Art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento)

1. Il responsabile del procedimento:

a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione di provvedimento;

b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;

c) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14;

d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le modificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;

e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.
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Giurisprudenza e Prassi

SOCCORSO ISTRUTTORIO – INVITO ALLA REGOLARIZZAZIONE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Quanto al principio del soccorso istruttorio, vengono richiamati i principi enunciati dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, nel senso che:

x) il soccorso istruttorio previsto dall'art. 6, comma 1, lett. b), della l. 241/1990 non costituisce un obbligo assoluto e incondizionato per l'Amministrazione;

xx) con riferimento alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell'azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante, come nel caso di specie, obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti;

xxx) in questi casi - quale è quello concernente l'assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione ai sensi dell'art. 11 della l. 27/2012 - l'imposizione di oneri formali a carico dei partecipanti alla procedura può essere funzionalmente correlata alla necessità di garantire il rispetto dei tempi del procedimento a salvaguardia dell'interesse pubblico primario nonché degli interessi secondari coinvolti (pubblici o privati), cosicché il divieto del formalismo incontra il limite derivante dalla particolare importanza che assume l'esigenza di speditezza e, dunque, di efficienza, efficacia ed economicità, dell'azione amministrativa;

xxxx) il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione;

xxxxx) in definitiva, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE PRESENZA CONDANNE PER REATI GRAVI - LEALTA' CONCORRENTE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Al principio di autoresponsabilita' del privato nell’ambito di un procedimento ad evidenza pubblica diretto all’aggiudicazione di un appalto di servizi si collega l’istituto della autocertificazione attraverso il quale, in un’ottica di semplificazione ma anche di leale collaborazione tra privato e P.a., si consente a chi partecipa ad una gara di rendere dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale contemplati dall’art. 38 del codice appalti, ivi compresa la sussistenza, a proprio carico, di condanne penali .

Il privato concorrente è dunque chiamato, in forza di questa disposizione, a rivelare con lealta' la sussistenza di condanne per reati gravi capaci di minarne la moralita' professionale .

Il suo contegno reticente o mendace in una fase di iniziale contatto con la Stazione appaltante, come quella della compilazione della domanda di partecipazione alla gara, non puo' non produrre la conseguenza, legislativamente prevista ,della esclusione dalla gara medesima, quando il provvedimento sia ancora giuridicamente possibile; ovvero, quella di legittimare la stazione appaltante ad avvalersi dei rimedi contrattuali specificamente pattuiti.

Erra, pertanto, il ricorrente nel ritenere che l’art 6 della legge 241/90 possa fare da sfondo alla “correzione” postuma di una dichiarazione resa dal partecipante ad una gara pubblica in ordine alla sussistenza di condanne gravi ; prima di tutto perche' si tratta di requisiti la cui sussistenza esula dalla sfera di controllo o anche solo di disponibilita' del privato e che, pertanto, non essendo reperibili o integrabili aliunde o sussistono o non sussistono; in secondo luogo, perche' la legge esige, come gia' si è notato, fin dal primo momento, uno sforzo di lealta' da parte del privato a motivo della particolare rilevanza che nel nostro ordinamento rivestono le procedure di affidamento di servizi pubblici.

SEMPLIFICAZIONE FORMALITA' AMMINISTRATIVE - INTEGRAZIONE - TUTELA DELLA PAR CONDICIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Con riguardo alle innovazioni introdotte dalla L. n. 241/1990 (ed in particolare dall'art. 6) e dal Codice appalti (art. 46 cit.) dall'ordinamento vigente emerge chiaramente la volonta' di semplificare al massimo il procedimento amministrativo e le sue formalita' e, quindi, di rendere sanabili tutte le irregolarita' documentali che non siano espressamente sanzionate dal bando e che non incidano, in termini sostanziali, sul procedimento, o sulla par condicio di coloro che vi partecipano (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 1 marzo 2001, n. 328).

Questo tanto piu' quando tali irregolarita' appaiano anche riconducibili ad una non perspicua formulazione delle regole del procedimento da parte dell'Amministrazione.

INOSSERVANZA DI PRESCRIZIONI IMPOSTE A PENA DI ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Quanto all’art. 6 della legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza ha chiarito che nelle procedure di gara il dovere di soccorso istruttorio e il generale favore per la partecipazione trovano un limite invalicabile nell’esigenza di garantire la “par condicio” dei concorrenti. È, infatti, indubbio che il principio della “par condicio” risulterebbe platealmente violato se le opportunita' di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale si traducessero in occasione di aggiustamento postumo di irregolarita' gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione (Consiglio Stato, sez. IV, 26 novembre 2009 , n. 7443).

