Art. 52. Appalti riservati

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell'oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati é composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un'attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione.

Giurisprudenza e Prassi

CONVENZIONI - APPALTI RISERVATI - AMBITI APPLICATIVI DIFFERENZIATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le disposizioni di cui all’art. 5 della legge n. 381 del 1991 e dell’art. 52 del D. Lgs. n. 163 del 2006, pur accomunate dalla identica natura eccezionale (e derogatoria rispetto alla disciplina comune) e dalla medesima finalita' di protezione delle persone svantaggiate (in attuazione dei principi costituzionali di uguaglianza e solidarieta'), hanno ambiti di applicazione e regolano fattispecie del tutto differenti e non sovrapponibili tra di loro (come del resto è direttamente rilevabile dall’incipit della disposizione dell’art. 52, che fa espressamente salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, tra cui non vi è motivo per non comprendere la legge n. 381 del 1991).

Infatti la prima contempla la possibilita' di affidamenti diretti alle cooperative sociali di cui all’art. 1, comma 1, lett. b), della legge n. 3981 del 1991 di appalti di fornitura di beni e servizi, eccezion fatta per quelli socio – sanitari ed educativi, di importo sottosoglia comunitaria; la seconda ammette procedure di gara in cui, per quanto qui interessa, in relazione a singoli appalti o in considerazione dell’oggetto dell’appalto, la partecipazione possa essere riservata a specifici soggetti, quali i laboratori protetti, tra cui possono essere annoverate anche le cooperative sociali di cui al piu' volte citato art. 1, comma 1, lett. b), della legge n. 381 del 1991 (*).

In realta', lo stesso Codice del contratti pubblici, oltre a prevedere in linea generale procedure di aggiudicazione ristrette, alle quali sono invitati solo determinati soggetti, che ne abbiano fatto richiesta e previamente qualificati, fermo restando la necessita' che siano invitati almeno dieci operatori (nel caso di affidamento di beni o servizi), se sussiste un tal numero di soggetti idonei, e che in ogni caso il numero dei candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare un’effettiva concorrenza (art. 55 e 62, commi 2 e 3, del D. Lgs. n. 163 del 2006), contempla espressamente la specifica fattispecie di appalti riservati, ai sensi dell’art. 52, ai quali, come si è avuto modo di accennare nel precedente paragrafo 4.2.2., ricorrendo le condizioni ivi previste, possono essere invitati a partecipare anche laboratori protetti, tra cui possono rientrare le cooperative sociali di cui all’art. 1, comma 1, lett. b, della legge n. 381 del 1991.

LAVORI DI RIPRISTINO DELLA VIABILITÀ FORESTALE – SOGGETTI AMMESSI

AVCP PARERE 2014

Appare legittima la pubblicazione di un avviso che riservi determinati appalti di lavori o servizi alle cooperative agricolo-forestali e, ove sussistono piu' operatori qualificati ed interessati alla stipula della convenzione – contratto di appalto, l’esperimento di una procedura competitiva di tipo negoziato che specifichi nella lettera di invito le modalita' ed i criteri di aggiudicazione.

L’oggetto della convenzione-contratto di appalto è ulteriormente qualificato dal perseguimento di una peculiare finalita' di carattere sociale ed ambientale, individuabile nel sostegno alle iniziative economiche di cooperazione per la valorizzazione delle risorse montane: proprio in ragione di tale finalita', la legge consente la deroga alle regole ordinarie dettate dagli artt. 121-ss. del D. Lgs. n. 163/2006 pubblici per gli appalti sotto soglia.

La compatibilita' di siffatte deroghe con le direttive comunitarie in materia di appalti e con i principi di trasparenza e non discriminazione è stata confermata dalla Commissione Europea (cfr. il parere SG-98D/8637 del 15 ottobre 1998, relativo alla normativa della Regione Marche per le zone montane svantaggiate) e dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. 30 agosto 2002 n. 4383) che, richiamando la normativa al tempo vigente (art. 17 Legge n. 97/1994 e L.R. Marche n. 35/1997) ha ritenuto legittima la deroga al sistema dell’evidenza pubblica nel caso di affidamento alle cooperative agricole dei servizi relativi alla difesa e valorizzazione del territorio.

