ART. 19. (Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici)
ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 1631. I contratti di appalto di lavori di cui alla presente legge hanno per oggetto l'esecuzione di lavori da parte dell'impresa contraente sulla base di un progetto esecutivo, ad eccezione di quelli riguardanti la manutenzione periodica e gli scavi archeologici.
2. Le amministrazioni aggiudicatrici affidano in concessione i lavori pubblici esclusivamente nel caso in cui la concessione abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione delle opere. In tale caso la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente le opere. Qualora nella gestione dell'opera siano previsti prezzi o tariffe amministrati o controllati, il soggetto concedente assicura al concessionario l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo che comunque non può superare il 50 per cento dell'importo totale delle opere e il cui pagamento avviene a collaudo effettuato. L'affidamento in concessione può essere effettuato sulla base del progetto definitivo. I lavori potranno avere inizio soltanto dopo l'approvazione del progetto esecutivo da parte del concedente.
3. Le amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a soggetti pubblici o di diritto privato l'espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori pubblici.
4. I contratti di appalto di cui alla presente legge, ad eccezione di quelli riguardanti la manutenzione periodica e gli scavi archeologici, sono stipulati a corpo ai sensi delle disposizioni di cui al secondo comma dell'articolo 326 della legge 20 marzo 1865, n.2248, allegato F.
5. È in facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici stipulare a misura, ai sensi del terzo comma dell'articolo 326 della legge 20 marzo 1865. n. 2248, allegato F, i contratti di appalto relativi ai restauri di beni vincolati a norma della legge 1 giugno 1939, n.1089, e successive modificazioni.
Giurisprudenza e Prassi
NORMATIVA APPLICABILE ALL'APPALTO INTEGRATO
Nel caso di specie, l’art.2 del Bando di gara “oggetto dell’appalto” prevedeva che la “realizzazione dell’intervento comprende, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori ai sensi del comma 2, lett. c) dell’art. 53 del D.Lgs. n. 163/2006”.
E’ noto come gli appalti e le concessioni di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 53, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, possano essere affidati esclusivamente con le modalita' previste dal medesimo articolo 53. Deve essere, tuttavia, tenuto presente che, ai sensi dell’articolo 253, comma 1 - quinques del D.Lgs. n. 163/2006, l’articolo 53 si applica ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del regolamento ex art.5. Di conseguenza, ai sensi del suddetto articolo, come recentemente evidenziato dall’Autorita' con determinazione n. 7/2009, fino all'entrata in vigore del regolamento, dovranno continuarsi ad applicare le disposizioni di cui all'art. 19 (appalto integrato: gara sul progetto definitivo) e 20 della legge 109/94 (appalto concorso, gara sul progetto preliminare). Pertanto, posto che la normativa richiamata nella documentazione di gara è momentanemente sospesa, la lex specialis di gara risulta non avere il fondamento normativo cui la commissione di gara deve fare riferimento al fine di operare legittimamente. Conseguentemente la Stazione Appaltante, si trova nella posizione di poter valutare un possibile annullamento della procedura di gara secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunita' e di interesse pubblico attuale e concreto.
A tal proposito, nella determinazione n. 17 del 10 luglio 2002 l’Autorita' ha precisato che, come rilevato dalla giurisprudenza, l’illegittimita' della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara.
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentate dalla AT&T S.r.l. e dall’Ente Parco Nazionale dell’A. – affidamento della progettazione esecutiva e lavori di restauro e risanamento conservativo della casa del fanalista per la realizzazione dell’osservatorio del mare - Importo a base d’asta euro 1.249.928,68. S.A.: Ente Parco Nazionale dell’A..
PARTECIPAZIONE A GARE DI LLPP SOTTO SOGLIA - VALIDITA' DURC
L’articolo 19, comma 12-bis, della legge n. 109 del 1994, nel testo coordinato con le norme delle leggi della Regione Sicilia 29 novembre 2005, n. 16 e 21 agosto 2007, dispone che: “Relativamente ai soli lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni, i concorrenti unitamente alla documentazione prevista dalle vigenti leggi, dimostrano la regolarita' contributiva mediante la produzione di certificazione rilasciata dall’INPS, dall’INAIL e dalla Cassa edile. In difetto di tale produzione i concorrenti sono esclusi dalla partecipazione a dette procedure e non possono stipulare i relativi contratti. Ai soli fini della detta partecipazione, le certificazioni hanno validita' per tre mesi dal rilascio.”. Con decreto dell’Assessorato regionale lavori pubblici n. 26/Gab del 24.02.2006 sono state dettate le modalita' attuative della predetta disposizione. Nello specifico, all’art. 2 è previsto che “La regolarita' contributiva è certificabile e/o attestabile anche attraverso la produzione del DURC. Ai fini dell’art. 19, comma 12 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, non sono valide le attestazioni rilasciate dalle casse edili se riferite a uno o piu' cantieri, dovendo le casse attestare la regolarita' contributiva senza limitazione a singoli appalti.”.
Nella fattispecie, il disciplinare di gara indica nella documentazione da allegare a pena di esclusione “Documentazione dimostrante il possesso del requisito di capacita' contributiva, ai sensi dell’art. 19, comma 12-bis, del testo coordinato, secondo le modalita' attuative contenute nel decreto dell’Assessore regionale per i lavori pubblici n. 26/Gab del 24 febbraio 2006; ai soli fini della partecipazione le certificazioni hanno validita' tre mesi dal rilascio.” Poiche' il DURC relativo all’impresa risultata aggiudicataria è stato rilasciato in data 28.11.2007, il bando di gara è stato pubblicato il 07.12.2007 e la procedura si è conclusa con l’aggiudicazione provvisoria il 17.01.2008, il DURC medesimo risulta conforme alle previsioni di legge, attuative e del bando di gara in ordine alla validita' temporale dello stesso. Il predetto documento risulta, altresi', conforme alle prescrizioni delle norme di attuazione, in quanto nel citato decreto assessoriale n. 26 del 2006 nulla è prescritto in merito a specifiche diciture da apporre sul certificato DURC in caso di partecipazione a gare di appalto pubbliche. Il DURC prodotto dall’impresa aggiudicataria è conforme al quadro normativo vigente anche per l’ulteriore profilo contestato, in quanto risulta attestata la regolarita' contributiva della societa' senza limitazione a singoli appalti o riferimenti a uno o piu' cantieri.
In conclusione legittimamente, nel caso di specie, è stata disposta l’aggiudicazione a favore di una ditta che ha presentato un DURC richiesto in data antecedente rispetto alla pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Regione Sicilia.
Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dall’impresa E. s.r.l. - Appalto di lavori di consolidamento della zona a valle di Via Canale e versanti del centro abitato ricadenti nelle aree censite dal P.A.I. - Primo intervento di € 595.906,38 - S.A. Comune di R. (AG).
CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI - CONDIZIONI DI EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO
Nel caso di concessioni di lavori pubblici, l’art. 19 della legge n. 109/94, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, cosi' come l’art. 143 del D. lgs. n. 163/06, oggi vigente, impongono alle amministrazioni concedenti, qualora apportino variazioni ai presupposti ed alle condizioni che determinano l’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, di rideterminare le nuove condizioni di equilibrio.
Nel caso di specie, le parti avevano gia' individuato contrattualmente la modalita' per rideterminare le condizioni di equilibrio delle convenzioni, ossia l’affidamento alla concessionaria dei parcheggi del centro storico non soppressi.
Pertanto era legittimo l’affidamento diretto della gestione della sosta nel centro storico, volto a garantire l’equilibrio economico finanziario delle concessioni, in quanto tale affidamento risultava assunto in esecuzione di un obbligo contrattualmente accettato a conclusione di un procedimento avviato mediante gara, la cui legittimita' non era stata fatta oggetto di censura e, quindi, di valutazione da parte di un organo giurisdizionale, non essendo stata impugnata nei termini decadenziali di legge.
VERIFICA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - DURC
In tema di dichiarazioni, il Collegio ritiene di conformarsi al piu' recente orientamento giurisprudenziale in materia - che condivide -, secondo cui va evitato quello che si risolverebbe in un mero formalismo, dovendo viceversa ritenersi non in contrasto con la lettera dell’art. 38 del D.P.R. 445/2000, e conforme alla finalita' dallo stesso perseguita, la produzione di un sola copia del documento d’identita' nella busta contenente la documentazione, giacche' questo elemento (come anche una dichiarazione con firma autenticata) è sufficiente alla identificazione del soggetto che ha reso le dichiarazioni sostitutive, e ad “instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilita' personale del sottoscrittore” (Cons. St., IV, 5 marzo 2008, n. 949; Sez. V, 3 gennaio 2006, n. 25).
L’abilitazione di cui alla legge 46/1990, in quanto non annoverata nella tassativa elencazione dei requisiti di qualificazione d’ordine generale e d’ordine speciale previsti rispettivamente dagli artt. 17 e 18 del D.P.R. 34/2000, viene in rilievo solo ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ma non costituisce requisito di partecipazione alle gare, onde è in linea generale irrilevante ai fini dell’esclusione dalle stesse (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 19 ottobre 2005, n. 3394; cfr. anche Cons. St., VI, 19 agosto 2003, n. 4671).