Nella fattispecie il cronoprogramma era sicuramente un documento fondamentale ai fini della valutazione dei progetti la cui produzione doveva avvenire a pena di esclusione entro i termini decadenziali di presentazione delle domande ai sensi del bando.

ANNULLAMENTO AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO IN AUTOTUTELA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

In sede di adozione di un atto in autotutela da parte della P.A., la comparazione tra interesse pubblico e quello privato è necessaria nel caso in cui l'esercizio dell'autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all'Amministrazione pubblica, non certo in via di principio quando lo stesso è dovuto a causa di comportamenti del soggetto privato che hanno indotto l'Autorita' amministrativa ad emanare un atto risultato, poi, illegittimo.

E’ legittima la delibera con la quale una stazione appaltante ha annullato una precedente autorizzazione rilasciata per l’esecuzione, mediante subappalto, di alcuni lavori limitati al movimento terra ed alla fornitura di sabbia, che in realta' era stata chiesta ed ottenuta allo scopo di mascherare un subappalto non autorizzato per tutti i lavori ed era, in definitiva, frodatoria della legge che impone la previa autorizzazione per il subappalto e lo assoggetta a specifici controlli amministrativi. In tal caso non occorre alcuna motivazione sull’interesse pubblico all’annullamento.

I fatti posti a base della sentenza patteggiata ex art. 444 c.p.p. ben possono formare il fondamento di un provvedimento amministrativo, ove autonomamente valutati dall'Amministrazione; la sussistenza di una sentenza di patteggiamento, infatti, non puo' essere invocata per considerare come inesistenti tutte le circostanze emerse in sede penale, restando sempre a carico della p.a. l'obbligo di valutarle autonomamente (nel caso di specie, il riferimento alle gravi circostanze che avevano portato alla condanna anche per il correlativo allarme sociale risulta sufficiente per sorreggere il provvedimento di annullamento; in senso conforme Consiglio Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4544).

ASSENZA VINCOLO RECIPROCITA CON AUSTRALIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

L’esigenza del rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis quale efficace presidio a garanzia della par condicio può bene essere oggetto di temperamenti, dovendosi scongiurare un’applicazione meccanica del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela alle quali sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica e dell’esigenza di favorire la massima partecipazione al fine di fruire dei benefici derivanti dalla competizione concorrenziale. Ne consegue che la regolarizzazione, pur essendo un istituto di carattere generale, volto ad evitare che l’esigenza di assicurare la massima partecipazione alla gara venga compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione, incontra tuttavia taluni limiti applicativi rappresentati, innanzitutto, dal rispetto della par condicio tra i concorrenti, che comporta il divieto di ricorrere alla regolarizzazione per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

La regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, a meno che gli atti tempestivamente prodotti e già in possesso dell’Amministrazione costituiscano ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato, ipotesi che nella fattispecie, per quanto sopra illustrato, non ricorre. Inoltre, la regolarizzazione è destinata ad operare solo quando si tratti di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando o nella normativa applicabile alla concreta fattispecie, laddove, nel caso in esame, non si verte in una ipotesi di mancata ottemperanza ad una clausola ambigua o di dubbio significato, non potendo, conseguentemente, farsi ricorso alla applicazione di un istituto che, sulla base dei parametri giurisprudenziali condivisi, non è utilizzabile per sopperire alla omessa produzione di un documento richiesto a pena di esclusione dalla gara se non in violazione della par condicio tra i partecipanti, rivelandosi conseguentemente preclusa la percorribilità della invocata regolarizzazione documentale.

Inoltre non è consentito alla Commissione di gara, se non in violazione dei principi di concorrenza e par condicio che presidiano la materia degli appalti pubblici, utilizzare il potere di richiedere chiarimenti ed integrazioni al fine di sopperire ad una carenza che non sia meramente formale della documentazione di gara o che non riguardi dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione, risolvendosi, in caso contrario, l’esercizio del potere amministrativo in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara.

Deve ritenersi illegittima la partecipazione di impresa con sede in Australia alla gara d'appalto per la fornitura di combustibile navale di cui è causa, in quanto disposta in violazione del dettato di cui all'art. 47 del D.Lgs. n. 163 del 2006, che non consente ad impresa extracomunitaria appartenente a Paese non ricompreso nelle ipotesi di cui al comma 1, di partecipare agli appalti pubblici comunitari, dovendosi per l'effetto, in accoglimento della corrispondente censura ricorsuale, disporsi l'annullamento degli atti che tale partecipazione hanno consentito.