E’ necessario che l’utilizzo dello strumento convenzionale non si traduca in una deroga integrale all’obbligo di confronto concorrenziale, giacche' l’utilizzo di risorse pubbliche impone comunque il rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio (cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater, sent. 9 dicembre 2008 n. 11093).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. s.r.l.: “Appalto dei lavori per interventi di ripristino funzionale della viabilita' di servizio forestale interaziendale nei Comuni di C., Sarnano e D.” – importo a base di gara euro 167.363,21 – S.A.: Comunita' Montana dei A..

Legge della Regione Marche n. 18 del 2008 – Affidamento dei lavori di ripristino della viabilita' forestale ad imprenditori agricoli e ad imprese iscritte negli albi regionali – Legittimita'.

COOPERATIVE SOCIALI DI TIPO B

AVCP PARERE 2012

Il bando di gara non prevede che le cooperative sociali di tipo B posseggano il requisito di cui all’art. 52 ossia che la maggioranza dei lavoratori interessati sia composta di disabili. Detto requisito, peraltro, non è scontato, posto che per le cooperative sociali di tipo B la L. 381/1991 prevede solo l’impiego di personale disabile che deve costituire almeno il trenta per cento dei lavoratori della cooperativa.

Infine, il bando risulta illegittimo anche sotto il profilo dell’ingiustificata limitazione alle sole cooperative sociali di tipo B della partecipazione alla gara di affidamento del servizio. L’art. 52, infatti, prevede la facolta' di riserva di determinati appalti a favore di laboratori protetti nei quali possono anche identificarsi le cooperative sociali di tipo B, ma non solo. Limitare detta partecipazione alle sole cooperative sociali, risulta infatti una illogica, arbitraria ed ingiustificata restrizione della libera concorrenza.

Conclusivamente, in conformita' con l’art. 52 D.Lgs. 163/2006, si deve ritenere che il bando di gara sia illegittimo in quanto limita ingiustificatamente la partecipazione alla gara di appalto alle sole cooperative sociali di tipo B, non prevedendo, nemmeno come obbligatorio, il requisito dell’impiego di personale disabile in misura superiore alla meta' del personale impiegato.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla P.– “Affidamento del servizio raccolta rifiuti urbani”–. Importo a base di gara € 599.606,46– S.A.: Comune di T. .

PROCEDURA DI SCELTA DEL CONTRAENTE NEL CONTROLLO DI QUALITA' DEL SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA

AVCP PARERE 2011

Sulla tipologia di procedura selettiva prescelta dalla stazione appaltante per l’affidamento dell’attivita' di controllo di qualita' del servizio di refezione scolastica, l’Autorita' ha gia' avuto modo di esprimersi con parere n. 129 del 19 novembre 2009, evidenziando che, in carenza di elementi conoscitivi utili a suffragare la presunta maggiore efficacia dell’attivita' di cui trattasi resa attraverso un contratto di collaborazione ad un professionista anziche' con l’affidamento di un contratto di appalto di servizi tramite procedura ad evidenza pubblica, la scelta in questione "appare potenzialmente elusiva della normativa in materia di appalti pubblici e, conseguentemente, restrittiva della platea dei possibili concorrenti, considerato che l’oggetto dell’attivita'… rientra nell’elenco dei servizi di cui all’Allegato II A del D.Lgs. n. 163/2006, categoria 12 "servizi affini di consulenza scientifica e tecnica" e "servizi di sperimentazione tecnica e analisi", e che la procedura selettiva bandita dall’Amministrazione comunale, i requisiti di partecipazione e di valutazione stabiliti e il contratto che la stessa ha inteso stipulare impediscono di fatto la partecipazione a tutti i soggetti indicati dall’art. 34 del citato D.Lgs. n. 163/2006, che contempla soggetti organizzati sia in forma individuale sia in forma societaria. Qualora, poi, ricorrano le condizioni per l’applicazione, anche in via analogica, dell’art. 52 del D.Lgs. n. 163/2006, si fa presente la possibilita' di ricorrere a tale fattispecie".

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A s.c.a.r.l. – Conferimento di incarico libero professionale ex art. 2222 c.c. per lo svolgimento del servizio di controllo qualitativo delle forniture acquisite per il servizio di refezione scolastica e nidi di infanzia e l’applicazione dei piani di autocontrollo igienico sanitario – Importo a base d’asta € 132.000,00 – S.A. Comune B.

COOPERATIVE TIPO B - NORMA REGIONALE E NORMA NAZIONALE - APPALTI RISERVATI

AVCP PARERE 2010

L’art. 5 della legge 8 novembre 1991, n. 381, come modificato dalla legge n. 52 del 6 febbraio 1996, prevede la possibilita' per le amministrazioni pubbliche di stipulare convenzioni con le cooperative sociali di tipo b), in considerazione delle peculiari finalita' di interesse sociale perseguite. La Regione Veneto ha dato attuazione alla normativa nazionale approvando la legge regionale del 5 luglio 1994 n. 24, sostituita dalla legge della Regione Veneto n. 23/2006, con la quale la medesima Regione ha, tra l’altro, previsto, all’art. 13, la “Riserva di partecipazione alle procedure di aggiudicazione”, in relazione a singoli appalti o in considerazione dell’oggetto di determinati appalti, alle cooperative sociali di tipo b), ovvero ad analoghi organismi aventi sede negli stati membri della Comunita' europea “qualora la maggioranza dei lavoratori interessati sia composta di persone svantaggiate o deboli…che, in ragione della natura del loro svantaggio o della gravita' del loro disagio, non sono in grado di esercitare un’attivita' professionale in condizioni normali”. Cio', peraltro, in coerenza con l’art. 52 del D.Lgs. n. 163/2006 che, nel dettare la disciplina dei c.d. “Appalti riservati”, preliminarmente puntualizza che sono “Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall’impresa PI.CA. H.– Importo a base d’asta € 1.512.000,00 – S.A.: SST Servizi Sociali Territoriali S.p.A. del Comune di C..

COOPERATIVE SOCIALI - CLAUSOLA BANDO A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2009

E’ legittima la clausola del bando che preveda l’esclusione da un procedura per l’affidamento di un appalto di servizi sociali, di una cooperativa sociale che non abbia fornito indicazioni e prove circa l’effettiva iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali, tassativamente richiesto dalla normativa di gara, quale requisito minimo di partecipazione, ritenendo, pertanto, non lesiva dei principi vigenti in materia la richiesta, da parte di una stazione appaltante, dell’iscrizione ad uno specifico Albo Regionale ai fini della partecipazione alla gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Coop. A Assistenza S.c. a r.l. - Procedura aperta per l’attuazione dei servizi parascolastici diversi (pre-post scuola agli alunni della scuola primaria, assistenza specialistica agli alunni diversamente abili delle scuole di ogni ordine e grado) - Importo a base d’asta euro 62.160,00 - S.A.: Comune B.

COOPERATIVE DI TIPO B - CONVENZIONI - LIMITI

AVCP PARERE 2009

La Legge 8 novembre 1991, n. 381 e s.m., contenente la disciplina nazionale delle cooperative sociali, all’art. 5, comma 1, detta specifiche disposizioni in tema di “Convenzioni”.

Tale disposizione consente agli enti pubblici, compresi quelli economici, nonche' alle societa' di capitali a partecipazione pubblica, di stipulare, con le cooperative che svolgono le attivita' di cui all’art. 1, comma 1, lettera b), (c.d. cooperative sociali di tipo B), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli Stati membri della Comunita' europea, convenzioni per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato sia inferiore alla soglia comunitaria, “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione”, purche' tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunita' di lavoro per le persone svantaggiate, indicate nell’art. 4 della legge medesima.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.- Affidamento del servizio di manutenzione stabili, verde pubblico, strutture, impianti ed aree comunali varie - Importo a base d’asta euro 210.000,00 al lordo di oneri di sicurezza ed IVA - S.A.: Comune di ....

APPALTO RISERVATO

AVCP DETERMINAZIONE 2008

OGGETTO: Indicazioni operative sugli appalti riservati – Art. 52 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163 e s.m.i..

