ART. 35. (Fusioni e conferimenti).
ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 1631. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187 e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli articoli 8 e 9 della presente legge.
2. Nei sessanta giorni successivi l'amministrazione può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'artcolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n.575, e successive modificazioni.
3. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge.
4. Ai fini dell'ammissione dei concorrenti alle gare si applicano le disposizioni di cui alla circolare del Ministero dei lavori pubblici 2 agosto 1985, n. 382, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 190 del 13 agosto 1985. 5. Fino al 31 dicembre 1996, le plusvalenze derivanti da conferimenti di beni effettuati nelle società risultanti da fusioni relative ad imprese che eseguono opere pubbliche non sono soggette alle imposte sui redditi da conferimento.
Giurisprudenza e Prassi
CESSIONE AZIENDA - TRASFERIMENTO RAPPORTI GIURIDICI
In tema di appalto di lavori pubblici, nel caso in cui una società di capitali che ha rapporti giuridici di tipo contrattuale e non con un’Amministrazione pubblica, venga coinvolta in operazioni di cessione di azienda o di fusione societaria, stante quanto previsto dall’art.35 della legge n. 109 del 1994, vigente all’epoca di adozione dei provvedimenti impugnati, l’ordinamento presenta un espresso divieto e, quindi, indirettamente consente alla società cessionaria o incorporante di subentrare nei suddetti rapporti giuridici con la società cedente o incorporata. Il convincimento del Collegio, in proposito, trova conferma proprio nella previsione della norma suddetta che si limita a precisare che l’efficacia della fusione nei confronti dell’Amministrazione appaltante e contraente risulta subordinata all’avvenuta comunicazione e documentazione dell’operazione di fusione e del possesso dei requisiti per contrattare con la Pubblica amministrazione. Pertanto, dal momento che la norma suddetta riconosce all’Amministrazione il diritto ed il potere di opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, laddove non risultano sussistere i requisiti suddetti, tutto induce a ritenere che, ove non si verifichi una tale situazione, il subentro è comunque consentito e,quindi, non vietato a priori.
La fusione per incorporazione di società commerciali realizza per le persone giuridiche coinvolte in tale operazione societaria una successione universale corrispondente a quella mortis causa per le persone fisiche che produce gli effetti tra loro interdipendenti dell’estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi e anche processuali, della società incorporante che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti le persone giuridiche fuse o incorporate.
Per effetto del trasferimento di rapporti giuridici e di beni che si realizza in conseguenza della incorporazione, nel patrimonio del sodalizio incorporante confluiscono necessariamente anche titolarità dei provvedimenti amministrativi di tipo concessorio o autorizzatorio di cui disponeva la società incorporata e che consentivano alla medesima lo svolgimento di determinate attività economiche il cui esercizio risulta subordinato a preventivi atti di assenso degli organi della Pubblica amministrazione, tra i quali vanno annoverate e ricomprese anche le autorizzazioni di polizia le quali, ancorché intestate a determinati soggetti a titolo personale, qualora risultano essere state rilasciate a costoro nella veste di legali rappresentanti di persone giuridiche o di imprese, non vi è dubbio che i relativi titoli autorizzatori costituiscono comunque un bene che entra a far parte del patrimonio aziendale trasferibile insieme all’impresa, fatta salva la necessità della loro volturazione in favore di altro soggetto operante nella nuova struttura aziendale in possesso dei requisiti personali, professionali e di moralità richiesti per la loro intestazione.
CESSIONE DI AZIENDA - ADEMPIMENTI DEL SOGGETTO RISULTANTE DALLA TRASFORMAZIONE
L’art. 35 della L. n. 109.1994 (nel testo vigente in Sicilia), dispone che:
“1. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli articoli 8 e 9 della presente legge.
2. Nei sessanta giorni successivi l'amministrazione può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10 sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
3. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge.
4. Ai fini dell'ammissione dei concorrenti alle gare si applicano le disposizioni di cui alla circolare del Ministero dei lavori pubblici 2 agosto 1985, n. 382, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 190 del 13 agosto 1985.