CLAUSOLE EQUIVOCHE DEL BANDO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

La giurisprudenza amministrativa si è occupata largamente del problema connesso alla cosiddetta integrazione documentale e alla richiesta di chiarimenti nelle procedure di gara, massimamente nel caso in cui l’offerente non aveva rispettato una formalita' nella presentazione dell’offerta al fine di decidere se l’irregolarita' dovesse essere sanzionata con l’esclusione dalla gara o se la Commissione di gara dovesse "prestare soccorso" alla concorrente, consentendole di meglio chiarire il documento prodotto o di integrare la documentazione insufficiente.

Si è ormai consolidato l'orientamento secondo cui - ad esempio - l'art. 16 D.L.vo n. 157 del 1995 (non diversamente dall'art. 15 D.L.vo 24 luglio 1992 n. 358), nel disporre che le Amministrazioni invitano, se necessario, le Ditte partecipanti a gare per l'aggiudicazione di appalto di servizi a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facolta' o un potere eventuale, ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modo di procedere, volto a far valere, entro certi limiti e nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacita' tecnica ed economica, coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell'art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (nuove norme) generale sul procedimento amministrativo (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, n. 2725 del 4 maggio 2004). Sicchè si è ritenuto in giurisprudenza che il potere dell’Amministrazione appaltante di invitare i privati alla regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara costituisce una potesta' discrezionale, prevista in generale dall’art. 6 L. 241/90 e postula, per la sua corretta applicazione, la necessaria condizione dell’avvenuta presentazione di certificati, documenti o dichiarazioni il cui contenuto sia carente od equivoco a quella, connessa e conseguente, del rispetto della par condicio (Cons. Stato Se. V 25/1/03 n. 357); il riferimento al dovere di soccorso della P.A. è stato dalla stessa giurisprudenza ancorato al principio costituzionale di buon andamento (T.A.R. Lazio sez. II 5/9/03 n. 7446), ed il bilanciamento fra il dovere dell’Amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai concorrenti, ed il principio della par condicio, comporta la distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione integrale (C.G.A.R.S. 27/12/06 n. 802).

Pertanto, in estrema sintesi - secondo la giurisprudenza - il dovere di soccorso tipizzato dall’art. 6 della L. 241/90 non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma postula che la richiesta di regolarizzazione delle dichiarazioni e della documentazione mancante incontri i seguenti limiti applicativi: rispetto della par condicio, limite degli elementi essenziali (non potendosi riferire agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti prodotti nei termini o in possesso della P.A. costituiscano indizio del possesso dei requisiti), equivocita' della clausola del bando relativa alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire (T.A.R. Puglia Sez. I Bari 6/6/07 n. 1464).

Nel caso di specie, non ricorre la situazione classica, nella quale è l’impresa offerente che, per erronea interpretazione della clausola equivoca del bando, ha prodotto una documentazione non conforme pienamente a quella richiesta dalla lex specialis di gara: nella fattispecie, infatti, l’ATI F. ha dato piena esecuzione alla clausola della lettera di invito limitandosi a produrre quanto da essa stabilito. Risulta quindi evidente che è proprio la clausola della lettera di invito ad essere incongrua rispetto allo scopo, con conseguente obbligo della stazione appaltante di richiedere chiarimenti al fine di renderla funzionale. Il "dovere di soccorso" in questo caso non avrebbe arrecato alcuna lesione alla par condicio tra i concorrenti, in quanto la documentazione prevista dalla lettera di invito (libro matricola) era stata regolarmente depositata da tutte le societa' appartenenti all’ATI; l’elemento in questione non atteneva ai requisiti di partecipazione, ma assolveva all’unica funzione di consentire la corretta valutazione della capacita' dello staff tecnico; la clausola del bando era sicuramente incongrua.

Ritiene quindi il Collegio che non possa essere accolta la tesi difensiva dell’Amministrazione diretta a sostenere che la stessa ricorrente si sarebbe dovuta fare parte diligente allegando le dichiarazioni al libro matricola: detta tesi, infatti, comporta per la concorrente un onere di diligenza superiore a quello normalmente richiesto, e finisce con l’addossarle il compito di provvedere essa stessa a correggere l’incompletezza della lex specialis di gara.



