di individuare la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione Europea di residenza.

APPALTO INTEGRATO - OBBLIGHI NORMATIVI DI ADEGUAMENTO DEL PROGETTO DEFINITIVO A BASE DI GARA

Il Collegio (….) ritiene che in un appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione di un'opera, quando sussistono obblighi normativi di adeguamento del progetto definitivo a base di gara, le offerte tecniche devono contenere soluzioni progettuali consistenti nella progettazione esecutiva o, al piu', in una progettazione destinata a subire in fase di progettazione esecutiva solo modifiche del tutto marginali, vale a dire tali da non poter assumere rilievo ai fini della valutazione delle offerte gia' compiuta dalla commissione in sede di gara, e non prevedibili ab origine, mentre, ove le modifiche siano gia' previste da fonti normative ed abbiano carattere sostanziale, o comunque tale da poter influire sulle valutazioni da effettuare in sede di gara, anche a prescindere dalla qualificabilita' in termini di progettazione definitiva del progetto posto dalla stazione appaltante a base di gara, la disciplina di quest'ultima si rivela ontologicamente illegittima perche' le offerte tecniche ed economiche in relazione alle quali sono attribuiti i punteggi ed è formata la graduatoria per l'aggiudicazione dell'appalto possono non essere pienamente attendibili e, quindi, lo svolgimento della procedura competitiva non è in grado di soddisfare la ratio a base della normativa in materia di scelta del contraente nei contratti pubblici.

La Commissione giudicatrice, infatti, al fine di pervenire all'individuazione del "miglior" contraente della stazione appaltante deve poter confrontare e valutare soluzioni progettuali conformi alle normative di settore.

Del resto, l'art. 15, co. 15, d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che "i progetti sono predisposti in conformita' delle regole e norme tecniche stabilite dalle dsposizioni vigenti in materia al momento della loro redazione".

Diversamente, non possono essere previste modifiche ritenute necessarie sin dall'inizio, da effettuare dopo lo svolgimento della gara e l'aggiudicazione dell'appalto, ove le stesse siano tali da poter alterare le offerte, tecniche ed economiche, gia' valutate dalla Commissione di gara con attribuzione dei relativi punteggi, sulla cui base è formata la graduatoria finale.

APPALTO INTEGRATO: PROGETTISTA INDICATO DEVE DIMOSTRARE I REQUISITI PROGETTUALI

In ordine alla necessita' della dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnica anche per i progettisti "indicati" dal concorrente, (..), la prevalente giurisprudenza amministrativa ha affermato "che non solo i progettisti associati, ma anche quelli indicati, se di certo non assumono il ruolo di concorrenti, nondimeno partecipano alla gara, apportando al concorrente requisiti da esso non posseduti, con l'evenienza che di detti requisiti il progettista indicato puo' essere chiamato a dare effettiva dimostrazione" (cosi' T.A.R. Veneto, sez. I, 14 ottobre 2010, n. 5431).

Diversamente opinando, risulterebbero violati sia il principio costituzionale di buon andamento, sia il principio comunitario di precauzione, poiche' si giungerebbe all'irragionevole conclusione che le stringenti garanzie di adeguata professionalita' richieste agli imprenditori ai fini della partecipazione alle gare possano essere eluse, in sostanza, da altri soggetti (e tra questi anche i professionisti) che, mediante il sistema della mera "indicazione", riuscirebbero di fatto ad eseguire servizi per una stazione appaltante alla cui gara non potrebbero essere ammessi.

APPALTO INTEGRATO - CARATTERISTICHE

L'appalto integrato di cui all'art. 53, comma 1, lett. b) e lett. c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si caratterizza per il fatto che a base d'asta non viene posto un progetto esecutivo, sul quale va formulata la sola offerta economica, ma il procedimento di gara contempla nel proprio oggetto pure l'attivita' di progettazione (rispettivamente esecutiva o definitiva, secondo le due ipotesi delle citate lett. b e c dell’art. 53).

In ogni caso, il progetto preliminare va predisposto dall’Amministrazione e costituisce la base della gara.

APPALTO INTEGRATO - DEFINIZIONE DI PROGETTISTA CONCORRENTE

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A in B (BN) – Procedura aperta per l’appalto della progettazione esecutiva, coordinatore progettazione in materia di sicurezza ed esecuzione delle opere relative alla realizzazione di n. 10 alloggi di edilizia sociale a canone sostenibile e relative infrastrutture – Importo a base d’asta: euro 1.610.052,05 – S.A.: Comune di A in B

Considerando quanto disposto dall’art. 53, comma 3, D.lgs. 163/2006, si puo' ritenere che con l’espressione “progettista concorrente” la stazione appaltante abbia inteso riferirsi a quei soggetti che, essendo allo stesso tempo in possesso dei requisiti per la progettazione e per l’esecuzione dell’opera, partecipano alla gara e sottoscrivono l’offerta. In tale categoria non rientrano i c.d. progettisti esterni, i quali essendo meri collaboratori esterni di uno dei concorrenti, non assumono ne' la qualifica di concorrenti ne', in caso di aggiudicazione, la titolarita' dell’appalto (cfr. AVCP, parere di precontenzioso, n.196 del 10.7.2008, n. 79 del 5.5.2011 n.79). Di contro, con l’espressione “progettista” si ritiene che l’Amministrazione comunale abbia inteso riferirsi a coloro che nell’ambito della procedura de qua intendono assumere l’incarico della progettazione esecutiva.

APPALTO INTEGRATO - REQUISITI PROGETTISTI

La fattispecie in esame trova la sua regolamentazione esclusiva nella l. n. 109 del 1994, la cui vigenza è rimasta inalterata fino all’entrata in vigore (avvenuta in data 8 giugno 2011) del nuovo regolamento di attuazione del d. lgs. n. 163 del 2006, ossia il d.p.r. n. 207 del 2010, che ha introdotto le disposizioni operative necessarie all’applicazione da parte delle stazioni appaltante. Ne consegue che, mentre, l’art. 19 lascia ampio margine di scelta all’ente redattore del bando, che puo' limitarsi a richiedere quale requisito progettuale il semplice possesso da parte dell’imprenditore dall’attestazione SOA per prestazione di progettazione (che comunque è rilasciata in considerazione della presenza di un adeguato staff tecnico interno), l’art. 53 rende invece obbligatoria la dimostrazione della specifica esperienza da parte dei progettisti, anche se componenti dello staff tecnico dell’impresa.

In conclusione, il citato art. 19, comma 1 ter ha ampiamente legittimato la lex specialis della gara de qua, laddove nel pieno rispetto del fondamentale principio della par condicio, ha richiesto alle imprese partecipanti, da un lato di comprovare soltanto di avere al proprio interno la disponibilita' di un adeguato staff tecnico per come attestato dalla certificazione SOA e, dall’altro lato, ha chiarito che la dimostrazione dei requisiti dei progettisti sarebbe stata necessaria soltanto negli altri due casi alternativi, ossia quello di raggruppamento temporaneo con progettista ovvero quello di affidamento all’esterno di un incarico per la redazione del progetto esecutivo.

PIANIFICAZIONE INTERNA DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO - CORRISPETTIVO

Lo svolgimento dell’attivita' di pianificazione del servizio integrato di igiene urbana prodromica all’indizione di gare per l’affidamento del servizio stesso, intesa come programmazione del servizio eseguita, nella specie, dai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice e doverosa in base al Codice dei contratti pubblici e al Regolamento attuativo, rientra nei doveri d’ufficio e non puo' fondare il diritto a una retribuzione ulteriore rispetto a quella percepita dal dipendente pubblico, pena la violazione del principio di omnicomprensitiva' della retribuzione, che tollera solo deroghe espresse.

La tesi, peraltro, incontra l’avallo della giurisprudenza della Corte dei Conti, che argomentando proprio sulla natura di “attivita' vincolata espressamente prevista dalla normativa di riferimento” assume che “se l’attivita' rientra nelle funzioni istituzionali dell’ente, il dipendente che abbia redatto materialmente l’atto “svolge un’attivita' lavorativa ordinaria che deve essere ricompresa nei compiti e nei doveri d’ufficio (art. 53 del D.lgs. n. 165/2001) non suscettibile della liquidazione dell’incentivo di cui all’art. 92, comma 6 del D.lgs. n. 163/06.”.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – A spa in liquidazione – Incentivo per la progettazione – Applicabilita' dell’art.92, comma 6 del Codice dei contratti pubblici agli atti di pianificazione dei servizi integrati di igiene urbana.

AFFIDAMENTO DIRETTO - ILLEGITTIMA PROCEDURA DI GARA - INGIUSTIFICATO VANTAGGIO

Nel caso di specie, si puo' giungere ad affermare che si è configurato, nei fatti, un affidamento “diretto” che ha attribuito un ingiustificato vantaggio, pari ad oltre 9 milioni di Euro (rif. valore complessivo dell’OPF), alla R. S.p.A., in quanto aggiudicataria di un Lotto diverso da quello di pertinenza della commessa in esame, secondo le regole sancite dal Capitolato tecnico predisposto dalla stessa Consip S.p.a.

Sotto tale aspetto, pertanto, non si puo' aderire a quanto sostenuto dal Ministero, secondo cui “la soluzione prescelta non attribuisce un ingiustificato vantaggio a favore di una delle imprese aggiudicatarie del servizio, atteso che la convenzione facility management, com’è noto, provvede all’individuazione del contraente nel quadro e con le garanzie di una gara effettuata in ambito europeo”.

Seguendo, infatti, tale argomentazione, si arriverebbe al paradossale punto di considerare corretto l’affidamento dei servizi in esame ad uno qualsiasi dei Fornitori degli altri Lotti, giacchè ciascuno di loro è stato individuato mediante una procedura ad evidenza pubblica.

Ne' potrebbe giustificarsi l’affidamento alla Romeo Gestioni ritenendo che lo stesso sia avvenuto (non mediante adesione alla Convenzione Consip, ma) mediante procedura negoziata urgente, sia perche' in atti non vi è traccia del ricorso a tale procedura, sia perche' lo stesso Ministero ha chiaramente affermato che tale affidamento è avvenuto “attraverso adesione alla convenzione facility management 2 ancora operante” (nota del 14.03.2012, cit.).

Oggetto: Convenzione per fornitura di servizi di facility management per immobili in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, ai sensi dell’articolo 26 legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell’articolo 58 legge 23 dicembre 2000 n. 388 (c.d. “Facility Management Uffici – 2° ed.”) - Lotti 8 e 9

PROVINCIA DI TRENTO: CONTABILIZZAZIONE A CORPO O A MISURA

Effetti della sentenza della Corte costituzionale del 30/03/2012 n. 74 in materia di lavori pubblici: individuazione dei casi in cui il contratto di appalto puo' essere stipulato a corpo o a misura o parte a corpo e parte a misura.

