ART. 21. (Criteri di aggiudicazione - Commissioni giudicatrici).
ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 1631. L'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerte a prezzi unitari, anche riferiti ai sistemi o subsistemi di impianti tecnologici, ai sensi dell'articolo 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, e successive modificazioni, e con il criterio del massimo ribasso sull'elenco prezzi posto a base di gara nel caso di lavori di manutenzione periodica. Nel caso in cui l'aggiudicatario abbia presentato offerta con un prezzo inferiore di oltre il 20 per cento rispetto alla media aritmetica dei prezzi di tutte le offerte ammesse o con un ribasso superiore di oltre il 20 per cento rispetto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse, l'importo della garanzia di cui all'articolo 30, comma 2, è incrementato del 50 per cento.
2. L'aggiudicazione degli appalti mediante appalto-concorso, nonchè l'affidamento di concessioni mediante licitazione privata, avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prendendo in considerazione i seguenti elementi variabili in relazione all'opera da realizzare:
a) nei casi di appalto-concorso:
1) il prezzo;
2) il valore tecnico ed estetico delle opere progettate;
3) il tempo di esecuzione dei lavori;
4) il costo di utilizzazione e di manutenzione;
b) in caso di licitazione privata relativamente alle concessioni:
1) il valore economico e finanziario della controprestazione;
2) il valore tecnico ed estetico dell'opera progettata;
3) il tempo di esecuzione dei lavori;
4) il rendimento;
5) la durata della concessione;
6) le modalità di gestione ed il livello delle tariffe da praticare all'utenza.
3. Nei casi di cui al comma 2 il capitolato speciale d'appalto o il bando di gara devono indicare l'ordine di importanza degli elementi di cui al comma medesimo, attraverso metodologie definite dal regolamento e tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa.
4. Qualora l'aggiudicazione o l'affidamento dei lavori avvenga ai sensi del comma 2, la valutazione è affidata ad una commissione giudicatrice secondo le norme stabilite dal regolamento.
5. La commissione giudicatrice, nominata dall'organo competente ad effettuare la scelta dell'aggiudicatorio od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto nè possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi. Coloro che nel quadriennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente ad appalti o concessioni aggiudicati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio. Non possono essere nominati commissari coloro i quali abbiano già ricoperto tale incarico relativamente ad appalti o concessioni affidati nel medesimo territorio provinciale ove è affidato l'appalto o la concessione cui l'incarico fa riferimento, se non decorsi tre anni dalla data della precedente nomina. Sono esclusi da successivi incarichi coloro che, in qualità di membri delle commissioni aggiudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertata in sede giurisdizionale, all'approvazione di atti dichiarati conseguentemente illegittimi.
6. I commissari sono scelti mediante sorteggio tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, scelti nell'ambito di rose di candidati proposte dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, scelti nell'ambito di rose di candidati proposte delle facoltà di appartenenza;
c) funzionari tecnici delle amministrazioni appaltanti, scelti nell'ambito di rose di candidati proposte dalle amministrazioni medesime.
7. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte.
8. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione dell'amministrazione.
Giurisprudenza e Prassi
SOGLIA DI ANOMALIA DELLE OFFERTE - TAGLIO DELLE ALI
L’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, come modificato dalla legge n. 415 del 1998, stabilisce che la soglia di anomalia si determina dalla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte, con esclusione del 10%, arrotondato all’unita' superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. L’interpretazione che ha dato la giurisprudenza a tale disposizione è stata quella di applicare il c.d. “taglio delle ali” sia nel calcolo della media dei ribassi quanto nel calcolo della media degli scarti. Cio' sulla base della ratio del c.d. taglio delle ali, la quale riposa nella considerazione che “il taglio delle ali non deve soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico della determinazione della soglia di anomalia e, quindi, un metodo di calcolo che prendesse in considerazione il correttivo solo ai fini di una delle due operazioni e non di entrambe, sarebbe intrinsecamente contraddittorio, in quanto darebbe luogo a due giudizi di valore giuridico fra loro incompatibili e antitetici”(Cons. Stato, Sez. II, 3 marzo 1999, n. 285). In altri termini, tali offerte estreme potrebbero solo condizionare la determinazione della media e, quindi, della soglia di anomalia e non corrispondere ad una reale intenzione di contrarre, sicche' appare ragionevole che il legislatore abbia inteso predisporre un meccanismo di accantonamento delle stesse dal calcolo e privarne di effetti.
La giurisprudenza si è espressa in materia, riconoscendo che il comma 5 del predetto art. 21 si applica ai soli appalti concorso ed agli affidamenti di concessioni tramite trattativa privata (cfr. TAR Friuli-Venezia Giulia, 17 aprile 1998, n. 581), mentre la gara in esame consisteva in un pubblico incanto da aggiudicarsi con il criterio del prezzo piu' basso. Sicche' alla Commissione di gara non era richiesta alcuna valutazione di merito delle offerte, limitandosi essa, dopo una mera verifica della regolarita' formale della documentazione amministrativa, ad aprire le buste contenenti l’offerta economica e compilare la graduatoria di tutti i ribassi ammessi, al fine di determinare la soglia di anomalia.
COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - COMPOSIZIONE
Era legittimamente costituita, prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, una commissione di una gara di appalto per l’affidamento di servizi pubblici che era composta da un numero pari (e non dispari) di componenti, atteso che nessuna disposizione prescriveva per gli appalti di servizi, antecedentemente all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, la formazione di una commissione giudicatrice in numero dispari. Il precetto valeva invece per gli appalti di lavori pubblici, secondo quanto previsto dall’articolo 21, comma 5 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, ma esso non era estensibile anche alla materia degli appalti di servizi.
MEMBRI COMMISSIONE DI GARA E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA
La regola generale, desumibile dall'art. 21 comma 5 l. 11 febbraio 1994 n. 109 e confermata dalla giurisprudenza costituzionale, è che nelle procedure a evidenza pubblica indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione le commissioni giudicatrici devono essere composte in prevalenza da commissari esperti, muniti di adeguata competenza tecnica nelle materie oggetto della gara. (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143).
Nel caso di gare pubbliche svolte secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, deve escludersi la possibilita' dell’introduzione da parte della commissione di gara di nuovi criteri o sub criteri oltre quelli gia' fissati e indicati nel bando di gara, dovendosi limitare al massimo la discrezionalita' della medesima commissione, atteso peraltro che l’introduzione di nuovi criteri di valutazione delle offerte si porrebbe in contrasto con il principio di parita' di trattamento e di par condicio tra imprese" (TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 18 luglio 2009 n. 7103). Si è poi piu' recentemente posta sulla medesima linea interpretativa la stessa I Sezione del T.A.R. Lazio, confermando l’illegittimita' dell’introduzione ad opera della commissione di gara di sub criteri di valutazione delle offerte nelle procedure di scelta del contraente basate sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER - 4 novembre 2009 n. 10828).
NOMINA COMMISSARI - APPLICABILITA' NORMATIVA AGLI APPALTI DI SERVIZI
La questione in diritto è costituita dall’applicabilita' agli appalti di servizi del disposto dell’art. 21 comma 5 della legge n. 109/94, che questo stesso tribunale ha spesso risolto nel senso affermativo – principio, del resto, oggi positivamente recepito nell’art. 84 del Codice n. 163/06 -; tuttavia, ante D.Lgs. n.163/06 la giurisprudenza d’appello ha rilevato che le disposizioni in materia di lavori non automaticamente costituiscano principi applicabili a tutte le gare, anzi per quanto attiene alla nomina della commissione di gara costituirebbe principio generale solo la composizione con prevalenza di esperti nella materia oggetto di gara, non le altre disposizioni di dettaglio, quali quelle afferenti alla previa nomina rispetto alla presentazione delle offerte (cfr. Cons. St., sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188).
E seppur nell’appalto in esame siano compresi anche lavori edili, è evidente la prevalenza della componente fornitura.
ATI - CURRICULA - PUNTEGGIO - VALUTAZIONE OFFERTA
Alla luce dell’art. 21, comma 8 bis, della legge n. 109/1994 - a tenore del quale negli appalti per il restauro di beni culturali l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa avviene valutando l’offerta economica e il curriculum - essendo i “curricula” non gia' requisito di ammissione alla gara, ma requisito rilevante ai fine del punteggio da attribuirsi all’offerta, è legittimo che la commissione di gara, in caso di partecipazione in a.t.i., valuti solo il “curriculum” dell’impresa capogruppo.
PROVINCIA DI BOLZANO - COMMISSIONE DI GARA
L’art. 21, comma 5, della legge n. 109/1994 non trova applicazione nella provincia autonoma di Bolzano (cfr. T.R.G.A. Bolzano, 7.2.2006, n. 53 e 6.6.2002, n. 281). Ebbene, l’art. 84, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 163/2006, riproduce, con lievi modifiche, il contenuto dell’art. 21, comma 5, della legge n. 109/1994. Escluso, evidentemente, che le previsioni dei commi 4 e 5 possano ricondursi alla materia dell’ "ordinamento civile" - che attiene alla c.d. fase privatistica della stipulazione ed esecuzione del contratto - va osservato che, per quanto attiene alla materia trasversale della “tutela della concorrenza”, essa si concretizza, soprattutto, nell’esigenza di assicurare la piu' ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della liberta' di stabilimento e della libera prestazione di servizi (art. 3, paragrafo 1, lettere c e g; art. 4, paragrafo 1; artt. da 23 a 31; artt. da 39 a 60 del Trattato istitutivo della Comunita' europea, del 25.3.1957). Invero, la Corte Costituzionale ha gia' affermato l’illegittimita' costituzionale dell’art. 84, commi 2, 3, 8 e 9, nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevede che le norme in esso contenute abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia gia' diversamente disposto o che disponga per l’avvenire (cfr. Corte Cost. 19-23 novembre 2007, n. 401). Un tanto in considerazione del fatto che gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalita' di scelta dei suoi componenti attengono, piu' specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte delle imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Analogo discorso, a parere del Collegio, vale per quanto attiene ai commi 4 e 5 dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006.
ONERE DI IMPUGNAZIONE - LIMITI PROCEDURALI
Per consolidato orientamento giurisprudenziale l’onere dell’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica (ad eccezione dell’esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara), sorge a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; ad. plen., n. 1 del 2003).
Si è affermato inoltre che, impugnata una graduatoria concorsuale, il ricorrente non puo' pretendere che sia esaminata prima la censura che conduca al conseguimento della nomina o dell’aggiudicazione e poi, in caso di mancato accoglimento, far valere un motivo di illegittimita' riguardante l’intera procedura; cio' sul rilievo secondo cui non si puo' conseguire una nomina o una aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente invalida (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 25 febbraio 1997, n. 184).
OMESSA INDICAZIONE GIUSTIFICAZIONI OFFERTA
Alla norma di cui all’art. 85, comma 6 del Codice dei contratti deve essere fornita un’interpretazione conforme alla normativa comunitaria, quale tratteggiata dal Consiglio di Stato, potendosi annettere rilievo all’omessa allegazione delle giustificazioni preventive, solo "nella fase successiva a quella di verifica dell’anomalia e se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta" (Cons. di Stato, n. 6772/2005 cit.), dovendosi per l’effetto predicare l’irragionevolezza e l’illogicita' della clausola che prescriva l’esclusione immediata del concorrente per omessa allegazione all’offerta delle giustificazioni preventive, non potendosi, all’evidenza, conoscere ex ante ed a priori se il concorrente contravventore sara' qualificabile anche come anomalo offerente.
FORNITURE E SERVIZI - COMMISSIONE DI GARA
Le disposizioni di dettaglio contenute nell’art. 21 della legge nr. 109 del 1994, in materia di nomina e composizione delle Commissioni di gara negli appalti di lavori, non sono automaticamente applicabili a quelli di servizi e forniture.