Poiche il termine di sessanta giorni decorre dalla data in cui è intervenuta la piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, ne consegue che il ricorso deve ritenersi tempestivo, non potendo attribuirsi alcun rilievo alla pubblicazione sulla G.U.R.I., poiché costituisce principio giurisprudenziale pacifico quello secondo cui la conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non può essere ricondotta alla data di pubblicazione dello stesso, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni. (Cons. Stato Sez. VI 25 /1/08 n. 213); la pubblicazione, infatti, costituisce forma di conoscenza legale solo per chi non avendo partecipato alla procedura selettiva,

non è direttamente contemplato nell’atto (Cons. Stato Sez. V 31/12/07 n. 6900)

DOCUMENTAZIONE INCOMPLETA

TAR VENETO VE SENTENZA 2008

Il c.d. “dovere di soccorso” contemplato nell’ordinamento per effetto sia della norma generale di diritto interno contenuta nell’art. 6 della L. 241 del 1990 (cfr. ivi: “il responsabile del procedimento … può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”), sia della norma di derivazione comunitaria contenuta nell’art. 16 del D.L.vo 157 del 1995, all’epoca vigente in materia di appalti di pubblici servizi (cfr. ivi: “Nei limiti previsti dagli articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”) non è da intendersi come operante in modo indiscriminato, posto che ove ciò fosse verrebbe a mancare l’indispensabile osservanza del principio di parità di trattamento tra i concorrenti, promanante dall’art. 97 Cost. ed essenziale in qualsivoglia procedimento retto dalle regole dell’evidenza pubblica.

Lo stesso art. 16 del D.L.vo 157 del 1995, in conformità alla disciplina contenuta nella direttiva 92/50/CEE, individua - del resto - con estrema puntualità gli ambiti nei quali il “soccorso” di cui trattasi non può essere accordato: si tratta delle fattispecie contemplate dagli artt. 12, comma 1, 13, 14 e 15 del medesimo D.L.vo.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE CLAUSOLE VESSATORIE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2007

Non è legittima l’esclusione da una gara dell’ATI che, pur non avendo apposto la doppia sottoscrizione con riferimento alle clausole vessatorie, abbia però reso una dichiarazione di accettazione di tutte le clausole di bando, disciplinare, CSA, grafici, piani di sicurezza etc. con particolare riferimento alla esclusione della competenza arbitrale ed alla competenza esclusiva del Foro di Catania, nonché una (ulteriore e separata) “dichiarazione di approvazione espressa” resa “ai sensi degli artt.1341 e 1342 c.c., in calce all’istanza di partecipazione”. Nel caso in specie la clausola del disciplinare, appare effettivamente di non immediata percepibilità, quanto alle precise modalità di redazione e sottoscrizione, specie per soggetti non particolarmente esperti in materie giuridiche. In tali condizioni, considerato che, sia l’impresa capogruppo che la mandante avevano reso la dichiarazione prescritta (seppure non di seguito alla dichiarazione di accettazione delle clausole di bando, disciplinare etc, con la doppia sottoscrizione), il seggio di gara, in ossequio al principio di favor per la massima partecipazione alle gare, avrebbe dovuto disporre che la ricorrente procedesse ad integrare la dichiarazione incompleta, in virtù di quanto dispone l’art.6 della L. 241/1990 (e L.R. 10/1991), che ha codificato un principio discendente dall’art.97 Cost. (buon andamento) applicabile alla generalità dei procedimenti.

INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

L'art. 16 d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, nel disporre che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a gare per l'aggiudicazione di appalto di servizi a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma piuttosto codificare un ordinario modo di procedere, volto a far valere, entro certi limiti e nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell'art. 6 l. 7 agosto 1990 n. 241.

CAUZIONE PROVVISORIA - SULLA POSSIBILITA' O MENO DELLA SUA INTEGRAZIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2007

L'art. 16, del Dlgs. 17 marzo 1995 n. 157, nel disporre che le amministrazioni invitino, se necessario, le ditte partecipanti a gare per l'aggiudicazione di appalto di servizi a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, ha codificato un modo di procedere volto a far valere, entro certi limiti e nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell'art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241.

Tuttavia tale facoltà di integrazione, si riferisce esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica mentre non è possibile integrare, rettificare o precisare e, sostanzialmente, cambiare, gli elementi negoziali costitutivi dell’offerta.

La polizza fideiussoria, non costituisce un semplice documento, né una dichiarazione di scienza, bensì una dichiarazione di volontà con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata.