ART. 34. (Subappalto)
ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 1631. Il comma 3 dell'articolo 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, già sostituito dall'articolo 34 del decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, è sostituito dal seguente:
"3. Il soggetto appaltante è tenuto ad indicare nel progetto e nel bando di gara la categoria o le categorie prevalenti con il relativo importo, nonchè le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo, ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono per particolati ipotesi il divieto di affidamento in subappalto. Per quanto riguarda la categoria o le categorie prevalenti, con regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17 comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al 30 per cento. L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni:
1) che i concorrenti abbiano indicato all'atto dell'offerta i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo e abbiano indicato da uno a sei subappaltatori candidati ad eseguire detti lavori; nel caso di indicazione di un solo soggetto, all'atto dell'offerta deve essere depositata la certificazione attestante il possesso da parte del medesimo dei requisiti di cui al numero 4) del presente comma;
2) che l'appaltatore preveda, entro il termine di novanta giorni dall'aggiudicazione, al deposito del contratto di subappalto presso il soggetto appaltante;
3) che, nel caso in cui l'appaltatore abbia indicato all'atto dell'offerta più di un candidato ad eseguire in subappalto i lavori, al momento del deposito presso il soggetto appaltante del contratto di subappalto, l'appaltatore stesso trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di cui al numero 4) del presente comma;
4) che l'affidatario del subappalto o del cottimo sia iscritto, se italiano o straniero non appartenente ad uno Stato membro della Comunità europea, all'Albo nazionale dei costruttori per categorie e classifiche di importi corrispondenti ai lavori da realizzare in subappalto o in cottimo, ovvero sia in possesso dei corrispondenti requisiti previsti dalla vigente normativa in materia di qualificazione delle imprese, salvo i casi in cui, secondo la legislazione vigente, è sufficiente per eseguire il lavori pubblici l'iscrizione alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura;
5) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni".
2. Dopo il comma 3-bis dell'articolo 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, introdotto dall'articolo 34 del decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, è inserito il seguente:
"3-ter. In caso di accertata impossibilità ad affidare il subappalto il cottimo ad uno dei soggetti indicati dall'appaltatore all'atto dell'offerta, previa autorizzazione dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, il subappalto il cottimo possono essere affidati ad altri soggetti che presentino i requisiti di cui al comma 3, numeri 4) e 5), del presente articolo".
3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo si applicano alle gare per le quali alla data di entrata in vigore della presente legge non sia stato ancora pubblicato il bando.
4. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche alle attività che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente superiori al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati.
Giurisprudenza e Prassi
CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE - INTERESSE A RICORRERE
Anche ad ammettere che la clausola di lex specialis di cui si discorre fosse immediatamente lesiva per gli interessi della ricorrente ( dato che quest’ultima non possedeva il requisito in ordine alla cifra d’affari richiesto dal bando) nondimeno è accaduto che di quella clausola la stazione appaltante non ha mai fatto concreta applicazione in danno di essa ricorrente, la quale è stata regolarmente ammessa alla gara ed è giunta senza ostacoli fino alla valutazione della propria offerta. Pertanto la lesività di quella clausola generale è rimasta allo stato latente, sicchè non può in ogni caso predicarsi a suo carico la sussistenza di un onere di immediata impugnativa rimasto inadempiuto.
Soltanto a seguito della impugnativa incidentale, con cui la controinteressata ha contestato la legittimità della clausola che impone il possesso di un fatturato pari a tre volte l’importo di gara in un appalto inferiore a euro 20.658.276, la ricorrente principale ha riscontrato la riemersione ( sia pur nella costruzione ipotetica cui notoriamente dà luogo la impugnativa incidentale, ai fini della verifica in astratto dell’interesse al ricorso) del carattere lesivo ( sino a quel momento soltanto potenziale) della prescrizione di lex specialis imponente la dichiarazione sulla cifra d’affari minima nell’ultimo quinquennio sicchè a ragione, cogliendo l’effetto lesivo riveniente in concreto dal possibile accoglimento del ricorso incidentale, ha proposto anch’essa impugnativa incidentale avverso la clausola di cui si invocava l’applicazione, con l’intento di paralizzare sul punto l’iniziativa impugnatoria di controparte.
Non appare quindi corretto far coincidere il dies a quo di decorrenza del suddetto termine per la impugnativa della prefata clausola di bando con quello della aggiudicazione della gara o ancor prima con quello di pubblicazione del bando.