Cio' discende, secondo l’avviso di gran lunga prevalente, dal carattere eccezionale delle disposizioni in oggetto (sia quelle relative al numero e alle modalita' di scelta dei componenti la Commissione, sia quella che impone che detta nomina avvenga dopo la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti): e, difatti, anche laddove il citato art. 21 è stato considerato espressione di un principio generale, cio' si è fatto limitatamente alla disposizione secondo cui i membri della Commissione devono essere in maggioranza esperti del settore cui afferisce l’oggetto di gara, e non certo anche in riferimento alle ulteriori disposizioni di dettaglio contenute nella medesima norma.
Non puo' pertanto ritenersi automaticamente illegittima la composizione della commissione di una gara relativa alla concessione di beni e servizi pubblici, qualora: a) vi sia la mancanza di un atto formale di nomina della Commissione di gara, essendo stati i componenti della stessa designati singulatim, con lettere individualmente trasmesse a ciascuno di essi; b) il fatto che la nomina dei predetti componenti sia avvenuta in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; c) la designazione di uno dei componenti la Commissione da parte di un altro soggetto anziche' dalla stazione appaltante; d) il fatto che i componenti la Commissione fossero in numero pari (per l’esattezza quattro).
COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - UNICO CENTRO DECISIONALE - ESCLUSIONE DALLA GARA
E’ pacifico che, anche qualora nel bando di gara non sia inserita un’apposita clausola, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che attestino la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale deve procedersi all’esclusione delle imprese interessate dal collegamento perche' è ragionevole presumere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti. A maggior ragione, cio' è ancor piu' vero laddove il bando di gara prescriva, a pena di esclusione, che nella domanda di partecipazione le imprese dichiarino, fra l'altro, l'inesistenza di forme di controllo con altre imprese concorrenti ai sensi dell’art. 2359 c.c..
E’ costante l’indirizzo giurisprudenziale che afferma che il divieto di partecipare alle gare per gli appalti pubblici per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che la stazione appaltante abbia condotto sul punto o dal non essere la stessa stata posta in condizioni di effettuarlo; resta, in ogni caso, fermo che spetta al giudice e non all’amministrazione “conoscere della doglianza” con la quale viene dedotta la violazione di detto divieto.
E’ lasciata alla stazione appaltante (od, in suo difetto, al giudice amministrativo) di valutare anche senza la previa tipizzazione di fatti e situazioni, i vari fenomeni di collegamento suscettibili comunque di intaccare i principi che presiedono allo svolgimento delle gare pubbliche tra i quali la segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti.
DETERMINAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - DIVIETO DI ARROTONDAMENTI
L’articolo 21 della legge n. 109/1994, applicabile, ratione temporis, stabilisce una precisa e dettagliata disciplina concernente la determinazione della soglia di anomalia delle offerte.
Essa è individuata nella “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unita' superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
La norma legislativa fa riferimento, indiscutibilmente, al criterio della “media aritmetica”, che ha un significato del tutto preciso, correlato alla definizione di una grandezza matematica oggettivamente determinabile, secondo calcoli vincolati, che non tollerano correzioni o aggiustamenti.
La norma legislativa, quindi, non consente affatto l’arrotondamento della somma cosi' calcolata, che segnerebbe, all’evidenza, la determinazione di una cifra diversa, sia pure di poco, a quella ottenibile secondo le puntuali prescrizioni del legislatore, il quale indica, mediante una analitica previsione, il criterio di calcolo che deve essere inderogabilmente osservato.
La rigidita' e la obbligatorieta' del criterio normativo dipende non solo da ragioni formali e lessicali, ma anche da motivi di carattere sistematico. In particolare, vanno attentamente considerate le conseguenze derivanti dall’applicazione del criterio di determinazione della soglia di anomalia, incidente sulla stessa esclusione automatica delle offerte e, quindi, sul regolare svolgimento del gioco concorrenziale.
COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPOSIZIONE
L’art. 21 della legge quadro in materia di lavori pubblici n. 109 del 1994, nella parte in cui prescrive che i componenti della Commissione di gara devono essere in possesso di una specifica competenza tecnica, esprime un principio generale che trascende lo specifico settore e che risulta estendibile a tutti gli appalti pubblici in quanto tale disposizione è rispondente ai criteri di valore costituzionale di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. St., sez. V, 19/6/2006, n. 3579). Peraltro l’art. 55 del d.P.R. n. 554 del 1999, recante il regolamento di attuazione della legge quadro, si riferisce espressamente anche agli appalti di servizi.
Per contro, lo stesso art. 21 della legge n. 109, nella parte in cui prevede che i componenti delle commissioni di gara non debbono aver svolto, né possono svolgere, alcuna altra funzione od incarico tecnico o amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, non assurge al rango di norma di principio, ma anzi va contemperato con le disposizioni dell’ordinamento degli enti locali (art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000) che impongono ai dirigenti di presiedere le commissioni di gara e di concorso assumendo la responsabilità delle relative proce-dure (cfr. Cons. St., sez. V, 1/4/2004, n. 1812).
Nella fattispecie in esame si contesta la illegittima composizione della Commissione di gara, nominata in violazione dei principi e delle norme regolanti la materia e degli artt. 34 e 35 del Regolamento comunale per la disciplina dei contratti approvato con delibera consiliare n. 64 del 24/4/1992. In particolare, le citate disposizioni regolamentari prevedono che siano chiamati a comporre la Commissione di gara il dirigente del Servizio proponente, con funzioni di Presidente, e due funzionari dell’Ufficio contratti. Invece la Commissione risulta composta dal dirigente del Servizio Informativo Finanziario, dal dirigente del Servizio Sviluppo Organizzativo e Sistemi Gestionali e Informativi e dal dirigente del Servizio Gare d’Appalto Area Forniture e Servizi.