PROGETTO ESECUTIVO IN SEDE DI GARA E PAGAMENTO IN UN'UNICA RATA FINALE - ILLEGITTIMITA'

La S.A. ha posto a base di gara il progetto definitivo richiedendo nel bando la “presentazione della progettazione esecutiva sulla base del progetto definitivo redatto e disponibile presso l’Ente Appaltante”. In merito, tenuto conto che il bando è datato marzo 2007, come piu' volte affermato dall’Autorita' in proprie numerose delibere e determinazioni, tra cui la determinazione n. 7 del 16 luglio 2009, e il Parere di Precontenzioso n. 79 del 30/07/2009 “Gli appalti e le concessioni di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 53, comma 1, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, possono essere affidati esclusivamente con le modalita' previste dal medesimo articolo 53. Deve essere, tuttavia, tenuto presente che, ai sensi dell’articolo 253, comma 1 - quinquies del D.Lgs. n. 163/2006, l’articolo 53 si applica ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del regolamento di cui all’art.5 del d.lgs. 163/2006. Di conseguenza, ai sensi del suddetto articolo, fino all'entrata in vigore del regolamento dovranno continuarsi ad applicare le disposizioni di cui all'art. 19 (appalto integrato: gara sul progetto definitivo) e 20 della legge 11 febbraio 1994, n.109 (appalto concorso, gara sul progetto preliminare. Cfr.)”. La richiesta di presentare, in sede di gara, il progetto esecutivo delle opere non è contemplata in nessuna delle fattispecie suindicate e pertanto, ai sensi della vigente normativa, è da ritenersi illegittima.

Una ulteriore criticita' sussiste nelle clausole riportate nel disciplinare di gara nel quale è specificato che il pagamento delle prestazioni all’appaltatore sarebbe avvenuto in un’unica soluzione a collaudo ultimato, clausola che, comportando una certa esposizione finanziaria per l’impresa, puo' causare una restrizione della concorrenza. Inoltre la disposizione di cui al punto 3.3.3 del disciplinare, laddove si stabilisce che i pagamenti avverranno “…comunque dopo l’erogazione delle relative somme da parte dell’Ente Finanziatore”, potrebbe causare l’evenienza che le opere, gia' collaudate, vengano pagate all’appaltatore oltre i termini prescritti dal comma 9 dell’art. 141 del codice, cosi' contravvenendo ai dettami del medesimo articolo ed esponendo l’Amministrazione al rischio di contenziosi.

Oggetto: Gara per l’affidamento lavori esecuzione collettore fognario e realizzazione vasca di arrivo e condotta finale scarico. S.A. Consorzio per lo sviluppo Industriale A. Importo opere a base d’appalto Euro 589.791,79.

AGGIUDICAZIONE CON IL SISTEMA DELL'APPALTO INTEGRATO

Oggetto: Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione del “Nuovo Auditorium di C. e delocalizzazione del campo di calcio”, rientrante negli interventi relativi alle “Celebrazioni dei 150 anni dell’Unita' d’Italia”.

Sintesi: La stazione appaltante - a differenza di quanto indicato nell'art.53, comma 2, lettera c), del D.Lgs. 163/06, che prevede l'acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta - ha specificato nel disciplinare di gara (...) che i concorrenti dovevano presentare solo alcuni elaborati progettuali, aventi pero' "un livello di definizione non inferiore a quello caratteristico del progetto definitivo", con la possibilita' di formulare soluzioni migliorative. La possibilita' di ricorrere alle modalita' previste dall'art. 53, c. 2 lett. c) è consentita solo nel caso in cui sia richiesta ai concorrenti la presentazione di un progetto compiuto a livello 'definitivo' in sede di gara, sulla base di un Capitolato prestazionale con prescrizioni inderogabili, escludendo percio' la possibilita' da parte degli offerenti di poter presentare solo alcuni elaborati progettuali e di formulare soluzioni migliorative.

SERVIZI ATTINENTI ARCHITETTURA E INGEGNERIA - OGGETTO APPALTO - DISCIPLINA APPLICABILE

Confrontando la declaratoria dei servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura di cui agli artt. 91 ss. D.Lgs. 163/2006 e 50 DPR 554/1999 con l’elenco di cui al predetto art. 3 L.R. risulta che il servizio oggetto dell’affidamento de quo (servizio di elaborazione del documento preliminare programmatico ex art.3 L.R. n. 21/2008 e di coordinamento, supporto tecnico e metodologico al relativo processo di partecipazione), pur essendo riconducibile ai servizi indicati nell’Allegato II A, categoria 12, al Codice dei contratti pubblici, non rientra tra quelli attinenti all’architettura e all’ingegneria, pertanto allo stesso non è applicabile la “disciplina speciale”di cui all’art. 90 ss D.Lgs. 163/2006 - ivi compreso l’art. 111 D.Lgs. 163/2006 invocato dall’istante - bensi' quella “ordinaria”del Codice ex art. 20 D.Lgs. 163/2006 – ivi compresi gli artt. 75 e 113 D.Lgs. 163/2006 a cui rimanda la lex specialis.

Per le medesime ragioni appena esposte non risulta pertinente il richiamo che l’istante fa alle indicazioni fornite dall’Autorita' con la determinazione n. 5 del 27.7.2010, relativa esclusivamente ai servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura, al fine di censurare l’asserita mancanza nella lex specialis di indicazioni metodologiche, necessarie per valutare il prezzo posto a base d’asta. Sul punto, inoltre, si osserva che sebbene l’art. 18, comma 1, del Capitolato d’oneri, erroneamente richiami l’art. 53, comma 4, D.Lgs. 163/2006, il successivo comma 2, indica esattamente, come chiede l’istante, le modalita' di calcolo utilizzate dalla stazione appaltante per fissare il suddetto prezzo. Dalla lettura della disposizione in esame, infatti, risulta che la stazione appaltante ha impiegato il criterio di calcolo basato sulle giornate-uomo necessarie per svolgere il servizio oggetto dell’appalto. Tale criterio che ha gia' conosciuto l’avallo dell’Autorita' per quanto concerne la determinazione dei costi per l’elaborazione di uno studio di fattibilita', documento complesso come quello oggetto dell’affidamento in esame, entrambe, infatti, necessitano per la loro redazione di vari studi specifici di mercato, economici, ambientali, sociali ecc. (cfr. AVCP, determinazione n.1/2009, pag.42).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’Ordine degli Architetti della Provincia di B, A, T– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di elaborazione del documento preliminare programmatico di rigenerazione urbana ai sensi della L.R. n. 21/2008 e di coordinamento, supporto tecnico e metodologico al relativo processo di partecipazione - Importo a base d’asta € 96.000,00 - S.A.: Comune di A..

VARIANTI MIGLIORATIVE - RISPETTO OGGETTO E NATURA CONTRATTO INIZIALE

In base all’orientamento consolidato della giurisprudenza sono ammesse varianti migliorative riguardanti le modalita' dell'opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativa rispetto a quello voluta dall’Amministrazione e purche' non vengano alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio tra le imprese concorrenti

La previsione dei lavori su aree estranee al procedimento espropriativo - avviato dal Comune in relazione alla opera de qua - è allo stato irrealizzabile, come lo era al momento della presentazione delle offerte, non potendosi svolgere i lavori appaltati su aree che sono di proprieta' di terzi estranei e che gli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante hanno esplicitamente escluso dalla possibilita' di intervento.

Non ha rilievo ai fini del decidere, che gli stessi terreni possano essere eventualmente acquisiti su base consensuale o forzosa attraverso il riavvio del procedimento ablatorio; la gara si è infatti svolta su una determinata base competitiva delimitata anche dal piano particellare d’esproprio che, ad avviso del Collegio, costituisce, ai fini del confronto tra le offerte, un dato determinato dall’Amministrazione all’origine della procedura e immodificabile.

Infatti, un’estensione ex post delle aree espropriare, successiva alla presentazione delle offerte, oltre a presentare inevitabili incertezze sul buon esito della procedura ablatoria, implicherebbe un maggior onere, economico e temporale, a carico dell’ente espropriante che inevitabilmente altererebbe il quadro competitivo in cui si è svolta la gara.

ATTIVITA' DI PROGETTAZIONE - SOGGETTI "ESTERNI" - REQUISITI

L’art. 53 d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da individuare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti […]”. L’art. 90, comma 1, lett. d) e ss., d.lgs. n 163 del 2006 a sua volta prevede che i soggetti esterni ai quali puo' essere affidata l’attivita' di progettazione sono – in sintesi - i liberi professionisti iscritti nel relativo albo professionale, le societa' di professionisti o le societa' di ingegneria. Attesa la tassativita' di un siffatto elenco – da raccordare alla diretta responsabilizzazione del soggetto della cui prestazione ci si avvale - il soggetto “esterno”, destinatario dell’incarico di progettazione esterna, non puo' essere un pubblico dipendente a tempo pieno. Quest’ultimo invero non puo' esercitare la libera professione e, quindi, non puo' assumere la qualifica professionale che l’art. 90 richiede per i progettisti esterni.

LA FIGURA DEL PROGETTISTA IN UN APPALTO INTEGRATO

Il principio di liberta' di scelta delle forme di collaborazione tra imprese, cui si ispira l'art. 53, è di provenienza direttamente comunitaria, e non puo', quindi, ragionevolmente essere contestato in questa sua concreta applicazione.

La citata norma consente, invero, all'impresa priva dei requisiti di qualificazione per la progettazione, la piu' ampia liberta' nell'individuazione della forma di collaborazione professionale che intende effettuare con il progettista. Al riguardo, si fa presente che i progettisti non assumono la qualita' di “concorrenti”, ne' quella di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa A srl – “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di completamento rete distribuzione Gas Metano nei centri abitati di B e C nel Comune D (PZ)” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.066.904,71 – S.A.: Comune D (PZ).

APPALTO INTEGRATO: AVVALIMENTO REQUISITI DELLA PROGETTAZIONE

L’art. 53, comma 3, stabilisce che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”.



Tale generalità di previsione che consente di “avvalersi” di progettisti qualificati, nulla ha a che vedere con l’istituto dell’avvalimento previsto e disciplinato dal richiamato art. 49, tant’è che tale possibilità era prevista già all’art. 19, comma 1 ter, della legge 109/94, che non prevedeva l’istituto dell’avvalimento, ma ciò nonostante consentiva, in caso di appalto integrato, alle imprese prive di qualificazione per la progettazione, di “avvalersi” di progettisti qualificati senza dover ricorrere ad un raggruppamento Temporaneo di operatori economici.



A fronte di ciò, la restrizione del bando, riguardando l’avvalimento in senso stretto, non pare potersi intendere estesa alla progettazione, nei termini applicati dalla S.A..

In definitiva, in considerazione dell’origine e della natura dell’avvalimento, occorre adottare una soluzione ermeneutica tale da garantire il rispetto dei principi in tema di avvalimento e la non estensione dei limiti dettati dal bando all’attività di progettazione, disciplinata, per la parte che qui interessa, dal diverso art. 53 comma 3, del Codice e dall’art. 18 del bando.

SPESE PROGETTAZIONE ESECUTIVA NON SOGGETTE A RIBASSO

Nel caso in cui, come nella fattispecie, vi sia una discordanza tra il bando di gara ed il Capitolato Speciale d’Appalto – per cui l’importo relativo alla progettazione esecutiva risulterebbe dal primo assoggettato e dal secondo non assoggettato a ribasso – si deve considerare che l’ultimo inciso del comma 3 dell’art. 53 del D.Lgs. n. 163/2006, cosi' recitava: “Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l'ammontare delle spese di progettazione comprese nell'importo a base del contratto. Per i contratti di cui al comma 2, lettere b) e c), l'ammontare delle spese di progettazione esecutiva non è soggetto a ribasso d'asta”.

Tale ultimo inciso è stato soppresso, a seguito della implicita abrogazione ravvisata da questa Autorita' nell'articolo unico della Determinazione 29 marzo 2007, n. 4 (Indicazioni sull'affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura a seguito dell'entrata in vigore del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e della legge 4 agosto 2006, n. 248) e della modifica operata dall'art. 2 del D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 (Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62).

Pertanto, in virtu' dell’eterointegrazione legale ex art. 1419, secondo comma c.c. del contratto e del Capitolato Speciale d’Appalto che ne forma parte integrante (cfr. sul punto ex multis: Cass. civ. sez. I n° 5286/2000 e Cass. civ. sez. I n° 14899/2000), la clausola del capitolato su cui si controverte è da ritenersi nulla ed è sostituta di diritto, per cui l'ammontare delle spese di progettazione esecutiva è soggetto a ribasso d'asta.

Per quanto riguarda, poi, la denunciata discordanza tra il tempo utile per ultimare i lavori indicato nel bando di gara (non superiore a 240 e non inferiore a 180 giorni) e quello utile complessivo di giorni 360, di cui 60 per la progettazione esecutiva e 300 per l’esecuzione dei lavori, previsto dall’art. 13 del Capitolato Speciale d’Appalto, si tratta di questione che deve essere risolta nel senso della prevalenza del bando di gara, come pure quella relativa alla denunciata discordanza concernente l’importo dell’appalto posto a base di gara.

Infatti, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, nel contrasto tra clausole del bando e quelle del capitolato va sempre accordata prevalenza alle prime, atteso che il capitolato assolve alla preminente funzione di predeterminare l’assetto negoziale degli interessi dell’amministrazione e dell’impresa aggiudicataria in seguito all’espletamento della gara e non di regolamentare direttamente la procedura selettiva (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 agosto 2006, n. 5035).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. S.r.l. – Appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento statico e funzionale dell’edificio pubblico destinato alla collettivita' (Municipio) e dell’ex Chiesa di C. da destinarsi a sala polivalente per attivita' musicale – Importo a base d’asta: € 1.594.325,00 – S.A.: Comune di A. (CE).

DETERMINAZIONE PUNTEGGI - VOCE GENERICA ALL'ESPERIENZA ED ALL'ORGANIGRAMMA DEL CONCORRENTE - EFFETTI

La previsione di 15 punti su 100 per il prezzo, come pure la previsione di 10 punti su 100 per l’offerta tempo, avvicina la previsione al limite di ragionevolezza in tema di marginalizzazione, pur senza scavalcarlo. A titolo esemplificativo, per l’elemento prezzo è stata reputata da questa Autorita' come illogica la marginalizzazione operata attraverso la limitazione del suo peso a 5 punti su 100, tale da far perdere sostanziale rilievo all’elemento prezzo (e, quindi, al dato economico) ai fini della scelta dell’aggiudicatario, senza alcuna esplicita motivazione correlata alle peculiarita' specifiche dell’appalto oggetto di affidamento, producendo cosi' anche uno "squilibrio" nella scelta razionale del peso relativo a ciascun elemento. Nel caso di specie, se per un verso il bando non manifesta le peculiarita' e le finalita' perseguite – esplicitate dalla stazione appaltante solo in via istruttoria – per un altro verso, trattandosi di un intervento particolare sottoposto a vincolo paesaggistico ed ambientale, appare sussistere una oggettiva peculiarita' dell’appalto in affidamento che mantiene nei limiti della ragionevolezza la scelta compiuta di privilegiare proposte tecniche migliorative rispetto all’aspetto economico e temporale.

E' inammissibile l’elevazione a specifico criterio, al pari di offerta tecnica ed economica con l’attribuzione di un punteggio di poco inferiore all’elemento prezzo, di una generica voce qualificata "ORGANIGRAMMA CONCORRENTE ED ESPERIENZA".

In proposito, è nota la distinzione tra elementi di valutazione dell’offerta e requisiti di partecipazione ed è nell’ambito dei secondi che devono essere inquadrati e valutati (a fini di ammissione) gli elementi concernenti le precedenti esperienze e le caratteristiche organizzative e dimensionali della singola impresa interessata in quanto del settore.

Sulla problematica l’Autorita' si è piu' volte pronunciata (cfr. Deliberazione 27 giugno 2007 n. 209; Deliberazione n. 30 del 6 febbraio 2007) sostenendo che "la Stazione Appaltante nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi di valutazione dell’offerta. Detta confusione, infatti, come anche di recente evidenziato dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007, si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale".

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C. S.r.l. – Lavori di recupero e sistemazione della Piazza "A." – Importo a base d’asta € 1.531.159,09 – S.A.: Comune di B..

LIQUIDAZIONE DANNO E DIES A QUO PER IL CALCOLO DEGLI INTERESSI

[A] Sulla efficacia o meno del contratto stipulato dalla Pubblica Amministrazione prima della approvazione dello stesso da parte dell’organo competente e sulla sua eseguibilità. [B] Sulla nullità o meno del contratto a seguito del mancato rispetto delle regole in base alle quali è nulla la presupposta delibera che impegna una spesa senza attestazione della relativa copertura finanziaria. [C] Sulla nullità o sull’annullabilità del contratto derivante da possibili inosservanze delle regole relative all’evidenza pubblica nella scelta del contraente (ora art. 57, d.lgs. 163/2006). [D] Sugli effetti del c.d. “patto di stabilità interno” sui contratti in corso di esecuzione e sulla possibilità o meno di deroga al principio di esigibilità delle obbligazioni contrattualmente assunte dalla PA. [E] Sulla possibilità o meno che il Collegio arbitrale proceda alla liquidazione in via equitativa ex 1226 cod. civ. dei danni richiesti, pur in assenza di istanza di parte. [F] Sulla determinazione del dies a quo per il calcolo degli interessi legali conseguenti ad illecito contrattuale e sulla possibilità o meno di applicare a tali fattispecie la mora automatica di cui all’art. 1219 cod. civ.

PROROGA E RINNOVO PROGRAMMATO - DIVERSITA'

[A] Sulla differenza tra inderogabilità della normativa applicabile e indisponibilità del diritto per l’applicabilità del divieto di compromittibilità in arbitri stabilito dall’art. 806 c.p.c.. [B] Sulla differente disciplina tra la “proroga” e il “rinnovo” del contratto d’appalto e sulla nullità o meno dei due istituti. [C] Sulla nullità o meno del c.d. «rinnovo programmato» previsto esplicitamente fin dall’inizio negli atti di gara. [D] Sulla possibilità o meno di configurare una responsabilità precontrattuale in capo alla Stazione Appaltante e, di converso, l'affidamento incolpevole dell'impresa ai sensi dell'art. 1338 c.c., in caso di declaratoria di nullità del contratto per violazione di norma imperativa. [E] Sui requisiti dell’azione di indebito arricchimento nei confronti della Pubblica Amministrazione e sulla necessità o meno che la Pubblica Amministrazione proceda anche al riconoscimento dell'utilità dell'opera o della prestazione ottenuta. [F] Sulla ammissibilità o meno di una domanda completamente nuova introdotta nel procedimento arbitrale solo con la seconda memoria

APPALTO INTEGRATO - SIGNIFICATO DI "PROGETTISTA QUALIFICATO DA INDICARE NELL'OFFERTA"

Sulla specifica questione del “progettista indicato” nell’appalto integrato si è recentemente espresso il giudice d’appello (Cons. St. sez. V 13.10.2010 n. 7471), riformando una decisione di questo TAR. Ritiene il collegio di adeguarsi nel caso di specie alla giurisprudenza del giudice superiore. Ha statuito il Consiglio di Stato che: “l’art. 53 terzo co. del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facolta' di “avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta”, in alternativa alla possibilita' di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale espressione deve essere letta in relazione di complementarieta' con l’art. 49 medesimo e con gli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18 che consentono al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.”

Prosegue il Consiglio di Stato argomentando, nel caso specifico, sia alla luce della lex specialis di gara, sia sostenendo la riconducibilita' al concetto di “operatore economico” e “concorrente” utilizzato dalle direttive in materia di avvalimento anche del singolo progettista “indicato”, nonche' avvalorando la legittimita' della possibile scelta della stazione appaltante di circoscrivere all’ipotesi di “avvalimento” in senso tecnico l’individuazione di un “professionista indicato” esterno all’impresa concorrente; tanto resterebbe valido anche qualora dovesse accedersi ad una piu' ampia lettura del disposto normativo che ammetta, in ragione della peculiarita' della prestazione del professionista-progettista nonche' dell’evoluzione storica dell’istituto, una mera “indicazione” del progettista esterno che prescinda dall’avvalimento.

Quest’ultima argomentazione confuta innanzitutto, ai fini del presente giudizio, la tesi di cui al primo motivo di ricorso incidentale; sostiene infatti la ricorrente incidentale che, qualora la legge di gara venisse interpretata nel senso che “l’indicazione del progettista” è vincolata ad un’ipotesi di “avvalimento”, lo stesso bando si porrebbe in contrasto con l’art. 53 del d.lgs. 163/2006. Come evidenziato nella citata pronuncia del Consiglio di Stato l’art. 49 e l’art. 53 del d.lgs. 163/2006 devono e possono essere letti coordinandoli tra loro sicchè ben è possibile che la stazione appaltante, nell’ambito della sua discrezionalita' nell’individuare le condizioni di gara, limiti la possibilita' di “indicare” un professionista esterno al caso in cui venga utilizzato l’istituto dell’avvalimento. Appare chiaro, gia' da un punto di vista formale, che tre e solo tre sono le alternative ammesse dal disciplinare, e dettate quali prescrizioni a pena di esclusione; esse implicano o il possesso in proprio della qualificazione per la progettazione, o la costituzione di un RTI con soggetti qualificati, ovvero ancora “l’indicazione nominativa” di progettisti di cui ci si deve “avvalere”, con contestuale prescrizione di compilare tutta la documentazione inerente l’avvalimento in senso tecnico.

