ART. 20. (Procedure di scelta del contraente).
ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 1631. Gli appalti di cui all'articolo 19 sono affidati mediante pubblico incanto o licitazione privata.
2. Le concessioni di cui all'articolo 19 sono affidate mediante licitazione privata.
3. Gli appalti possono essere affidati anche attraverso appalto-concorso o trattativa privata esclusivamente nei casi e secondo le modalità previsti dalla presente legge.
4. L'affidamento di appalti mediante appalto-concorso è consentito ai soggetti appaltanti, in seguito a motivata decisione, previo parere vincolante del Consiglio superiore dei lavori pubblici, per speciali lavori o per la realizzazione di opere complesse o ad elevata componente tecnologica, la cui progettazione richieda il possesso di competenze particolari o la scelta tra soluzioni tecniche differenziate. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, redatto ai sensi dell'articolo 17, nonchè di un capitolato prestazionale corredato dall'indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili.
Giurisprudenza e Prassi
NORMATIVA APPLICABILE ALL'APPALTO INTEGRATO
Nel caso di specie, l’art.2 del Bando di gara “oggetto dell’appalto” prevedeva che la “realizzazione dell’intervento comprende, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori ai sensi del comma 2, lett. c) dell’art. 53 del D.Lgs. n. 163/2006”.
E’ noto come gli appalti e le concessioni di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 53, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, possano essere affidati esclusivamente con le modalita' previste dal medesimo articolo 53. Deve essere, tuttavia, tenuto presente che, ai sensi dell’articolo 253, comma 1 - quinques del D.Lgs. n. 163/2006, l’articolo 53 si applica ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del regolamento ex art.5. Di conseguenza, ai sensi del suddetto articolo, come recentemente evidenziato dall’Autorita' con determinazione n. 7/2009, fino all'entrata in vigore del regolamento, dovranno continuarsi ad applicare le disposizioni di cui all'art. 19 (appalto integrato: gara sul progetto definitivo) e 20 della legge 109/94 (appalto concorso, gara sul progetto preliminare). Pertanto, posto che la normativa richiamata nella documentazione di gara è momentanemente sospesa, la lex specialis di gara risulta non avere il fondamento normativo cui la commissione di gara deve fare riferimento al fine di operare legittimamente. Conseguentemente la Stazione Appaltante, si trova nella posizione di poter valutare un possibile annullamento della procedura di gara secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunita' e di interesse pubblico attuale e concreto.
A tal proposito, nella determinazione n. 17 del 10 luglio 2002 l’Autorita' ha precisato che, come rilevato dalla giurisprudenza, l’illegittimita' della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara.
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentate dalla AT&T S.r.l. e dall’Ente Parco Nazionale dell’A. – affidamento della progettazione esecutiva e lavori di restauro e risanamento conservativo della casa del fanalista per la realizzazione dell’osservatorio del mare - Importo a base d’asta euro 1.249.928,68. S.A.: Ente Parco Nazionale dell’A..
APPALTO CONCORSO - DISCIPLINA APPLICABILE
Nel caso in esame la scelta del metodo dell’appalto - concorso, secondo la disciplina dell’art. 20, comma 4, della L. 11.2.1994, n. 109, non è illegittima, in quanto l’art. 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti, che ha diversamente disciplinato l’appalto di progettazione ed esecuzione, non era a quella data ancora entrato in vigore. Invero, l’art. 253 del D.lgs. n. 163 del 2006, recante disposizioni transitorie, rinviava l’entrata in vigore di tale norma, dapprima alle procedure i cui bandi fossero pubblicati successivamente al 1 febbraio 2007 (ex L. 12.7.2006, n. 228), data ulteriormente differita al 1 agosto 2007 (dal D.lgs. 26.1.2007, n. 6) ed, infine (comma 1 -quinquies dell’art. 253 nella versione vigente), “...le disposizioni degli articoli ...53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5...”.
Il codice dei contratti, com’è noto, prevede due ipotesi di appalto di progettazione ed esecuzione: a) quella nella quale l’aggiudicazione avviene sulla base della progettazione definitiva redatta dall’Amministrazione e l’aggiudicatario è obbligato a redigere la progettazione esecutiva e ad eseguire i lavori (cosiddetto appalto integrato classico); b) quella nella quale l’aggiudicazione avviene sulla base della progettazione definitiva, anziche' di quella esecutiva, redatta dal concorrente e l’aggiudicatario, dopo la stipula del contratto, resta obbligato a redigere quella esecutiva e ad eseguire i lavori (forma atipica di appalto - concorso, in cui la progettazione esecutiva è oggetto non dell’offerta, ma del contratto).