Per quanto attiene la regolarita' contributiva, l’art. 2 del D.L. 25 settembre 2002, n. 210, convertito con legge 22 novembre 2002, n. 266, ha introdotto il documento unico di regolarita' contributiva (D.U.R.C.). La convenzione stipulata in data 15 aprile 2004 tra INPS, INAIL e Casse edili per l’attuazione della norma predetta prevede in via generale che tale documento è rilasciato dalla “Cassa Edile competente per territorio”, con la specificazione che il D.U.R.C. è emesso dalla Cassa edile competente a condizione che la verifica della regolarita' contributiva abbia dato esito positivo e la Cassa medesima abbia verificato, “a livello nazionale”, che l’impresa non sia tra quelle segnalate come irregolari.
Nella Regione Siciliana la materia forma oggetto, per quanto attiene ai lavori pubblici, delle specifiche disposizioni di cui all’art. 19, commi 10 e seguenti, della legge 109/1994 nel testo coordinato con la L.r. 7/2002 e successive integrazioni e modifiche. In particolare, il comma 12-bis (aggiunto dall’art. 1, comma 12, della L.r. 29 novembre 2005, n. 16) dispone: “Relativamente ai soli lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni, i concorrenti unitamente alla documentazione prevista dalle vigenti leggi, dimostrano la regolarita' contributiva mediante la produzione di certificazione rilasciata dall’INPS, dall’INAIL e dalla Cassa edile. In difetto di tale produzione i concorrenti sono esclusi dalla partecipazione a dette procedure e non possono stipulare i relativi contratti…”. Il decreto dell’Assessore regionale per i LL.PP. 24 febbraio 2006 (in G.U.R.S. n. 12 del 2006), recante le modalita' attuative della norma predetta, all’art. 2, nel disporre che “la regolarita' contributiva è certificabile anche attraverso la produzione del DURC”, specifica che “ai fini dell’art. 19, comma 12-bis, L. n. 109/94, non sono valide le attestazioni rilasciate dalle Casse Edili se riferite a uno o piu' cantieri, dovendo le Casse attestare la regolarita' contributiva senza limitazione a singoli appalti”.
Sulla base del cennato quadro normativo, e con riguardo alla sua ratio di fondo – la semplificazione del procedimento di certificazione della regolarita' contributiva -, la Sezione ha gia' avuto occasione di pronunciarsi nel senso che “il DURC utile ai fini dell’ammissione alle gare d’appalto dev’essere tale da ""fotografare"" la situazione globale dell’impresa, indipendentemente dal luogo o dai luoghi dove essa abbia attivato i propri singoli cantieri”, e pertanto “il DURC richiesto non puo' che ascriversi alla competenza della Cassa Edile del luogo dove ha sede l’impresa, ossia con riguardo a tutti i cantieri dell’impresa…” (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 8 giugno 2007, n. 1645).
APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTA - OFFERTA
Nell’appalto integrato di cui all’articolo 19 della legge n. 109/1994 il concorrente è l’appaltatore che partecipa alla gara, il quale deve dimostrare nell’offerta il possesso dei requisiti professionali previsti dal bando per la redazione del progetto esecutivo e cio' anche mediante l’eventuale ricorso ai progettisti esterni. Cio' in quanto, a differenza delle gare di incarichi di progettazione, nell’appalto integrato i progettisti non assumono la qualita' di concorrenti, ne' quella di titolari del rapporto contrattuale con l’amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione, trattandosi di semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara (in tal senso: TAR Lazio, Roma, sez. I, sentenza 17 aprile 2008 n. 3305 e TAR Sicilia, sez. I, Catania, sentenza 2 ottobre 2006 n. 1544).
Conseguentemente, in ragione dei principi enucleati dalla giurisprudenza in materia di appalto integrato e considerato che la lex specialis non impone alcuna prescrizione in merito alla sottoscrizione dell’offerta anche da parte del progettista, le due imprese concorrenti non possono non essere ammesse alla successiva fase della procedura di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di O. (CS)– Appalto integrato concernente la progettazione esecutiva ed i lavori di “Manutenzione straordinaria impianto depurazione, in localita' Falce”
DIFFERENZA TRA APPALTO INTEGRATO E INCARICO DI PROGETTAZIONE
Nell’appalto integrato di cui all'art. 19 della legge 109/1994, infatti, assume qualità di “concorrente” il solo appaltatore che (individualmente o in forma associata, ancorché costituenda) partecipa alla gara, il quale deve dimostrare nell’offerta il possesso dei requisiti professionali previsti dal bando per la redazione del progetto esecutivo, e ciò anche mediante l'eventuale ricorso a professionisti esterni; con la conseguenza che, a differenza delle gare per incarichi di progettazione, i progettisti non assumono la qualità di concorrenti, né quella di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione, trattandosi di semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara.