ILLEGITTIMA ESCLUSIONE DEI CONCORRENTI - INTERESSE A RICORRERE
In relazione all’orientamento giurisprudenziale, condiviso anche da questo Collegio, i concorrenti ad una gara hanno interesse a dolersi della illegittima esclusione di altri concorrenti ove tale esclusione influisca in modo negativo nei loro confronti, avuto riguardo all’esito della gara (cfr. C.S., V, 11 gennaio 2002, n. 134). Tale interesse sussiste anche relativamente ad una delle ditte escluse, ove pure la sua riammissione comportasse un sorteggio e la partecipazione ad essa della impresa in precedenza esclusa e della odierna appellante. Quest’ultima conseguirebbe comunque un vantaggio (possibilità di aggiudicazione a seguito di sorteggio) rispetto agli esiti della gara (mancata aggiudicazione ad essa dell’appalto).
Nel caso in esame inoltre, si sosteneva la tesi dell’arrotondamento delle medie, in quanto nel bando al punto 13, era stabilito come criterio di aggiudicazione quello del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara, precisando che l’offerta va espressa “in cifra percentuale di ribasso, con 2 cifre decimali” e che non si terrà conto delle eventuali cifre oltre la seconda. Il resistente aveva erroneamente portato a sostegno della sua tesi l’indirizzo di questo Consiglio secondo cui la circostanza che l’art. 21, comma 1 della legge n. 109/1994, nel disporre espressamente che le offerte di ribasso debbano essere formulate con due sole cifre decimali, senza nulla disporre circa eventuali arrotondamenti ai fini del calcolo delle medie, non autorizza di per sé a ritenere illegittime le previsioni dei bandi o disciplinari di gara con cui le singole amministrazioni, portando ad ulteriore conseguenza la logica di semplificazione e moralizzazione sottesa all’innovazione legislativa sopra menzionata, estenda anche al calcolo delle medie la regola dell’arrotondamento dei decimali. In questo senso, per vero, si è espressa inequivocabilmente la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. VI, 10 marzo 2003, n. 1277) e di questo stesso Consiglio dapprima in sede cautelare (C.G.A., 7 febbraio 2005, n. 94, ord.), e da ultimo anche con decisione di merito (n. 819 del 2005). In tale sede l’arrotondamento non era stato previsto dall’Amministrazione.
OFFERTA UGUALE - TAGLIO DELLE ALI
L'art. 21 comma 1 bis l. 11 febbraio 1994 n. 109, come sostituito dall'art. 7 l. 18 novembre 1998 n. 415, nella parte in cui prevede l'esclusione delle offerte di maggior o minor ribasso in numero pari al 10% arrotondato all'unità, per l'ipotesi in cui, in relazione al cosiddetto “taglio delle ali”, vi siano più offerte con la medesima percentuale e l'ampiezza dell'ala non consenta di escluderle tutte, va intesa come espressione del ribasso percentuale delle offerte, per cui occorre escludere tutte le offerte con la medesima percentuale di ribasso, come se si trattasse di un'unica offerta. Ed, infatti, il "taglio delle ali" estreme ha il precipuo scopo di eliminare in radice l'influenza distorsiva e aberrante che possono avere, sulla media complessiva dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, al fine di scoraggiare quella prassi consolidata e illegittima di presentare offerte al solo fine di condizionare la media. Il ribasso pertanto ha natura meramente oggettiva, nel senso che è idoneo a riportare a un'unica categoria anche più offerte (di imprese diverse ma espressioni del medesimo ribasso percentuale). Qualora più offerte, casualmente o consapevolmente, contengano il medesimo ribasso percentuale, si deve far luogo all'esclusione di tutte sia dal computo della media sia dallo scarto medio aritmetico. L'indicazione del 10 per cento di offerte da escludere dalla media (ali estreme) fornita dall'art. 21, comma 1 bis, l. 109/1994 (come modificato dalla l. 415/1998) non deve quindi intendersi in senso numerico, ma in senso logico e coerente con la "ratio" delle disposizioni in materia di offerte anomale.
OFFERTA E PERCENTUALE DI RIBASSO
Dopo la novella legislativa recata dall’art. 1, comma 6, della legge regionale n. 16 del 2005, il testo dei commi 1 e 1 bis dell'articolo 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come introdotto dalla legge regionale 2 agosto 2002, n. 7 e successive modifiche ed integrazioni è il seguente:
“Art. 21 "Criteri di aggiudicazione Commissioni giudicatrici. 1. L'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto è effettuata con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara, determinato, per tutti i contratti, sia a corpo che a misura, che a corpo e misura, mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con tre cifre decimali, sull'importo complessivo a base d'asta …” “1 bis Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, l'amministrazione interessata aggiudica l'appalto all'offerta che più si avvicina per difetto alla media aritmetica delle offerte rimaste dopo l'esclusione automatica delle offerte di maggiore o minor ribasso …”.
Ritiene il Collegio che, nel contesto normativo sopra riportato, assume decisivo rilievo la definizione normativa dell’offerta posta dal comma 1 del citato articolo 21, quale “offerta espressa in cifra percentuale di ribasso”.
Pertanto, il termine offerta riportato nel successivo comma 1 bis deve essere inteso come “offerta espressa in cifra percentuale di ribasso”, considerato che l’ordinamento regionale, in termini generali, identifica l’offerta con la cifra percentuale di ribasso e non con l’importo monetario risultante da tale ribasso.
VALUTAZIONE DELL'OFFERTA ANORMALMENTE BASSA
La verifica dell’anomalia delle offerte si configura, poi, come un subprocedimento all’interno di quello di scelta del contraente logicamente articolato in tre distinti momenti: della richiesta di giustificazioni all’offerente (primo momento); della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli elementi giustificativi dell’offerta da parte dell’impresa (secondo momento); della verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento). La normativa nazionale di cui all’indicato art. 21 della legge n. 109/1994 anticipa il contraddittorio al momento della formazione e presentazione della domanda di partecipazione, imponendo ai concorrenti di fornire giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative indicate nel bando di gara o nella lettera di invito. Il che contribuisce ad accelerare la procedura di verifica dato che, attraverso la presentazione preventiva delle giustificazioni, l’amministrazione può disporre da subito di elementi utili di valutazione per poter controllare la congruità delle offerte presentate; con la possibilità, sulla base di tali sole giustificazioni, di considerare l’offerta, benché apparentemente anormalmente bassa, seria ed attendibile e pertanto accettabile. L’anticipazione delle giustificazioni serve anche a scongiurare il pericolo che le stesse, anziché essere realmente esistenti al momento della presentazione della domanda, vengano artatamente costruite ex post.
La valutazione di anomalia deve avere ad oggetto l'affidabilità globale dell'offerta, dal che discende che, in una gara d'appalto, l'omessa estensione della verifica in contraddittorio a tutte le voci dell'offerta presuntivamente anomale, da parte dell'ente appaltante, non costituisce vizio di legittimità inficiante l'operato del seggio di gara, essendo se mai onere gravante sulle imprese offerenti quello di estendere le proprie giustificazioni alle voci residue, anche al fine di compensare eventuali anomalie non adeguatamente giustificate in via preventiva.
ANOMALIA DELLE OFFERTE - VERIFICA DEL CONTRADDITTORIO
Nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, l’Amministrazione dovrebbe, una volta richieste all’impresa le giustificazioni (aggiuntive di quelle rese in prima battuta a corredo dell’offerta), instaurare sulle stesse un’ulteriore fase di interlocuzione con l’impresa medesima.
In una fattispecie assolutamente identica alla presente (lex specialis di gara obbligante i concorrenti a presentare già a corredo dell'offerta - indicandone i contenuti minimi - le giustificazioni che sarebbero poi state esaminate nel caso in cui questa avesse superato la soglia di anomalia; su tali giustificazioni, ove non immediatamente idonee a giustificare la congruità dell’offerta, sarebbero stati chiesti gli eventuali chiarimenti, dando così applicazione al principio del contraddittorio sancito dall'art. 21, comma 1 bis, della L. 109.1994), la Sez. I del Tar Veneto (24 giugno 2005, n. 2649) ha, per esempio, ritenuto che “il dedotto vizio di violazione del contraddittorio non sussista, né che esso sia venuto meno per non avere il responsabile del procedimento instaurato una ulteriore fase di chiarimento sulle giustificazioni fornite dalla ricorrente.
Il contraddittorio che la norma prescrive al fine di poter escludere le offerte anomale si sostanzia infatti nella necessaria acquisizione delle giustificazioni del concorrente (sempre che esse non siano riscontrabili e ritenute sufficienti nell’offerta) e non già, come sostiene la ricorrente, nell’obbligo per la stazione appaltante di instaurare uno specifico contraddittorio anche sulle giustificazioni fornite.
Non è infatti l’amministrazione che deve provare che il concorrente non aggiudicatario per anomalia dell’offerta “non possa svolgere in concreto la prestazione ai prezzi da esso indicati” ma è quest’ultimo a dover a dimostrare, attraverso i documenti che ne provino la congruenza e la completezza, di poter realizzare l’opera alle condizioni particolarmente favorevoli, dal medesimo offerte: il punto delicato del giudizio non è quindi se il concorrente la cui offerta risulti “anomala” rispetto alla media possa realizzare l’opera al prezzo offerto, estremamente conveniente per l’amministrazione, ma se l’offerta che le regole di gara impongono di escludere proprio per eccesso di convenienza si dimostri, all’esito della verifica seria e congruente per il proponente ed accettabile per l’amministrazione, che altrimenti, per il rischio insito nelle offerte anomale, è tenuta a rifiutarla.”
AUTOTUTELA - RESPONSABILITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
La Stazione appaltante, a causa dell’assegnazione da parte della Regione di un budget inferiore rispetto a quello richiesto, ha visto il crearsi di “una situazione di criticità” richiedente manovre correttive e la conseguente revoca dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi. E’ legittimo il relativo procedimento in autotutela che viene quindi definito con la delibera (oggetto d’impugnativa), di “autoannullamento e revoca” della deliberazione di aggiudicazione e degli atti presupposti del procedimento di gara.
In ordine ai profili risarcitori, respinti ovviamente quelli consequenziali alla richiesta (disattesa) di annullamento degli atti impugnati, ritiene il Collegio di dover escludere, nella specie, anche l’ipotesi indennitaria di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/90, sia perché tale norma riguarda la revoca mentre nella fattispecie di cui trattasi appare prioritario, come già rilevato, l’aspetto propriamente annullatorio dell’intervento della P.A., sia perché in ogni caso appare assorbente il rilievo della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione stessa, anche in relazione ai limiti dell’indennizzo da revoca. D’altra parte, come la Sezione ha già avuto modo di rilevare, l'espressa previsione della necessità d’indennizzo del privato per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della emanazione di provvedimenti di revoca di precedenti atti amministrativi, non elimina la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell'ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.
E nella specie, tale responsabilità ex art. 1337 c.c. (espressamente invocata dall’istante sub 4 nel ricorso introduttivo) è da ritenersi effettivamente sussistente. Al riguardo non ha evidentemente alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela, poiché “nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l'amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell'interesse pubblico (la cui violazione implica l'annullamento o la revoca dell'attività autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito)”. Tenuto conto quindi che nei casi, come quello di cui trattasi, di responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile non consiste nell’interesse contrattuale positivo (ovvero nella perdita dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con il contratto non stipulato), ma nel c.d. "interesse contrattuale negativo", ovvero nelle spese sopportate per la partecipazione alla gara “andata a monte” (danno emergente), nonché (lucro La Stazione appaltante, a causa dell’assegnazione da parte della Regione di un budget inferiore rispetto a quello richiesto, ha visto il crearsi di “una situazione di criticità” richiedente manovre correttive e la conseguente revoca dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi. E’ legittimo il relativo procedimento in autotutela che viene quindi definito con la delibera (oggetto d’impugnativa), di “autoannullamento e revoca” della deliberazione di aggiudicazione, degli atti presupposti del procedimento di gara e della deliberazione originaria.
In ordine ai profili risarcitori, respinti ovviamente quelli consequenziali alla richiesta (disattesa) di annullamento degli atti impugnati, ritiene il Collegio di dover escludere, nella specie, anche l’ipotesi indennitaria di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/90, sia perché tale norma riguarda la revoca mentre nella fattispecie di cui trattasi appare prioritario, come già rilevato, l’aspetto propriamente annullatorio dell’intervento della P.A., sia perché in ogni caso appare assorbente il rilievo della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione stessa, anche in relazione ai limiti dell’indennizzo da revoca. D’altra parte, come la Sezione ha già avuto modo di rilevare, l'espressa previsione della necessità d’indennizzo del privato per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della emanazione di provvedimenti di revoca di precedenti atti amministrativi, non elimina la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell'ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE
Se l’aggiudicazione viene annullata su ricorso dell’impresa seconda classificata, il contratto già stipulato con l’aggiudicataria resta valido ma è inefficace.
SERVIZI: OFFERTA ANOMALA
E’ illegittima la disposizione di capitolato nel collegare l’individuazione della soglia di anomalia all’importo del prezzo offerto dai concorrenti e non al ribasso percentuale indicato nella disposizione di legge che, relativamente agli appalti di pubblici servizi, conferma il criterio già fatto proprio dal Legislatore, in materia di appalti di opere pubbliche con l’articolo 21 comma 1 bis della legge n. 109.94 e, in tema di appalti pubblici di fornitura, con l’art. 19 comma 4 del d.lgs. n. 358.92, ambedue fermi nel riferirsi alla “percentuale di ribasso”.
La disposizione del capitolato, viola quindi la prescrizione di cui all’art. 25 comma 3 del decreto 157/95 e pertanto è illegittima.
OFFERTA ANOMALA
La verifica della anomalia, laddove è puntualmente disciplinata come negli appalti di lavori, a norma dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994, presuppone sempre che l’anomalia (desunta dallo scostamento rispetto alla media dei ribassi) riguardi l’offerta complessiva; e solo a tale condizione si può passare all’analisi delle singole componenti.
Né può sostenersi l’autonomia delle diverse componenti dell’offerta, e conseguentemente pretendere di valutare la vantaggiosità dell’offerta economica in modo frazionato, essendo incontestabile il carattere unitario della gara. Come è comprovato dal fatto che la stazione appaltante ha voluto affidare allo stesso soggetto la realizzazione […] e la gestione per un decennio; che la valutazione delle offerte economiche è stata operata sulla base del cd. prezzo di raffronto (PRF), ossia del prezzo complessivo offerto dai concorrenti per l’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto dell’appalto.
IMPUGNAZIONE CLAUSOLE DEL BANDO
I partecipanti alle pubbliche gare hanno l’onere di impugnare immediatamente le clausole del bando che ne precludano chiaramente l’ammissione alla gara, restando, di riflesso, escluse da tale onere quelle clausole la cui portata lesiva derivi dalla interpretazione fattane dalla P.A. in sede di procedimento. In particolare è stato osservato che l'impugnativa autonoma del bando di gara per l'aggiudicazione di un contratto d'appalto della P.A. è necessaria soltanto quando esso sia immediatamente e direttamente lesivo perché contenga clausole tassative in grado di inibire inevitabilmente la partecipazione alla gara, ma non quando la lesione dell'interesse dell'escluso derivi da una interpretazione della stessa.
CRITERI DI VERIFICAZIONE DELLE OFFERTE ANOMALE
La giurisprudenza formatasi sulla normativa comunitaria e sull’art. 21, comma 1 bis della legge n. 109 del 1994 appare ferma nel ritenere che laddove si prescrive che le offerte devono essere corredate sin dalla presentazione di giustificazioni, impone alle imprese un onere di collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale. Tuttavia, la presentazione delle giustificazioni a corredo dell'offerta non è imposta senz'altro a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta risulti sospetta di anomalia. In tale ambito interpretativo vanno, quindi, collocate le disposizioni contenute negli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, nel fissare, rispettivamente, i “criteri di individuazione” e di “verificazione” delle offerte anormalmente basse, presuppongono, all’evidenza, la presentazione di una offerta che sospettata di incongruità, con la conseguente precisazione che, anche in presenza di giustificazioni preliminari, “all'esclusione potrà provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio” (art. 86, comma 5).
PRESTAZIONI ANALOGHE - PUNTEGGIO
Qualora il bando preveda la possibilità per i concorrenti di incrementare il periodo di manutenzione gratuita degli impianti oltre il primo anno (obbligatorio), e per un altro anno, riconoscendo l’attribuzione di un maggior punteggio, non comporta la necessaria apprezzabilità della gratuità della prestazione dell’ulteriore periodo di due anni di manutenzione dal termine di quella gratuita; prestazione che, invece, secondo il bando, non poteva più continuare a essere svolta a costo zero. Pertanto va ritenuto esente dai vizi di legittimità dedotti l’operato della commissione giudicatrice, la quale in maniera conforme a quanto chiarito dalla stazione appaltante, non ha considerato oggetto di attribuzione di specifico punteggio le offerte gratuite, o sostanzialmente tali siccome pari a € 0,01 o 0,06, sul rilievo che “i valori indicati non rappresentano reali valori di costo”. Offerte di questo tipo, infatti, non erano di per sé apprezzabili. E per decidere in tal modo la detta commissione non aveva bisogno di stabilire, prima di conoscere le offerte economiche, i criteri cui attenersi; e non poteva che determinarsi dopo avere avuto cognizione delle offerte presentate.
CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL'OFFERTA
L’interpretazione dell’art. 21, commi 1 e 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. nel testo coordinato con la legge regionale siciliana n. 7/2002, come sostituito dal comma 6 dell’art. 1 della legge regionale 29 novembre 2005, n. 16, ha destato incertezze in quanto non è chiaramente determinabile se, una volta definita la media aritmetica delle offerte rimaste in gara, debba procedersi all’aggiudicazione al concorrente che ha effettuato il ribasso percentuale che più si avvicina per difetto alla media ovvero a colui che ha offerto l’importo che più si avvicina per difetto alla media. La scelta dell’uno o dell’altra interpretazione determina conseguenze pratiche di assoluta rilevanza, in quanto se si segue il criterio di aggiudicazione all’offerta che più si avvicina per difetto alla media aritmetica delle offerte rimaste in gara, si aggiudicherebbe all’offerta più vantaggiosa, in termini di prezzo, per l’amministrazione; mentre nel caso si proceda all’aggiudicazione al ribasso che più si avvicina alla media aritmetica dei ribassi relativi alle offerte rimaste in gara, si aggiudicherebbe ad un’offerta di importo più elevato, ma priva di quel carattere di anomalia che potrebbe far presumere la non serietà dell’offerta.
La questione interpretativa richiamata rimane priva di chiarimenti anche in sede giurisdizionale, laddove entrambe le soluzioni ermeneutiche sono state sostenute recentemente. In particolare, da un lato si è affermato che il termine offerta deve essere inteso nel senso di importo monetario o nominale dell’offerta da considerare, ai fini dell’aggiudicazione della gara, con la conseguenza che l’offerta aggiudicataria sia identificata in quella che più si avvicina per difetto alla media finale delle offerte rimaste in gara, ossia a quella più vantaggiosa per l’Amministrazione in valore assoluto di prezzo rispetto alla media finale, anch’essa determinata in valore assoluto di prezzo e non nell’offerta il cui ribasso, espresso in percentuale, si avvicina per difetto al numero che indica la percentuale media dei ribassi (TAR Catania, sez. IV, sentenza 6 giugno 2006, n. 877, n. 880 e 881; TAR Palermo, sez. III, ordinanza del 10 maggio 2006). Di contro, si è sostenuto che il termine “offerta” di cui al comma 1bis sia da interpretare nel senso di “percentuale di ribasso” sull’importo posto a base di gara così come chiarisce il comma 1 del medesimo art. 21, in quanto è necessario che la modifica apportata al comma 1bis dalla legge regionale n. 16/2005 sia opportunamente collocata nel contesto semantico e normativo dell’intera disposizione di cui all’art. 21 (TAR Palermo, 25 luglio 2006 n. 894). Tale interpretazione appare condivisibile in ragione del fatto che la nuova formulazione del comma 1bis si colloca nel contesto normativo dell’art. 21, che prevede l’aggiudicazione al criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara determinato mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso sull’importo complessivo a base d’asta. In tale ambito il termine “offerta” non può non essere inteso come “percentuale di ribasso” dal momento che lo stesso art. 21, al primo comma, nel dettare una definizione legale del termine “offerta”, la qualifica proprio come “percentuale di ribasso”. Inoltre, tale interpretazione tiene conto della ratio della disciplina delle offerte anomale, consistente nel salvaguardare l’Amministrazione dal rischio di aggiudicare ad offerte molto vantaggiose in termini di prezzo che potrebbero però rivelarsi non serie o non adeguate alla corretta esecuzione dell’appalto, ciò anche in considerazione del fatto che l’intera normativa in materia di appalti mira a tutelare l’interesse dell’Amministrazione alla corretta esecuzione del contratto e al conseguente soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito (In tal senso si è recentemente espresso il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana con ordinanza n. 740/06 del 6 settembre 2006).
APPALTO INTEGRATO - REQUISITI
La regola generale, che si evince dal complesso normativo vigente, è che l’indicazione dei progettisti costituisce una circostanza alternativa al possesso, in capo alla stessa azienda, delle capacità tecniche in materia. Se la norma dovesse essere interpretata come obbligo di cumulare le due risorse, ne discenderebbe un’inutile duplicazione, con un aggravio che non emerge dall’intento del legislatore. Pertanto, i soggetti in possesso della qualificazione come appaltatori integrati, proprio perché hanno già dato prova di possedere le richieste capacità progettuali, non devono ulteriormente indicare in sede di offerta i nominativi dei tecnici ed i loro requisiti di qualificazione, onere che invece permane unicamente in capo a quelle imprese qualificate per la sola costruzione dell’opera che partecipino ad una gara di appalto integrato.
Il criterio di valutazione sull’ammissibilità o meno di proposte modificative in tema di redazione del progetto esecutivo in sede di gara per appalto integrato corre sul filo di una previsione normativa dal contenuto piuttosto elastico. Infatti, secondo l’art. 21 comma 1-ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., nei casi di aggiudicazione degli appalti si può utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i parametri indicati nella stessa legge, quando “per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore”. Il crinale tra le modifiche consentite e quelle vietate passa quindi attraverso la determinazione dell’ambito di applicazione della nozione di “integrazioni tecniche” indicata dal legislatore. Tuttavia, reputando del tutto incongrua una definizione a priori dell’ambito applicativo della disposizione, il legislatore ha optato per una qualificazione di rinvio, mediante il rimando alle singole categorie rilevanti in sede progettuale. È significativo in tal senso il fatto che, nello stesso articolo, la legge indichi un obbligo di considerazione di una serie di “elementi variabili”, ossia quelli indicati alla lett. a) del comma 2, e cioè il prezzo, il valore tecnico ed estetico delle opere progettate, il tempo di esecuzione dei lavori, il costo di utilizzazione e di manutenzione e gli ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare. Appare impossibile, pertanto, individuare in astratto e definitivamente l’area di applicazione del concetto di “integrazioni tecniche”, voluto dal legislatore. Questa è invece conseguenza di una valutazione tecnica della pubblica amministrazione, modulata sulla natura dell'opera da realizzare e soprattutto della congruità delle soluzioni tecniche proposte in rapporto con la funzione della stessa. Tutto questo, in concreto, significa che la valutazione della pertinenza delle soluzioni modificative proposte va svolta in concreto, e non in astratto, utilizzando i detti parametri. Essa si svolge quindi in una dinamica procedimentale, tale da far emergere le ragioni di preferenza per una o l’altra soluzione, ed è corretta e legittima solo nei limiti in cui non si snaturi l’opzione preliminare operata dalla stazione appaltante, opzione che, nel caso di appalto integrato, è stata già concretizzata nella redazione del progetto definitivo.