Ma nella specie, come detto, è stato legittimamente applicato il metodo dell’appalto - concorso secondo la disciplina dell’art. 20 della L. n. 109 del 1994.
CESSIONE AZIENDA - VERIFICA REQUISITI
Gia' nella giurisprudenza anteriore al codice dei contratti pubblici, in caso di cessione di azienda e di trasformazione di societa', è ammesso il subentro sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della societa', sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneita' soggettiva del subentrante.
L’art. 51 d.lgs. 163/2006, in tema di valutazione delle vicende soggettive, prevede, sulla stessa lunghezza d’onda, che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della societa', il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonche' dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".
La tesi della sostanziale continuita' tra le imprese, volta a derubricare la vicenda a mero cambio di denominazione sociale, è smentita dalla rilevanza dei significativi elementi di discontinuita' riscontrabili tra i due soggetti (passaggio da societa' di persone a societa' di capitali; mutamento degli amministratori; fuoriuscita e subentro di nuovi soci; cambiamento di denominazione sociale; nuovo atto costitutivo, statuto e sede sociale); e, in specie, dell’avvicendamento tra il precedente amministratore ed i due nuovi amministratori. A fronte di tali profondi elementi di discontinuita', sul versante oggettivo e soggettivo, risulta doverosa la verifica dei requisiti generali e speciali; verifica illegittimamente omessa sia prima dell’aggiudicazione provvisoria -stante l’assenza della relativa comunicazione –sia in un torno di tempo successivo, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.
RAPPORTO CONCESSORIO
Nell’ambito dell’instaurazione di un rapporto concessorio e successivi atti aggiuntivi allo stesso, qualora le “ditte appaltatrici saranno prescelte con preferenza per le imprese con sede locale in Sardegna ed operanti nell’Isola da almeno cinque anni ed in possesso di tutti i requisiti previsti dalle vigenti norme in materia” ne consegue che, definiti i singoli lavori, essi non possono essere affidati direttamente al concessionario stesso, dovendo invece i soggetti esecutori essere scelti a seguito di procedure di evidenza pubblica, come disposto dalle vigenti disposizioni (artt. 2, 19 e 20 della l. n. 109/1994).
Pareri tratti da fonti ufficiali
Il Comune di ... ha intenzione di esperire una gara con la procedura dell’appalto-concorso per la realizzazione di un immobile il cui importo è previsto a base di gara in Euro 245.000,00. Il ricorso a tale procedura è motivato dal fatto che l’opera pubblica dovrà essere eseguita secondo i criteri della bioarchitettura, con particolare attenzione all’applicazione delle tecnologie necessarie al risparmio idrico e alla tutela della risorsa idrica affiancate dalla indispensabile attenzione alle sinergie con il risparmio energetico; quindi appare di tutta evidenza che le caratteristiche fanno ricadere l’appalto nella dimensione dell’elevata componente tecnologica. Ora, alla luce del confuso quadro normativo vigente (L. n.228/2006 con cui è stata sospesa l’operatività di alcuni articoli -fra i quali l’art.53- del D.lgs. 163/2006 fino al 31.01.07), si chiede se il principio della “reviviscenza” delle disposizioni abrogate dall’art.256 c.1 del D.lgs. 163/2006 sia, ai sensi del c.2 dell’art.1 octies della L.228/2006, applicabile all’art.20 c.3 della L. n. 109/94 e s.m.i. relativamente alla procedura per appalto-concorso. Nel caso in cui sia possibile applicare l’art.20 della L.n.109/94 e s.m.i., in particolare si chiede: Il caso concreto, rappresentato nella premessa, può ricadere nell’ambito di applicazione dell’art.20 della Legge “Merloni? In considerazione dell’importo ridotto che connota l’appalto in questione è corretto interpretare il comma 4 dell’art.20 – che non sembra porre una soglia di ammissibilità per l’applicazione dell’istituto – nel senso che il parere del Consiglio Superiore dei LL.PP. deve essere richiesto solo per lavori di importo superiore a Euro 25.000.000,00? La commissione giudicatrice deve essere necessariamente costituita con i meccanismi previsti dall’art.21 della Legge “Merloni” o può essere utilizzata la più semplice procedura di nomina e di costituzione della commissione stabilita dall’art. 84 del D.lgs. 163/2006.