Deve innanzitutto evidenziarsi che il sovra riportato dictum, anche solo da un punto di vista letterale-topografico, è inserito nel bando non quale “ulteriore” modalita' di “indicazione del progettisti” bensi' quale precisazione alla luce della quale devono essere lette e conformate le tassative modalita' riportate nell’elenco “chiuso” immediatamente precedente; il bando si incarica di esplicitare che le uniche tre possibili modalita' di presentazione dell’offerta in relazione alla progettazione appena elencate si combinino con il possesso e il non possesso dell’attestazione SOA per la progettazione; in particolare se il concorrente non possiede tale attestazione il medesimo, anche se per ipotesi avesse progettisti nel suo staff, dovra' necessariamente costituire un RTI (ipotesi h2) ovvero “indicare” un progettista esterno di cui “avvalersi” (ipotesi h3 nella quale, si ribadisce, è chiarito inequivocabilmente che all’”indicazione nominativa” si affianca l’avvalimento); per la diversa ipotesi in cui il concorrente possieda l’attestazione SOA anche per la progettazione ben potra' utilizzare tutti e tre i moduli partecipativi, ossia il proprio staff di progettazione, l’RTI e l’indicazione-avvalimenti di un progettista esterno in possesso dei requisiti di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006.

L’interpretazione proposta trova conferma nella successiva lett v) del disciplinare riferita alle dichiarazioni che devono essere presentate, sempre a pena di esclusione, del soggetto incaricato della progettazione ove, prima appunto di elencare le dichiarazioni prescritte per il progettista, sostanzialmente si ricapitolano le modalita' di individuazione del progettista, sempre dando per assunto che tre e solo tre siano i moduli partecipativi (cfr. p 8 del disciplinare) del progettista: “ciascun progettista facente parte dello staff di progettazione, in caso di operatore economico in possesso di attestazione SOA per progettazione ed esecuzione ovvero partecipante in Raggruppamento Temporaneo con l’operatore economico concorrente o del quale quest’ultimo intende avvalersi, ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006, indicato nominativamente gia' in sede di offerta, in caso di operatore economico in possesso di attestazione SOA per sola esecuzione..” Nuovamente la legge di gara presuppone tre sole possibilita' (distinte dalla disgiuntiva o/ovvero) ricapitolate alla luce della qualificazione o meno in proprio del concorrente anche per la progettazione: la realizzazione con il proprio staff, l’RTI, ovvero l’indicazione nominativa previo avvalimento. Quest’ultima che costituisce un’unica ipotesi, tant’è che non si legge “del quale intende avvalersi ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006” ovvero “indicato”, bensi' un’unica fattispecie, come gia' il punto h3), ossia l’”indicazione” di un soggetto avvalso.

Si ritiene pertanto che la dizione della legge di gara, come gia' nel simile caso deciso dal giudice d’appello, autorizzasse, a pena di esclusione, due sole possibilita' di individuazione di progettisti esterni allo staff, per le societa' prive di attestazione SOA per la progettazione: l’RTI ovvero l’indicazione nominativa di un soggetto in avvalimento. Cosi' intesa la legge di gara è pacifico che l’aggiudicataria la abbia violata: essa ha “indicato” un progettista esterno senza utilizzare l’istituto dell’avvalimento; diviene altresi' ultroneo valutare se, in termini generali ed alla luce dell’art. 53 del d.lgs. 163/2006, residui spazio per una “indicazione” del progettista che prescinda dall’avvalimento poiche', come evidenziato, era quantomeno la legge di gara a porre il vincolo dell’avvalimento e tale vincolo non è ex se distonico con il complessivo sistema del d.lgs. 163/2006.

RISCHI CONNESSI SUI CONTRATTI STIPULATI A CORPO

[A] Sulla possibilità o meno di stipulare contratti di appalto “a corpo” con la Pubblica Amministrazione e sui rischi dei contraenti connessi a tale modalità di accordo. [B] Sulla possibilità o meno dell’Impresa di ottenere il pagamento di prestazioni richieste dalla Direzione Lavori ed eseguite spontaneamente dall’Impresa senza immediata contestazione alla DDLL o al RUP. [C] Sulla ammissibilità o meno della domanda di arricchimento nei confronti della Stazione Appaltante, avanzata in subordine dall’Impresa, per ottenere il pagamento di prestazioni ulteriori nel caso le riserve fossero considerate dal Collegio tardive

APPALTI A CORPO - INOSSERVANZA DA PARTE DELLA PA - EFFETTI

[A] Sull’inosservanza da parte della stazione appaltante del principio secondo il quale gli appalti di opere pubbliche devono essere stipulati a corpo. [B] Il dovere di cooperazione che grava sulla stazione appaltante non si estrinseca soltanto nel mettere a disposizione dell'appaltatore un progetto dell' opera completo, esente da errori, lacune e inesattezze. [C] La produzione edilizia non ha una andamento costante ma segue una curva. [D] Sulla decorrenza degli interessi a partire dal momento medio del periodo in cui il danno si è progressivamente verificato

SOSPENSIONE LAVORI PER RITROVAMENTI ARCHEOLOGICI

[A] Il concetto di appalto a forfait chiuso non debba essere inteso nel senso della assoluta immodificabilità del sinallagma contrattuale e della impossibilità di addivenire a modifiche dell'opus posto a base di gara. [B] Sulla sospensione lavori disposta dalla stazione appaltante in caso di ritrovamenti archeologici

PROROGA E RINNOVO DEL CONTRATTO - AZIONE RESIDUALE DI INDEBITO ARRICCHIMENTO

[A] Sulla validità o meno di una clausola compromissoria contenuta in un contratto del quale viene eccepita dall’istante la nullità, nel caso di accoglimento di detta domanda. [B] Sulla nullità o meno dei contratti di proroga - rinnovo stipulati dalla stazione appaltante con il soggetto gestore del servizio. [C] Sulla possibilità o meno di invocare l’azione residuale di ingiustificato arricchimento ove l’impresa abbia dedotto anche altre ipotesi di responsabilità. [D] Sulla possibilità o meno di configurare nel consenso prestato dall’impresa con la stipula dei contratti di proroga-rinnovo, una tacita accettazione dello squilibrio economico delle condizioni contrattuali. [E] Sulla possibilità o meno che l’azione residuale di ripetizione dell’indebito venga utilizzata dall’impresa per ottenere anche «il giusto corrispettivo», i benefici e le aspettative connessi con la controprestazione pattuita con la Pubblica Amministrazione. [F] Sulla possibilità o meno che il Collegio arbitrale proceda ad una valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nel caso in cui l’istante non abbia dato la prova certa sull’esistenza del preteso depauperamento economico

VENDITA COSA FUTURA - APPALTO PUBBLICO

Si avra' vendita di cosa futura quando l’intento delle parti abbia ad oggetto il trasferimento della cosa futura e consideri l’attivita' costruttiva una mera funzione strumentale, mentre si avra' un appalto qualora assuma rilievo l’attivita' costruttiva che il cedente assume a proprio rischio con la propria organizzazione.

Dall’applicazione di tale criterio ermeneutico al caso di specie, sembra possibile ritenere che la volonta' della stazione appaltante sia quella di acquisire il bene immobile, dal momento che viene dato rilievo all’acquisto della proprieta' del bene finito e non all’attivita' costruttiva, non essendo rinvenibile alcun aspetto inerente tale attivita' nel bando che indice la procedura esplorativa in questione.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla societa' E. e dall’A.- Acquisizione di immobili da destinare alla locazione in regime di edilizia residenziale pubblica sovvenzionata nell’ambito del territorio dei Comuni di C., fiume V. e - S.A.: A.

APPALTO A CORPO - IMMODIFICABILITA' PREZZO PATTUITO

Nell’appalto a corpo l’appaltatore sopporta infatti il rischio delle quantità rispetto al prezzo pattuito, ma nell’ambito (e non potrebbe essere diversamente) di quanto disegnato e progettato, senza che ciò legittimi la trasformazione dell’appalto in un contratto aleatorio, né escluda che competano all’appaltatore compensi per i maggiori oneri sostenuti in dipendenza di circostanze a lui non imputabili. La pattuizione di immodificabilità del prezzo in cui l’appaltatore assume, sulla base del progetto a base di gara, il carico dell’alea rappresentata dalla maggiore o minore quantità dei fattori produttivi che concorrono alla realizzazione dell’opera, e la contemporanea necessità di non sovvertire l’equilibrio del sinallagma contrattuale, accentuano l’ineludibile necessità di un adeguato approfondimento del progetto esecutivo ad un livello tale da definire in modo compiuto l’opera da realizzare, al fine di garantire la possibilità di individuare le singole parti dell’opera ed assicurare la pedissequa rispondenza della medesima agli elaborati grafici ed alle specifiche tecniche. Le modalità di pagamento del corrispettivo “a corpo” non trasformano, dunque, l’appalto in un contratto aleatorio. Come ricordato dall’Autorità di Vigilanza per i Lavori Pubblici nella deliberazione n. 51 n. 21/2002 “…che il progetto (caratterizzato dai disegni esecutivi e dalle specifiche tecniche) costituisca un fondamentale elemento di riferimento nel contratto di appalto con corrispettivo “a corpo”, si riscontra anche dalla lettura dell’art. 1661 c.c., laddove è, appunto, prevista come causa di derogabilità alla immodificabilità del prezzo la variazione, tipologica e dimensionale, dell’opera. A conferma di ciò la centralità attribuita dal legislatore della Merloni alla fase della progettazione , che ha portato la stessa ad una definizione approfondita, graduale rispetto alle tre fasi previste, che comporta un livello revisionale che lascia pochissimi spazi a variazioni in fase esecutiva. La predeterminazione del sinallagma contrattuale viene meno, pertanto, allorché vi sia una modifica dei disegni esecutivi (e quindi una modifica dell’oggetto del contratto) che comporti la necessità di maggiori (ovvero minori) quantità di opere o di lavorazioni rispetto a quelle stimate al momento della fissazione del prezzo e della conseguente formulazione dell’offerta da parte dell’appaltatore; oppure vi sia una variazione delle specifiche tecniche, previste nel progetto facente parte del contratto, che, allo stesso modo di cui sopra, variando l’oggetto del contratto, comportino maggiori o minori costi ed oneri per l’appaltatore. Verificandosi una simile evenienza, con la conseguenza di far esorbitare il rischio assunto con l’offerta “a corpo” fuori della normale ed accettabile alea, ci si trova di fronte alla necessità di rideterminare il prezzo “a corpo”, non assolvendo più quest’ultimo alla sua naturale funzione”. Il Collegio ritiene, quindi, che il rischio che l’appaltatore assume nell’appalto “a corpo” non può estendersi illimitatamente in violazione dei presupposti che sovrintendono all’equilibrio sinallagmatico del rapporto, soprattutto in presenza di gravi carenze del progetto esecutivo, come nel caso di specie.

CONSEGNA IN RITARDO DEI LAVORI - EFFETTI

[A] Sulla consegna dei lavori alla ditta appaltatrice dopo 10 mesi dalla stipula del contratto, anziché dopo 45 giorni. [B] La redazione del progetto strutturale deve essere approntato dalla committente amministrazione preliminarmente alla scelta della ditta appaltatrice. [C] Sul committente inadempiente all’obbligazione di corrispondere i singoli acconti sulla scorta degli stati di avanzamento così come certificati dalla stessa direzione lavori. [D] Risoluto un contratto di appalto, il committente inadempiente, nell’impossibilità di restituire l’opus eseguito dall’appaltatore adempiente, è obbligato, per l’esigenza di reintegrare la situazione patrimoniale di quest’ultimo

PROJECT FINANCING: RIMBORSO SPESE SOGGETTI NON AGGIUDICATARI

È legittima la clausola del bando che limita il rimborso delle spese sostenute dai concorrenti, che non siano risultati aggiudicatari all'esito della procedura negoziata con il promotore, alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata sia stata esperita secondo le regole di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto definitivo in sede di offerta. Per le procedure i cui avvisi indicativi siano stati pubblicati anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 113/2007, contenenti espressamente la previsione del diritto di prelazione in favore del promotore, continua ad applicarsi il previgente assetto normativo contemplante tale diritto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Fontana Costruzioni S.p.A. - Concessione della progettazione definitiva, esecutiva, di costruzione e gestione dei lavori di "Delocalizzazione Edificio Scuola Materna ed Elementare e realizzazione box auto interrati" - Importo a base d'asta: € 6.714.102,00 - S.A.: Comune di A..

OFFERTA - TERMINE PER PRESENTARE IL PROGETTO ESECUTIVO

Nel caso di specie, l’appalto ha ad oggetto la progettazione e l’esecuzione di alcuni lavori per la realizzazione di una seggiovia biposto e si caratterizza per l’alto livello di progettualita' dell’opera considerata nel suo complesso, in relazione, tuttavia, a componenti, meccaniche ed elettriche, altamente standardizzate per le quali l’attivita' di progettazione è minima.

Il termine di cinque giorni assegnato dalla stazione appaltante per la consegna dei progetti esecutivi appare, pertanto, congruo in relazione sia all’oggetto della prestazione richiesta che alla pertinente attivita' di progettazione da eseguire.

Invero ruolo determinante dell’esito di gara vengono a svolgere le dimensioni della societa' partecipante alla gara e le capacita' imprenditoriali di ciascun concorrente nel saper affrontare anche in relazione ai tempi di consegna l’incarico ottenuto. Le economie di scala, le capacita' progettuali e l’organico di personale specializzato in progettazione della societa' aggiudicataria hanno indubbiamente giocato un ruolo essenziale in sede di aggiudicazione. Conclusivamente, si rileva che la definizione di particolari condizioni di gara correlabili a requisiti di professionalita' e di imprenditorialita' dei concorrenti rientri nell’area della discrezionalita' della stazione appaltante, il cui esercizio debba conformarsi a principi di proporzionalita' e ragionevolezza. Condizione questa, che nel caso di specie si ritiene realizzata anche alla luce delle prassi in essere avuto riguardo all’oggetto dell’appalto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. s.r.l. – Affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione della seggiovia biposto ad ammorsamento fisso “Valle dell’Angelo Monte Prata” – Importo a base d’asta € 2.328.000,00 – S.A.: Comune di B. (MA)

AVVALERSI DI PROGETTISTI QUALIFICATI - INTERPRETAZIONE DELL'ART. 53 COMMA 3 DEL D.LGS. 163/2006

Il testo della lex specialis appare chiarissimo nel contemplare la possibilita' “di avvalersi di progettisti qualificati da indicare ai sensi dell’art. art. 53, comma 3 del D.L.vo n. 163/06”, l’unico ragionevole dubbio possibile da chiarire riguarda semmai l’ammissibilita' o meno “anche” dello strumento dell’avvalimento ex art. 49.

Dubbio che non ha ragion d’essere, dato che sia il bando che il disciplinare espressamente consentono (e neppure ve ne sarebbe stato bisogno, posti i principi affermati dal Tar Lazio nella ricordata sent. n.10565/08) il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49. Cio' che oltre tutto dimostra, ove anche occorresse, la piena consapevolezza da parte dell’estensore della lex specialis, contrariamente all’interpretazione che ex post se ne fornisce, che il richiamo alla previsione dell’art. 53, comma 3 non aveva nulla a che fare con l’avvalimento ex art. 49, dato che altrimenti ragionando non vi sarebbe stata alcuna necessita' di prevedere in via del tutto autonoma e distinta l’utilizzabilita' dell’avvalimento inteso questo in senso proprio cosi' come codificato dall’art. 49.

OFFERTA CONDIZIONATA

Nel caso di specie dall’analisi degli atti di gara ed in specie della lex specialis emerge che, a fronte di un’offerta prevista come da formulare a corpo, in seguito alla valutazione delle offerte le prime due classificate avrebbero dovuto inviare la “scheda riassuntiva offerta”, allegata al disciplinare stesso, debitamente compilata, al fine di confermare l’offerta tecnica presentata e la composizione dell’importo a corpo offerto, al quale tutti gli importi parziali avrebbero dovuto adeguarsi. In contrasto con tale disciplina, l’impresa odierna istante non si limitava a compilare la suddetta scheda, bensi' precisava “che i singoli valori orari potranno essere oggetto di variazione in rapporto alle effettive esigenze di servizio fermo restando l’invariabilita' delle ore annue offerte”.

Tale precisazione consiste, di fatto, in una vera e propria riserva alla quale l’offerta appare condizionata, atteso che, come esplicitato nel provvedimento di esclusione, oggetto dell’offerta non è un monte ore di manodopera, bensi' un importo “a corpo”, a fronte dell’espletamento del servizio oggetto dell’appalto secondo quanto previsto nelle specifiche tecniche di cui alla documentazione di gara. Con la precisazione in questione, invece, l’offerta veniva scollegata dal necessario riferimento a corpo, atteso che, quali che fossero le esigenze richieste dal servizio, l’offerta veniva limitata comunque al monte ore annuo offerto, secondo quindi una offerta a misura, cioè riferita e limitata alle ore offerte e non piuttosto alle esigenze del servizio da svolgere effettivamente.

Appare, pertanto, condivisibile la valutazione svolta dalla stazione appaltante in ordine alla formulazione di un’offerta in termini incompatibili con quanto richiesto dal bando e, conseguentemente, corretta la disposta esclusione della stessa, tenuto altresi' conto della presenza nel disciplinare di gara dell’espressa previsione, tra i motivi di esclusione relativi all’offerta, della presentazione di riserva in merito al suo contenuto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. - Affidamento dei servizi di pulimento e di piccola manutenzione, fornitura materiali, lavaggio mezzi rampa, movimentazione carrellini portabagagli, diserbo, servizio di autospazzatrice per pulimento e disoleazione delle aree interne ed esterne gestite da ADR site nell'Aeroporto "G. B. Pastine" di Ciampino - Importo a base d'asta € 3.509.420 - S.A.: Aeroporti di Roma S.p.A.

NORMATIVA APPLICABILE ALL'APPALTO INTEGRATO

Nel caso di specie, l’art.2 del Bando di gara “oggetto dell’appalto” prevedeva che la “realizzazione dell’intervento comprende, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori ai sensi del comma 2, lett. c) dell’art. 53 del D.Lgs. n. 163/2006”.

E’ noto come gli appalti e le concessioni di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 53, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, possano essere affidati esclusivamente con le modalita' previste dal medesimo articolo 53. Deve essere, tuttavia, tenuto presente che, ai sensi dell’articolo 253, comma 1 - quinques del D.Lgs. n. 163/2006, l’articolo 53 si applica ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del regolamento ex art.5. Di conseguenza, ai sensi del suddetto articolo, come recentemente evidenziato dall’Autorita' con determinazione n. 7/2009, fino all'entrata in vigore del regolamento, dovranno continuarsi ad applicare le disposizioni di cui all'art. 19 (appalto integrato: gara sul progetto definitivo) e 20 della legge 109/94 (appalto concorso, gara sul progetto preliminare). Pertanto, posto che la normativa richiamata nella documentazione di gara è momentanemente sospesa, la lex specialis di gara risulta non avere il fondamento normativo cui la commissione di gara deve fare riferimento al fine di operare legittimamente. Conseguentemente la Stazione Appaltante, si trova nella posizione di poter valutare un possibile annullamento della procedura di gara secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunita' e di interesse pubblico attuale e concreto.

A tal proposito, nella determinazione n. 17 del 10 luglio 2002 l’Autorita' ha precisato che, come rilevato dalla giurisprudenza, l’illegittimita' della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentate dalla AT&T S.r.l. e dall’Ente Parco Nazionale dell’A. – affidamento della progettazione esecutiva e lavori di restauro e risanamento conservativo della casa del fanalista per la realizzazione dell’osservatorio del mare - Importo a base d’asta euro 1.249.928,68. S.A.: Ente Parco Nazionale dell’A..

VERSAMENTO CAUZIONE NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - LIMITI

In una procedura di project financing indetta prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo), come nel caso in esame, non appare conforme alla normativa di settore la richiesta della S.A. al soggetto promotore dell’ulteriore cauzione, prevista dall’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo.

In tale quadro normativo, mentre la cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 mirava a garantire l’affidabilita' dell’offerta e, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, la cauzione ulteriore richiesta ai sensi dei commi 2 e 3 dell’articolo 155 del medesimo decreto legislativo aveva prettamente la funzione di garantire ai concorrenti il rimborso delle spese sostenute e documentate per la partecipazione alla gara. Tuttavia, come si evince dal dato normativo previgente, tale rimborso sarebbe spettato loro solo nell’ipotesi in cui la gara di cui all’articolo 155, comma 1, lettera a) si fosse svolta secondo la procedura ex articolo 53, comma 2, lettera c), ossia nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante avesse richiesto ai partecipanti la presentazione di un’offerta in sede di gara contenente anche il progetto definitivo. Tale interpretazione del richiamato quadro normativo previgente è gia' stata sostenuta da questa Autorita' in un precedente parere (cfr. parere n. 25 del 26 febbraio 2009), nel quale si è argomentato che, mancando una disposizione normativa ad hoc che prevedesse il rimborso anche nel caso di esperimento della gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso doveva ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata fosse stata esperita secondo le regole di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta. Cio' in quanto solo in tale circostanza il rimborso in questione sarebbe risultato realmente giustificato proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta avrebbe comportato a carico dei concorrenti del promotore. Le considerazioni giuridiche sopra richiamate trovano piena applicazione nella fattispecie in esame, considerato che dalla documentazione in atti non si evince l’intenzione della Stazione Appaltante di indire una procedura di gara ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettera c) e tenuto conto che questa Autorita' non dispone di elementi conoscitivi in merito all’esistenza di eventuali spazi di progettualita' nella fase della procedura negoziata.

Conseguentemente, si ritiene che non abbia fondamento la richiesta rivolta dal Comune al soggetto promotore di presentare anche l’ulteriore cauzione, di cui all’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo del 2,5 per cento del valore dell’investimento, atteso che la stessa è concretamente utilizzabile dalla Stazione Appaltante, allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la Stazione Appaltante medesima proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara mediante procedura disciplinata dall’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società S. Costruzioni S.r.l.- Affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del Nuovo Teatro Comunale di T. - Importo a base d’asta € 25.000.000,00 - S.A.: Comune di T..

[A] Sull’eccezione mossa dall’amministrazione circa il difetto di una procura da parte dell’impresa al geometra che ha iscritto le riserve in contabilità. [B] Sul diritto della stazione appaltante di stralciare parte dei lavori contrattualizzati nei limiti di un quinto e sulla mancata osservanza del termine di cui al comma 2 dell'articolo 12 del D.M. n. 145/2000 a mente del quale "L'intenzione di avvalersi della facoltà di diminuzione deve essere tempestivamente comunicata all'appaltatore". [C] Sul momento da cui decorre l’onere di iscrivere riserva in presenza di un fatto continuativo. [D] Sull’ammissibilità o meno di una riserva priva di una quantificazione del danno subito. [E] Sull’anomalo andamento dei lavori causato dalla necessità di eseguire una bonifica degli ordigni bellici. [F] La determinazione a corpo del corrispettivo non comporta l'obbligo dell'appaltatrice di eseguire qualunque tipo di lavorazione

APPALTO INTEGRATO - INDICAZIONE PROGETTISTA

Nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualita' di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante.

Si ritiene, quindi, che le dichiarazioni concernenti l’istituto dell’avvalimento non debbano essere richieste alle imprese partecipanti alle gare di appalto integrato, quali quella all’esame, posto che per tale procedura di scelta del contraente la disciplina applicabile quanto al fenomeno dello “avvalersi di progettisti qualificati” va individuata nel disposto di cui all’art. 53, comma 3 del d.lgs. 16.4.2006, n. 163, il quale si limita a statuire che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I. con il medesimo, debba essere semplicemente indicato, non prescrivendo la norma in questione, che debbano anche prodursi in sede di gara le dichiarazioni contemplate dall’art. 49 stesso decreto per la disciplina dell’istituto dell’avvalimento negli appalti di lavori, servizi e forniture, ed imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, co. 2 del Codice con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, etc.) o alla impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente).

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA E ACCERTAMENTO OFFERTA ECONOMICA - LIMITI

Nella procedura dell’appalto-concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza di quest’ultima impone che sia interdetto al seggio di gara, finche' non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, onde scongiurare che il seggio di gara sia influenzato nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica, cosi' attuandosi i principi di imparzialita' e par condicio, per cui, alla sua eventuale violazione, consegue necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis. Deve essere esclusa dall’appalto concorso l'offerta che, mediante il computo metrico estimativo e gli altri documenti inseriti nella busta dell’offerta tecnica, ha palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima.

[A] L'art. 109, comma 1, del D.P.R. 554 del 1999, ha introdotto un vero e proprio obbligo di stipula del contratto di appalto dopo l'aggiudicazione, che realizza tra i soggetti contraenti un'assoluta parità di posizione e diritto. [B] Sui principi che devono essere osservati nell’appalto “a corpo”. [C] Sulla possibilità o meno che all’appaltatore possano essere riconosciute somme maggiori anche in mancanza degli atti di variante e dell'impegno contabile ex art. 191 del D.lgs. n. 267 del 2009

APPALTO CONCORSO - DISCIPLINA APPLICABILE

Nel caso in esame la scelta del metodo dell’appalto - concorso, secondo la disciplina dell’art. 20, comma 4, della L. 11.2.1994, n. 109, non è illegittima, in quanto l’art. 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti, che ha diversamente disciplinato l’appalto di progettazione ed esecuzione, non era a quella data ancora entrato in vigore. Invero, l’art. 253 del D.lgs. n. 163 del 2006, recante disposizioni transitorie, rinviava l’entrata in vigore di tale norma, dapprima alle procedure i cui bandi fossero pubblicati successivamente al 1 febbraio 2007 (ex L. 12.7.2006, n. 228), data ulteriormente differita al 1 agosto 2007 (dal D.lgs. 26.1.2007, n. 6) ed, infine (comma 1 -quinquies dell’art. 253 nella versione vigente), “...le disposizioni degli articoli ...53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5...”.

Il codice dei contratti, com’è noto, prevede due ipotesi di appalto di progettazione ed esecuzione: a) quella nella quale l’aggiudicazione avviene sulla base della progettazione definitiva redatta dall’Amministrazione e l’aggiudicatario è obbligato a redigere la progettazione esecutiva e ad eseguire i lavori (cosiddetto appalto integrato classico); b) quella nella quale l’aggiudicazione avviene sulla base della progettazione definitiva, anziche' di quella esecutiva, redatta dal concorrente e l’aggiudicatario, dopo la stipula del contratto, resta obbligato a redigere quella esecutiva e ad eseguire i lavori (forma atipica di appalto - concorso, in cui la progettazione esecutiva è oggetto non dell’offerta, ma del contratto).

Ma nella specie, come detto, è stato legittimamente applicato il metodo dell’appalto - concorso secondo la disciplina dell’art. 20 della L. n. 109 del 1994.

ADEMPIMENTI CONNESSI ALLA PREQUALIFICA

La domanda di invito, ai fini della prequalificazione, fa direttamente seguito alla pubblicazione del bando di gara, mentre la lettera d’invito attiene a fasi concorsuali successive a quella di perfezionamento – da parte della concorrente - degli adempimenti connessi alla prequalifica; con la conseguenza che, in momenti successivi rispetto alla stessa fase di prequalifica, non potevano essere richiesti, per la prima volta e a domanda di partecipazione gia' avanzata, adempimenti essenziali ai fini della completezza della domanda stessa in funzione delle successive fasi concorsuali, afferenti alla predetta, precedente fase preliminare.

Ma se pure una previsione di carattere espulsivo nei sensi ora detti fosse stata espressamente inserita nella lettera d’invito e nella nota di richiesta documentale, non di meno essa sarebbe stata illegittima, in quanto difforme dal bando, che non prevedeva l’esclusione di attestazioni afferenti ad elementi probatori non dichiarati in sede di prequalifica.

[A] Sulla decadenza o meno delle riserve in caso di mancata conferma delle stesse nel conto finale. [B] Sulla mancata ripetizione della riserva dopo la prima iscrizione sul registro di contabilità in corrispondenza dei successivi allibramenti. [C] Sulla possibilità o meno di esaminare nel merito le riserve concernenti l'indisponibilità dell'area di cantiere e le difficoltà di accesso allo stesso, laddove queste non siano riportate nel registro di contabilità. [D] Sulla dottrina e la giurisprudenza riguardo all’obbligo di iscrivere nuovamente le riserve nel registro di contabilità dopo il primo atto. [E] Sulla nozione di "primo atto dell'appalto idoneo a ricevere" le riserve. [F] Sulla possibilità o meno di esercitare le riserve in forme diverse dall'iscrizione nel registro di contabilità ove non vi sia la materiale disponibilità dello stesso da parte dell'appaltatore. [G] Sulla mancanza di un accesso all'area di cantiere adeguato rispetto alle dimensioni dei mezzi e sulla possibilità o meno di assimilare tale fatto ad un errore progettuale. [H] Qualsiasi impedimento riscontrabile in sede di consegna dei lavori deve essere tempestivamente fatto valere apponendo apposita riserva nel suddetto verbale. [I] Sui casi in cui in un appalto “a corpo” possono essere riconosciuti compensi “a misura” in seguito a varianti progettuali. [L] Sul c.d. “contenuto minimo della riserva”. [M] Sul momento in cui sorge l’onere di tempestiva iscrizione di riserva in presenza di “atti continuativi”. [N] Sull’errata determinazione degli oneri della sicurezza indicati nel bando di gara e sul diverso importo che discenderebbe in base alla normativa vigente. [O] L'ordinamento non indica alcuna percentuale da applicare all'importo totale dei lavori al fine di calcolare la quota degli oneri di sicurezza. [P] Sui casi in cui è ammessa l’introduzione di riserve mediante l’inoltro in una raccomandata AR

AGGIORNAMENTO LISTINO PREZZI OPERE PUBBLICHE

Il mancato aggiornamento del listino prezzi delle opere pubbliche pregiudica la trasparenza della gara e il Prodotto interno lordo del Paese. Inoltre il non aggiornare i prezzi incide negativamente su un mercato considerato fondamentale per la produttivita' nazionale, creando quindi condizioni di squilibrio.

Le gare con prezzi non aggiornati avrebbero un effetto di distorsione sul mercato. Gli appalti producono una rilevante quota del Pil, quindi prezzi bassi non favoriscono la concorrenza, ma solo le imprese piu' spregiudicate.

Nello stesso tempo i prezzi vanno rivisti in modo sistematico e seguendo le procedure previste dalla legge. Solo cosi' si garantisce la trasparenza e la partecipazione.

AFFIDAMENTO INCARICHI PROGETTAZIONE - RICORSO ALL'AVVALIMENTO

L’articolo 53 terzo comma del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facolta' di "avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta", in alternativa alla possibilita' di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale espressione deve, percio', essere letta in relazione all’art. 49 del codice medesimo e degli artt. 47 e 48 della dir. 2004/18 che consente al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. In tale direzione, dal mancato richiamo del bando di gara a quest’ultima possibilita' non puo' farsi discendere l’impossibilita' per i concorrenti di utilizzarla. L’enfasi, forse eccessiva sulla natura di lex specialis del bando di gara, non puo' far concludere che l’interpretazione delle relative clausole possa prescindere dalla vincolativita' diretta dalle altre norme ancorche' non espressamente richiamate. Nell’ordinamento contemporaneo l’ambito proprio del bando degli atti di gara puo' essere individuato in relazione: a. a funzioni meramente integrative delle disposizioni di legge: per quelle parti del procedimento di gara che le stesse norme lasciano alla libera discrezionalita' della stazione appaltante (quelle che un grande maestro chiamava le “aree bianche” lasciate dalla legge); b. a prescrizioni comunque dirette a disciplinare quegli aspetti di dettaglio del futuro assetto del contratto che attengono alla prestazione, alle sue modalita' esecutive, alle sue garanzie, ecc..

In tale quadro le perplessita' interpretative connesse alla formulazione di un bando o di un disciplinare di gara devono essere necessariamente risolte in via esegetica raccordando le norme incongruenti alle disposizioni del Codice ed ai principi dell’Ordinamento comunitario. In tale scia, l’interpretazione di previsioni del bando che appaiono incomplete o perplesse non possono, in ogni caso, comportare una restrizione alle posizioni soggettive dei concorrenti, cosi' come sono direttamente riconosciute dalla normativa comunitaria.

Nel caso di specie, dunque, non puo' essere condiviso l’assunto della ricorrente circa la sussistenza di un divieto (che peraltro sarebbe stato illegittimo) di ricorrere all’avvilimento per la dimostrazione del possesso dei requisiti per la progettazione, per cui la carenza del punto III del disciplinare di gara. Esattamente dunque la stazione appaltante ha consentito il ricorso ad una facolta' giuridica espressamente riconosciutale dalla legge.

OPERE A CORPO E A MISURA - DETERMINAZIONE PREZZI UNITARI

Per gli appalti il cui corrispettivo è calcolato a corpo ovvero parte a corpo e parte a misura, l’articolo 53, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 (nel testo vigente al momento della pubblicazione del bando di gara) dispone che, per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non puo' essere modificato sulla base della verifica della quantita' o della qualita' della prestazione. Per le prestazioni a misura, invece, il prezzo convenuto puo' variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantita' effettiva della prestazione.

Inoltre, l’articolo 90, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 specifica che, in caso di aggiudicazione al prezzo piu' basso con il metodo dell’offerta a prezzi unitari, è predisposta la lista delle lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dell’opera o dei lavori, composta da sette colonne ove sono riportati, per ogni lavorazione e fornitura, nella prima colonna il numero di riferimento dell’elenco delle descrizioni delle varie lavorazioni e forniture individuate in progetto, nella seconda colonna la descrizione sintetica delle varie lavorazioni e forniture, nella terza colonna le unita' di misura, nella quarta colonna il quantitativo previsto in progetto per ogni voce.

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dall’impresa P. R. - Appalto di lavori di illuminazione del Centro storico - 2° stralcio funzionale. Importo complessivo € 487.181,02 - S.A. Comune di A.

VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - REQUISITI MINIMI

In un appalto integrato, la progettazione esecutiva demandata al partecipante non puo' spingersi sino all’inclusione di varianti su aspetti strutturali o attinenti alle funzioni essenziali cui i manufatti erano destinati nel progetto definitivo.

Secondo l’art. 76 del D.Lgs. 163/2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti, che devono essere autorizzate ed esplicitate nei documenti di gara e comunque rispondenti ai requisiti minimi indicanti dalla stazione appaltante.

La Corte stessa, ha sottolineato come proprio quest’ultimo aspetto non pone alternative al dover prendere in considerazione solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti nei documenti di gara.

APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTA - OFFERTA

Nell’appalto integrato di cui all’articolo 19 della legge n. 109/1994 il concorrente è l’appaltatore che partecipa alla gara, il quale deve dimostrare nell’offerta il possesso dei requisiti professionali previsti dal bando per la redazione del progetto esecutivo e cio' anche mediante l’eventuale ricorso ai progettisti esterni. Cio' in quanto, a differenza delle gare di incarichi di progettazione, nell’appalto integrato i progettisti non assumono la qualita' di concorrenti, ne' quella di titolari del rapporto contrattuale con l’amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione, trattandosi di semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara (in tal senso: TAR Lazio, Roma, sez. I, sentenza 17 aprile 2008 n. 3305 e TAR Sicilia, sez. I, Catania, sentenza 2 ottobre 2006 n. 1544).

Conseguentemente, in ragione dei principi enucleati dalla giurisprudenza in materia di appalto integrato e considerato che la lex specialis non impone alcuna prescrizione in merito alla sottoscrizione dell’offerta anche da parte del progettista, le due imprese concorrenti non possono non essere ammesse alla successiva fase della procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di O. (CS)– Appalto integrato concernente la progettazione esecutiva ed i lavori di “Manutenzione straordinaria impianto depurazione, in localita' Falce”

[A] Sulle responsabilità della stazione appaltanti per le numerose carenze progettuali, l’indisponibilità delle aree, le maggiori lavorazioni non pagate e la mancata tempestiva redazione di una variante. [B] Sulle formule utilizzate in sede di gara mediante le quali l’impresa riconosce ed accetta l’esecutività del progetto. [C] Sull’istituto della “consegna frazionata” delle aree e sulla sufficienza o meno di una clausola del capitolato speciale che preveda tale modalità di consegna come mera “eventualità”. [D] Anche per il risarcimento del danno conseguente alla risoluzione contrattuale deve tenersi conto del ribasso d’asta offerto dall’impresa. [E] Sul risarcimento del danno per il rincaro dei prodotti siderurgici. [F] Sull’irrilevanza del computo metrico nell’appalto “a corpo”. [G] Sulle modalità per la contabilizzazione degli stati di avanzamento nell’appalto “a corpo” e sulla doppia percentuale a cui occorre fare riferimento. [H] Sulla possibilità di esplicare la riserva anche in sedi diverse dall'iscrizione nel registro di contabilità, ove non vi sia la materiale disponibilità dello stesso da parte dell'appaltatore. [I] Sulla mancata conferma delle riserve nello stato finale

[A] Sulla sussistenza o meno di un obbligo a carico della stazione appaltante di fornire in visione in sede di gara il computo metrico estimativo. [B] Sui caratteri essenziali dell’appalto “a corpo” e sul suo rapporto con l’esecutività del progetto. [C] Sul livello di adeguatezza del progetto richiesto prima dell’entrata in vigore della l. 109 del 1994. [D] Nell’appalto ”a corpo” non è consentita una determinazione consensuale dell'opera che è invece ammissibile solo in particolari fattispecie, come, ad esempio, l'appalto-concorso, la trattativa privata o il dialogo competitivo. [E] Sul valore del giudizio espresso dall’organo di collaudo riguardo alle riserve dell’impresa. [F] L’esercizio dello "ius variandi" da parte dell’appaltatore è soggetto a particolari condizioni. [G] Sull’ipotesi di lavori meritevoli di collaudo ma non preventivamente autorizzati, sulle condizioni che devono sussistere affinché possano essere ammessi in contabilità e sui diversi orientamenti giurisprudenziali in materia. [H] Sulla legittimità o meno della sospensione lavori motivata in ordine alla "riscontrata necessità di apportare al contratto alcune modifiche qualitative e quantitative allo scopo di migliorare la funzionalità e la sicurezza dell'installazione del costruendo edificio”. [I] Sui presupposti per l’adozione di una variante migliorativa ai sensi dell’art. 25, comma 3, della l. 109 del 1994

APPALTO CONCORSO - TERMINI OFFERTA

Nell’appalto concorso i termini di scadenza per la presentazione delle offerte devono rispondere al principio comunitario di adeguatezza dei termini.

Le stazioni appaltanti tengono conto del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte. In materia, vige, pertanto, il principio generale di adeguatezza dei termini, in relazione alla complessità dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 dall’ A. P. – conservazione e valorizzazione della “Cittadella Fortificata” di M. quale bene della comunità europea. Stralcio funzionale Recupero e valorizzazione Cinta Spagnola. S.A. Comune di M.

APPALTO DI ESECUZIONE LAVORI CONGIUNTO ALL'ACQUISIZIONE DI BENI IMMOBILI

L’appalto in questione, esecuzione di opere e trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, trova la propria disciplina nell’articolo 53, comma 6, del d. Lgs. n. 163/2006 e nell’articolo 83, comma 2, del d.P.R. 554/1999.

Quest’ultima norma prevede la possibilità di formulare tre offerte: per la sola acquisizione del bene, per la sola esecuzione dei lavori, congiuntamente per l’esecuzione dei lavori e l’acquisizione del bene.

Ne discende che l’aggiudicazione può avvenire o a favore delle due migliori offerte separate ovvero a favore della migliore offerta congiunta, fermo restando l’obbligo di dichiarare deserta la gara qualora nessuna delle offerte pervenute abbia ad oggetto l’acquisizione del bene, previsione quest’ultima dettata dall’interesse del legislatore a favorire comunque la alienazione dell’immobile tesa a realizzare la copertura finanziaria per la realizzazione delle opere in appalto.

Con deliberazione n. 338/2001, l’Autorità ha statuito che alla S.A. non è riconosciuta alcuna discrezionalità nello scegliere di escludere una o più delle ipotesi previste dalla norma, dal momento che tale tipologia di affidamento non affievolisce l'incidenza degli elementi tipici dell'appalto di opere pubbliche, che pertanto resta vincolato alla normativa dettata in materia di appalti di lavori pubblici e pertanto i bandi di gara devono prevedere la possibilità di presentare tutti e tre i tipi di offerta individuati dal citato comma 2 dell'articolo 83 del d.P.R. 554/1999.

Si deve inoltre rilevare che le offerte in aumento sono ammissibili esclusivamente in relazione all’acquisizione dei beni immobili, rispetto all’importo stimato dalla stazione appaltante.

Non è conforme alla normativa di settore riconoscere agli operatori economici la possibilità di formulare offerte in aumento sul costo di esecuzione dell’opera o su elementi (quale il tempo di esecuzione, nella fattispecie 720 giorni) il cui valore massimo è stato previsto nel bando.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. s.p.a. – cessione ad un fiduciario (Trustee) di beni immobili di proprietà comunale con istituzione di un Trust finalizzato alla costruzione di un nuovo edificio scolastico ed alla ristrutturazione di un edificio da destinare a residenza municipale. S.A. Comune di V.

APPALTO INTEGRATO E PROPOSTE MIGLIORATIVE

La fattispecie dell'appalto integrato si caratterizza per il fatto che il progetto esecutivo è affidato all'impresa aggiudicataria essenzialmente al fine di far compiere ad un unico soggetto, l'appaltatore, le scelte di dettaglio: l'impresa aggiudicataria dell'appalto integrato dovrà redigere il progetto esecutivo in conformità al progetto definitivo "senza apprezzabili differenze di tecniche e di costo" come si legge nel comma 4 dell'articolo 25 del d.P.R. 554/1999.

Per quanto attiene, in particolare, alle proposte migliorative sul progetto definitivo posto a base di gara, si precisa che le stesse non possono, come tutte le varianti, alterare la sostanza del progetto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. – progettazione ed esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria strade nella città di N. S.A. Comune di N.

APPALTO INTEGRATO - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE

Nell'appalto integrato i requisiti richiesti al progettista (e quindi all’impresa oppure ai progettisti indicati o associati) sono quelli previsti dalla normativa in materia di gare di progettazione che non può che essere posta in relazione al titolo IV del d.P.R. 554/1999. L’appalto integrato si deve configurare come appalto misto di lavori e progettazione, con conseguente necessità di tenere conto anche della disciplina relativa agli affidamenti dei servizi di natura tecnica e, pertanto, con il derivato effetto di dover ritenere che la qualificazione di progettazione e costruzione non sia sufficiente per partecipare alle relative gare. Il legislatore ha ritenuto, nondimeno, che tale qualificazione consente alle imprese di dimostrare il possesso dei requisiti progettuali previsti dal bando, in conformità a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione, anche attraverso l’attività di progettazione svolta dal proprio organico. Il che, peraltro, risponde al principio della par condicio; solo in tal modo, infatti, i requisiti di partecipazione alla gara non sono diversi fra l’impresa in possesso di qualificazione di progettazione e costruzione e l’associazione costituita da una impresa in possesso di qualificazione di sola costruzione e da un progettista. Determinante è la constatazione che la proposta interpretazione risponde, inoltre, alla necessità di essere sicuri che la progettazione esecutiva sarà svolta da soggetti in possesso di adeguate capacità progettuali.

Qualora, invece, l’importo della progettazione esecutiva previsto nel bando di gara sia pari o inferiore a euro 100.000 – stante che la normativa in materia di gare di progettazione non prevede per tale caso specifici requisiti – la qualificazione di progettazione e costruzione è condizione necessaria e sufficiente per partecipare alla gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – appalto integrato per la progettazione e l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un polo scolastico nel territorio di I. S.A: Comune di I.

APPALTO INTEGRATO - REQUISITI QUALIFICAZIONE

L’articolo 53, comma 3, del d. Lgs. n. 163/2006 dispone che quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con i soggetti qualificati per la progettazione.

La citata norma consente all'impresa priva dei requisiti di qualificazione per la progettazione, la più ampia libertà nell'individuazione della forma di collaborazione professionale che intende effettuare con il progettista. Al riguardo si fa presente che i progettisti non assumono la qualità di concorrenti, né quella di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione.

Sulla base di quanto sopra, la clausola del bando di gara che impone alle imprese prive della qualificazione per progettazione e costruzione, la costituzione di una associazione temporanea con i soggettivi di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e) ed f) del d. Lgs. n. 163/2006, è da considerarsi come non apposta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Arcidiocesi di F.B. – lavori di consolidamento e restauro conservativo per il recupero funzionale della chiesa della Misericordia in F.

CONCESSIONE E PROGETTO DEFINITIVO

Nel caso sia di appalto di lavori pubblici che di concessione di lavori pubblici la progettazione definitiva deve essere elaborata in sede di esecuzione del contratto e non può, di conseguenza, essere richiesta in sede di presentazione dell’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. C. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.



Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.

QUALIFICAZIONE APPALTO INTEGRATO

L’appalto integrato è un appalto misto di lavori e progettazione, con conseguente necessità di tener conto anche della disciplina relativa agli affidamenti dei servizi di natura tecnica. La partecipazione a tale tipo di appalto è quindi subordinata al possesso da parte del concorrente dei requisiti progettuali previsti nel bando di gara oppure all’avvalersi di progettisti indicati nell’offerta o associati. Qualora, tuttavia, l’importo della progettazione esecutiva previsto nel bando di gara, come nel caso di specie, sia pari o inferiore a euro 100.000 – stante che la normativa in materia di gare di progettazione non prevede per tale caso specifici requisiti – la qualificazione di progettazione e costruzione è condizione necessaria e sufficiente per partecipare alla gara.

L'Autorità ritiene che i bandi in esame, nei limiti di cui in motivazione, non sono conformi alla normativa di settore per quanto attiene:

- al rinvio alla procedura di cui agli articoli 91, comma 2 e 57, comma 6 del d. Lgs n. 163/2006;

- alla richiesta di specifici requisiti di progettazione ulteriori rispetto al possesso della attestazione SOA per progettazione e costruzione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. s.a.s. – lavori di ristrutturazione di un immobile da adibire a centro di cure palliative (hospice) presso il Presidio Sanitario di V. S.A: Azienda USL n. 2 di P.

OFFERTA - DETERMINAZIONE DEL CORRISPETTIVO

A prescindere dalla tipologia della determinazione del corrispettivo, è essenziale che l’impresa sia posta in condizione di conoscere nel dettaglio tutti gli elementi che incidono sull’offerta che andrà a presentare, di modo che possa adempiere all’obbligo di formulare una offerta seria e ponderata.

Quanto sopra, pertanto, incide sulla corretta applicazione del principio della trasparenza dell’azione amministrativa nonché su quello della buona fede nella formazione del contratto.

Nel caso di specie, la mancanza o l’inesattezza di alcune voci di prezzo impedisce una completa analisi da parte degli offerenti delle prestazioni poste in gara.

Il consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le carenze riscontrate nell’elenco prezzi inficiano la formulazione dell’offerta e pertanto ricorrono i presupposti per rivedere in autotutela la procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.Sezione Centro – lavori di ristrutturazione, ampliamento ed adeguamento statico e funzionale della sede demaniale dell’Archivio di Stato di G.

ati

Il sistema delineato in materia di RTI dalla legge 166/02, di riforma della Merloni, ha configurato una fattispecie compiuta che supera il mancato richiamo, da parte dell’art. 3, comma 8, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., delle ipotesi di raggruppamento temporaneo di cui all’art. 17, comma 1, lett. g) della legge n. 109/1994 e s.m., specialmente se si considera che a norma del nuovo art. 13 della medesima legge è stato dato positivo riconoscimento alla figura della associazione mista. Tale forma di aggregazione tra imprese è data da quel raggruppamento che, all’interno di una associazione “verticale” e relativamente alla categoria prevalente o a quella/e scorporata/e, ammette l’assunzione dei relativi lavori da parte di più imprese a loro volta riunite “in orizzontale”.

Risolta normativamente la possibilità di ricorrere alle ATI miste, le attività di progettazione nell’appalto integrato, serventi ed ausiliarie, nella economia dell’affare, rispetto all’obiettivo comune alle parti di scambiare la prestazione dell’appaltatore -realizzazione dell’opera - con il prezzo, non sono qualitativamente differenti dalla parte di opera che rientra nella categoria scorporabile; si tratta di un’”opus” delineato e compiuto, come tale delimitato ed identificato che quindi può essere legittimamente riferito ad un “gruppo” di esecutori, riunito in senso orizzontale, con in più la garanzia che, comunque, di questo gruppo di esecutori risponde sempre e comunque l’appaltatore, proprio perché su di esso grava la responsabilità dell’oggetto del contratto, ossia la realizzazione dell’opera.

APPALTO INTEGRATO - REQUISITI

La regola generale, che si evince dal complesso normativo vigente, è che l’indicazione dei progettisti costituisce una circostanza alternativa al possesso, in capo alla stessa azienda, delle capacità tecniche in materia. Se la norma dovesse essere interpretata come obbligo di cumulare le due risorse, ne discenderebbe un’inutile duplicazione, con un aggravio che non emerge dall’intento del legislatore. Pertanto, i soggetti in possesso della qualificazione come appaltatori integrati, proprio perché hanno già dato prova di possedere le richieste capacità progettuali, non devono ulteriormente indicare in sede di offerta i nominativi dei tecnici ed i loro requisiti di qualificazione, onere che invece permane unicamente in capo a quelle imprese qualificate per la sola costruzione dell’opera che partecipino ad una gara di appalto integrato.

Il criterio di valutazione sull’ammissibilità o meno di proposte modificative in tema di redazione del progetto esecutivo in sede di gara per appalto integrato corre sul filo di una previsione normativa dal contenuto piuttosto elastico. Infatti, secondo l’art. 21 comma 1-ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., nei casi di aggiudicazione degli appalti si può utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i parametri indicati nella stessa legge, quando “per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore”. Il crinale tra le modifiche consentite e quelle vietate passa quindi attraverso la determinazione dell’ambito di applicazione della nozione di “integrazioni tecniche” indicata dal legislatore. Tuttavia, reputando del tutto incongrua una definizione a priori dell’ambito applicativo della disposizione, il legislatore ha optato per una qualificazione di rinvio, mediante il rimando alle singole categorie rilevanti in sede progettuale. È significativo in tal senso il fatto che, nello stesso articolo, la legge indichi un obbligo di considerazione di una serie di “elementi variabili”, ossia quelli indicati alla lett. a) del comma 2, e cioè il prezzo, il valore tecnico ed estetico delle opere progettate, il tempo di esecuzione dei lavori, il costo di utilizzazione e di manutenzione e gli ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare. Appare impossibile, pertanto, individuare in astratto e definitivamente l’area di applicazione del concetto di “integrazioni tecniche”, voluto dal legislatore. Questa è invece conseguenza di una valutazione tecnica della pubblica amministrazione, modulata sulla natura dell'opera da realizzare e soprattutto della congruità delle soluzioni tecniche proposte in rapporto con la funzione della stessa. Tutto questo, in concreto, significa che la valutazione della pertinenza delle soluzioni modificative proposte va svolta in concreto, e non in astratto, utilizzando i detti parametri. Essa si svolge quindi in una dinamica procedimentale, tale da far emergere le ragioni di preferenza per una o l’altra soluzione, ed è corretta e legittima solo nei limiti in cui non si snaturi l’opzione preliminare operata dalla stazione appaltante, opzione che, nel caso di appalto integrato, è stata già concretizzata nella redazione del progetto definitivo.

APPALTO INTEGRATO REQUISITI

In caso di appalto integrato, solo le imprese che non possiedono la qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione devono, ai sensi dell’art. 19, comma 1ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. , indicare o associare per la redazione del progetto esecutivo un ingegnere e un architetto iscritti all’albo professionale e qualificati alla realizzazione del progetto esecutivo.