OFFERTA ANOMALA - RICHIESTA GIUSTIFICAZIONI
Il Collegio rammenta che l'art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n, 109 (c.d. legge Merloni), richiamato dal bando di gara indetto per l'appalto dei lavori di manutenzione straordinaria di ponti e viadotti nel tronco stradale tra Chiusa e Bolzano., dispone che “nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d'asta. Il bando o la lettera di invito devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni(….). Ove l'esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l'incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all'esclusione potrà provvedersi solo all'esito della ulteriore verifica, in contraddittorio”.
L'art. 30, comma 4, della direttiva 93/37/CEE citato dal menzionato art. 21 della legge n. 109 del 1994, dispone che “se per un determinato appalto le offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, richiede per iscritto le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite”.
La interpretazione letterale di entrambe le norme, peraltro di non difficile intelligibilità, pone in evidenza che la individuazione dell'offerta anomala va operata in applicazione di criteri predeterminati per legge: criteri che impongono alla stazione appaltante di fissare in via preliminare la soglia di anomalia delle offerte, in conformità agli indici specificati nel D.M. 28 aprile 1997 per il 1997,sostituito dal D.M. 28 dicembre 1997 per il 1998, e di procedere in contraddittorio con l'impresa alla ulteriore verifica dell'offerta, prima di poterla rifiutare.
Nel caso in esame la stazione appaltante, esaurita la verifica e decisa l'esclusione delle offerte anomale, ha inopinatamente esteso e rinnovato l'accertamento di verifica anche nei riguardi delle offerte graduate al di sotto della soglia di anomalia mentre avrebbe dovuto, invece, deliberare l'aggiudicazione della gara secondo il criterio del massimo ribasso sull'elenco prezzi.
RIBASSO NELL'OFFERTA
La circostanza che l’art. 21, comma 1 L 109/94., nel disporre espressamente che le offerte di ribasso debbano essere formulate con due sole cifre decimali, senza nulla disporre circa eventuali arrotondamenti ai fini del calcolo delle medie, non autorizza di per sé a ritenere illegittime le previsioni dei bandi o disciplinari di gara con cui le singole amministrazioni, portando ad ulteriore conseguenza la logica di semplificazione e moralizzazione sottesa all’innovazione legislativa sopra menzionata, estenda anche al calcolo delle medie la regola dell’arrotondamento dei decimali. In questo senso, per vero, si è espressa inequivocabilmente la giurisprudenza del Consiglio di Stato e di questo stesso Consiglio dapprima in sede cautelare e da ultimo anche con decisione di merito.
A ciò si aggiunga che nel sistema legislativo della Regione Siciliana la scelta a favore dell’arrotondamento delle medie era formulata anche a livello di bando tipo regionale, le cui previsioni sono espressamente dichiarate vincolanti per le singole amministrazioni, in sede di redazione dei bandi di gara, dall’art. 16, comma 4, della L. reg. n. 7/2002. Ragioni di coerenza sistematica inducono pertanto a ritenere che la clausola del bando tipo ritenuta illegittima dal giudice di primo grado costituisca mero sviluppo logico della previsione della stessa fonte legislativa primaria, mantenendosi entro i limiti della potestà regolamentare da questa conferita al competente assessorato regionale al fine di omogeneizzare il contenuto degli atti delle procedure di gara indette dalle singole amministrazioni.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Chiedo cortesemente di conoscere se la disposizione di cui all'art.10 comma 1-quater Legge 109/94 è riferita solo alle procedure ad evidenza pubblica, oppure riguardi anche le trattative private precedute da gara informale. Mi riferisco al sorteggio pubblico da farsi prima delle aperture delle offerte di cui al primo periodo, ed alla verifica della autocertificazione inerente i requisiti di qualificazione del secondo classificato come previsto all'ultimo periodo.Grazie.
Questa amministrazione intende bandire una gara di appalto di opere pubbliche con aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. L'importo a base di gara è sotto soglia comunitaria. Poiché l'opera da realizzare presenta elementi di architettura sostenibile, si intenderebbe valutare l'esperienza dei partecipanti nel settore della bioarchitettura, attribuendo alla medesima un punteggio. Ciò al fine di garantire che siano preferiti i partecipanti che sono in grado di operare con i materiali e i processi specifici richiesti. Si segnala in proposito: - che non esistono categorie ai sensi del d.p.r 34/2000 che consentano di tenere presenti tali aspetti, sicchè l'esperienza non è valutabile in sede di qualificazione. - che la Commissione europea nel manuale "Acquistare Verde" afferma espressamente che "gli appalti nei quali la competenza tecnica a livello ambientale puòà essere particolarmente importante includono (...), gli appalti nel settore delle costruzioni, gli appalti relativi alla ristrutturazione o alla manutenzione degli edifici", e che "Nei criteri relativi alla capacità tecnica uno strumento utilie per l'integrazione dei criteri ambientali è la documentazione che mostra i contratti eseguiti. In caso di appalti verdi è possibile utilizzare questo criterio per richiedere alle società la prova delle precedenti esperienze in questo tipo di appalti". Di tali principi tuttavia non si potrebbe tenere conto stante l'attuale giurisprudenza del COnsiglio di Stato (Vedi C.d.S V, 4/4/2006 n. 1753, che pur in materia di servizi afferma un principio generale)..
Alla luce dell'ultima sentenza del Consiglio di Stato che rinvia la questione alla Corte Europea (disapplicazione esclusione automatica offerta anomala in appalti sotto soglia), è legittimo impostare un bando di lavori sotto soglia ai sensi dell'art.83 del dpr 554/99 aggiudicando alla migliore offerta sia essa congiunta o meno non applicando l'esclusione automatica dell'offerta anomala? Operando invece una verifica chiedendo all'aggiudicataria giustificazioni in ordine ai prezzi? E' legittima l'esclusione automatica dell'offerta anomala in un appalto ai sensi dell'art.83 dpr 554/94? Non costituirebbe nell'ambito dell'offerta congiunta una svendita del patrimonio?