... omissis ...”.
Sulla base della norma richiamata, parte della giurisprudenza ha ritenuto che il principio della immodificabilità soggettiva dell’offerente durante le operazioni di gara debba ritenersi derogabile, dovendo ammettersi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante.
Sennonché il C.G.A. con sentenze 29 settembre 2005 n. 636 e 22 marzo 2006 n. 100 è andato di contrario avviso, affermando che l’art. 35 della L. n. 109.1994 consente le modifiche soggettive dopo la stipula del contratto, ma non nella fase antecedente della partecipazione alla gara e dell’aggiudicazione, dal momento che, secondo la vigente normativa, per poter partecipare alle gare per l’affidamento di appalti o di concessioni di lavori pubblici e stipulare i relativi contratti, le imprese devono essere adeguatamente qualificate e moralmente affidabili; vi è, cioè, la necessità che i requisiti (oggettivi) di tipo economico – finanziario e tecnico – organizzativo ed i requisiti (soggettivi o generali) di affidabilità morale e professionale, oltre a dover esistere al momento del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (Cfr. art. 17 del D.P.R. n. 34.2000 e successive modificazioni), siano sussistenti all’atto della partecipazione alla gara e permangano fino alla data della stipulazione dei relativi contratti.
ACQUISTO RAMO DI AZIENDA - ISCRIZIONE ALLA CCIAA
La sezione ritiene che quanto richiesto dal bando, in ordine all’iscrizione nel registro delle imprese da almeno 10 anni, configuri un requisito di partecipazione; con la conseguenza che, come previsto dal bando medesimo, la mancanza del requisito determina l’esclusione dalla gara. La sezione ritiene che la possibilità di avvalersi del requisito (nella specie, anzianità di iscrizione) appartenente ad altra azienda nella cui titolarità il partecipante sia succeduto, ossia la possibilità del recupero dell’iscrizione, debba essere prevista dal bando; non essendo consentito al seggio di gara di riconoscere la sussistenza di un requisito non espressamente previsto dal bando.
CESSIONE RAMO D'AZIENDA - COONTRATTO
Ai sensi dell’articolo 35 della legge 109/1994 non sussistono elementi impeditivi alla stipulazione del contratto di appalto da parte del cessionario di ramo d’azienda subentrato alla mandante dell’associazione temporanea di imprese risultata aggiudicataria dell’appalto di che trattasi.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da R. C. s.r.l.– lavori relativi alla 2^ tratta della strada tra l’asse di spina Nord-Sud e la S.S. 114 per l’accesso ai blocchi T. e Passo M.. 2° stralcio di completamento. S.A.: C. per l’A. di S. I. di C..
Pareri tratti da fonti ufficiali
Durante i lavori di Riqualificazione del paesaggio fluviale ceronda stura di lanzo in comune di venaria reale (torino) l'impresa aggiudicataria ha comunicato al rup le seguenti variazioni: 1) variazione della ragione sociale con cambiamento della sede legale e mantenimento di partita iva, codice fiscale e soa 2)cessazione di iscrizione alla cassa edile in quanto con la variazione della ragione sociale la ditta non ha mantenuto il personale dipendente con qualifica di operaio e quindi non è più tenuta all'iscrizione pertanto il quesito è il seguente: 1) in che modo la variazione comunicata deve essere verificata dalla stazione appaltante e quali sono gli atti che la società deve trasmettere e tale variazione ha delle conseguenze sul contratto? 2)il fatto che durante l'esecuzione dei lavori la ditta non avesse più dipendenti con la qualifica di operaio e che quindi operasse solo l'impresa subappaltatrice per eseguire le opere regolarmente a lei assegnate (essendo già i lavori quasi ultimati) è regolare? o è necessario chiarire ulteriormente tale situazione? concludo specificando che i lavori sono oggi pressochè terminati e che a causa di tali accadimenti non so se è possibile procedere al pagamento regolare dei SAL anche perchè ovviamente il DURC richiesto alla voce versamenti cassa edile non è regolare