COMMENTO: Possono essere riconosciuti laboratori protetti ai sensi dell’art. 52 del D.lgs. n.163/2006 e s.m.i. i soggetti che possiedono cumulativamente i seguenti requisiti:

1. essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della vigente normativa, che esercita in via stabile e principale un’attività economica organizzata;

2. prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell’ente, quella dell’inserimento lavorativo delle persone disabili;

3. avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.

Possono avvalersi della riserva a favore dei programmi di lavoro protetti anche soggetti giuridici diversi dai laboratori protetti che ricorrono, per l’esecuzione dello specifico appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali, anche sulla base di accordi conclusi con soggetti operanti nel settore sociale.

Il ricorso alle procedure di cui all’art. 52 del codice richiede:

- la pubblicazione del bando con la finalità di rendere noto l’appalto ai soggetti interessati;

- la previsione dei requisiti di partecipazione (di ordine generale e di ordine speciale) in maniera analoga agli appalti non riservati nel rispetto del principio di proporzionalità.

LABORATORI PROTETTI - REQUISITI PER L'AMMISSIONE IN GARA

AVCP PARERE 2010

Attesa la non piena coincidenza della categoria dei soggetti no profit con le categorie dei laboratori protetti, si deve ritenere che non sia consentito apporre riserve di partecipazione alle gare di appalto sic et simpliciter ai soli soggetti no profit, ma che tale riserva sia consentita solo se rivolta a soggetti che rivestono le caratteristiche dei laboratori protetti. Come inoltre espressamente previsto dalla norma esaminata, è noto che il bando di gara che a questa disciplina si volesse conformare deve espressamente menzionare la disposizione dell’art. 52 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

PROCEDURA DI GARA RIVOLTA ALLE SOLE COOPERATIVE SOCIALI DI TIPO B E LORO CONSORZI

ANAC PARERE 2014

L’art. 52 d.lgs. 163/2006 stabilisce (..) che: «Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell'oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravita' del loro handicap, non possono esercitare un'attivita' professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione». La norma, dunque, introduce la possibilita' di limitare soggettivamente le pubbliche gare a favore di soggetti giuridici e di programmi che promuovono l’integrazione o la reintegrazione dei disabili nel mercato del lavoro. Ai sensi della predetta disposizione, le stazioni appaltanti hanno la facolta' di riservare la partecipazione a laboratori protetti ovvero riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti, sempreche' la maggioranza dei lavoratori interessati sia composta da disabili.

La c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche delibera AVCP n. 97/2012). Sulla scorta di tali considerazioni, stante l’incertezza in ordine alla percentuale di disabili da riassorbire ovvero da impiegare in concreto nell’appalto in esame (non si conosce, tra l’altro, se il personale da riassorbire sia per la maggioranza formato da disabili), e tenuto conto che per le considerazioni sopra svolte l’art. 52 del d.lgs. 163/2006 non è norma applicabile al caso di specie, la scelta operata dalla stazione appaltante di riservare l’affidamento alle sole cooperative sociali di tipo B, non puo' dirsi illegittima.

Il Codice dei contratti non detta alcuna disposizione sul procedimento di fissazione del prezzo da parte della stazione appaltante, limitandosi – nella disciplina della verifica delle offerte anomale – a disporre che “ le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valor economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro” (art. 86). Pertanto, da un’interpretazione sistematica della norma appare evidente che la stessa non incide sul procedimento di individuazione dell’importo a base d’asta, trattandosi di norma sulla congruita' dei prezzi.

A tale riguardo, si rappresenta che, secondo costante giurisprudenza amministrativa,in sede di controllo dell’offerta anormalmente bassa, con riferimento al caso concreto, residui una discrezionalita' della stazione appaltante nella valutazione del discostamento dell’offerta dal costo del lavoro riconosciuto in tabelle ministeriali (ex multis, Parere di precontenzioso 10 novembre 2011, n. 203, Parere 16 giugno 2010, n. 119, T.A.R. Sicilia Palermo, III, 16 luglio 2014, n. 1882).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. S.r.l. – “Procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale degli immobili provinciali rivolta alle cooperative social di tipo B e loro consorzi”– Importo a base di gara euro 196.180,00 – S.A.: Provincia di B..

Procedura di gara rivolta alle sole Cooperative sociali di tipo “B” e loro Consorzi. Legittimita'.

Costo del lavoro – congruita' del costo del personale stimato dalla stazione appaltante.

È ammissibile prevedere che l’affidamento di un servizio di pulizia e igiene ambientale sia riservato alle sole cooperative sociali di tipo B e loro consorzi, purche' nel rispetto delle limitazioni previste dalla legge 8 novembre 1991, n. 381.

Ove la stazione appaltante sia tenuta ad inserire la clausola sociale relativa al riassorbimento del personale, per legge o per disposizione di contrattazione collettiva nazionale, non sono previsti automatismi assoluti nell’applicazione della suddetta clausola in fase esecutiva.

In sede di controllo dell’offerta anormalmente bassa, con riferimento a ogni caso concreto, residua una discrezionalita' della stazione appaltante nella valutazione del discostamento dell’offerta dal costo del lavoro riconosciuto nelle tabelle ministeriali di riferimento.

Legge 8 novembre 1991, n. 381, art. 5, comma 1. Artt. 52, 69 e 86 d.lgs. 163/2006.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 21/12/2011 - APPALTI RISERVATI - NORMATIVA DISABILI

Sarebbe possibile strutturare una gara per l’affidamento di un servizio da parte di un’Azienda Sanitaria, con importo sottosoglia, in modo che alle aziende, alle cooperative e alle associazioni di volontariato che intendono partecipare sia richiesto come presupposto di ammissibilità la presenza fra il loro organico di almeno il 30% di disabili? In caso positivo tale clausola a che normativa fa riferimento? Cosa è necessario esplicitare nella documentazione di gara? È possibile mettere in concorrenza nella stessa gara, per l’affidamento di un servizio, sia aziende con scopo di lucro, che ONLUS, che associazioni di volontariato? Grazie


QUESITO del 01/10/2007 - REQUISITI PARTECIPAZIONE - CLAUSOLE BANDO

Il comune di .. sta predisponendo un bando di gara per l'affidamento dei servizi cimiteriali. Attualmente il servizio è gestito da una Cooperativa sociale. E' possibile riservare la gara, pur trattandosi di una procedura aperta sopra soglia, ai soggetti di cui all'art. 52 del d.lgs. 163/2007 o è preferibile prevedere una sola clausola di esecuzione? La nostra prima ipotesi va in questa seconda direzione, recitando il testo del capitolato: "Secondo quanto previsto dall’art. 52 del d. lgs. 163/2006 ed al fine di garantire la continuità occupazionale e quella dei progetti di inserimento lavorativo dei lavoratori attualmente impiegati nel servizio alle dipendenze della Cooperativa Sociale di tipo B) che svolge per il comune di Pinerolo il servizio oggetto del presente appalto sino al 31/3/2008, ai sensi dell’art. 4, comma 1, Legge 381/1991, l’aggiudicatario dovrà procedere all’assunzione di tale personale svantaggiato, attualmente composto da n. 4 persone, come risulta dalle convenzioni in atto relative ai servizi in oggetto, garantendo la continuità dei progetti di inserimento lavorativo ed il mantenimento delle condizioni contrattuali di maggior favore. In subordine, nel caso che il personale “svantaggiato” delle cooperative sociali, in tutto o in parte, non aderisca alla proposta di assunzione, l’affidatario dovrà garantire comunque la presenza di n. 4 persone svantaggiate tra il personale addetto al servizio in oggetto in osservanza dell’ art. 5 della L. 381/91 come introdotto dall’art. 20 della L. n.52/96. L’appaltatore dovrà impegnarsi a garantire la continuità occupazionale ed il trattamento economico e giuridico maturato da tutti i soggetti già operanti in virtù della precedente procedura di affidamento, qualora questo sia interessato". Il testo così formulato è corretto? Sarebbe altrettanto corretto prevedere che l'ammissione alla gara sia riservata ai soli concorrenti di cui all'art. 52 del d.lgs. 163/2006?