DURC COMPROVANTE LA DICHIARAZIONE DI REGOLARITA' CONTRIBUTIVA
Ritiene il Collegio che non sia necessario disporre attivita' istruttoria per verificare l’esatto stato della fotocopia del documento di riconoscimento prodotto in sede di gara, considerato che, anche in ipotesi di poca chiarezza di tale atto, a fronte dell’incontestato fatto che la fotocopia del documento di riconoscimento era stata comunque prodotta, la commissione di gara non avrebbe potuto escludere la societa' ricorrente ma, eventualmente, chiedere la regolarizzazione del documento presentato.
Nel caso di specie deve essere valutato se la produzione di un DURC, valido ai sensi dell’art. 19 comma 12 bis della legge n. 109/1994, renda non piu' necessaria la verifica del possesso della regolarita' contributiva dichiarata in conformita' alla previsione dell’art. 75 lett. e) del D.P.R. n. 554/1999. Il problema non è pertanto quello della individuazione del momento in cui deve essere verificata la regolarita' contributiva richiesta dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, in ordine al quale si è pronunziata la condivisibile giurisprudenza richiamata nel ricorso, ma se la produzione di un DURC, entro il periodo di sua efficacia, sia utile al solo fine della partecipazione alla gara ovvero se sia anche idoneo a comprovare la posizione di regolarita' contributiva di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
Sul punto ritiene il Collegio che le disposizioni normative che hanno regolato le modalita' di presentazione ed il periodo di validita' del DURC, per i casi per i quali trovano applicazione, non possano ritenersi irrilevanti rispetto alla disciplina dettata con il D.P.R. 554/1999, e sarebbe poco ragionevole ritenere che il medesimo documento sia idoneo a comprovare la regolarita' contributiva ai fini della partecipazione ad una gara, ma non a suffragare la dichiarazione di regolarita' effettuata dall’impresa nella stessa gara.
In definitiva una volta che il Legislatore ha normato lo spazio temporale entro il quale un DURC deve ritenersi valido, la sua efficacia non puo' non valere sotto tutti i profili per i quali viene in rilievo nell’ambito di una gara.
VALIDITA' DEL DURC
L’art. 19, comma 12 bis della L. n. 109/1994, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 12, della L.R. 29 novembre 2005 n. 16, aveva fissato in quattro mesi dal rilascio la validità del D.U.R.C. Successivamente , con L.R. 31 agosto 2007 n. 20, anche in Sicilia la validità del D.U.R.C. è stata fissata in tre mesi dalla data del rilascio.
In ogni caso ha rilevanza la data di rilascio del DURC e non la data di effettuazione dei singoli accertamenti presso l’I.N.P.S. e l’I.N.A.I.L.
PROJECT FINANCING - CONTRIBUTI
Il project financing è stato introdotto con la legge Merloni ter allo scopo di favorire la realizzazione di opere pubbliche che, senza l'apporto di capitali privati, l’ente pubblico non è in grado di sostenere. La caratteristica fondamentale dell'istituto consiste nel porre totalmente o parzialmente a carico dei soggetti promotori o aggiudicatari le risorse necessarie alla progettazione e all'esecuzione dei lavori e nel prevedere quale unica controprestazione il diritto di gestire funzionalmente e sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. In altri termini il project financing costituisce una modalità di finanziamento da parte del privato, della realizzazione di opere pubbliche, la cui gestione possa assicurare un ritorno economico. Tuttavia, qualora nella gestione siano previsti prezzi o tariffe amministrate, la normativa prevede la possibilità di erogare un prezzo in tutti i casi in cui l'Amministrazione lo ritenga necessario al fine di assicurare al concedente il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario. In pratica, la finanza di progetto è stata configurata dal legislatore come “investimento privato dell'opera pubblica”.
In un appalto di project financing la quota di finanziamento a carico del soggetto privato deve essere tale da costituire una “sostanziale” partecipazione del medesimo soggetto all’appalto. Diversamente, cioè se l’onere del finanziamento dell’opera resta principalmente a carico della stazione appaltante, viene meno l’essenza stessa del project financing.
Il caso in esame riguarda l’affidamento di un appalto in project financing per il quale le proposte di alcuni concorrenti erano state dichiarate “non fattibili” in quanto in dette proposte il contributo pubblico ammontava a circa l'83,24% dell'importo dell’appalto, al netto dell’IVA.
I concorrenti che avevano presentato tali proposte hanno proposto ricorso presso il TAR, che aveva accolto le motivazioni delle ricorrenti. Il giudice di secondo grado, invece, ribaltando la sentenza di primo grado, ha ritenuto fondata la motivazione espressa dalla stazione appaltante a sostegno del rigetto delle proposte in argomento, confermando che, in via preliminare, le stesse risultavano essere in contrasto con l’art. 19 della L. n. 109/94, così come vigente alla data di presentazione delle proposte, poiché il piano economico-finanziario delle proposte stesse prevedeva un contributo pubblico superiore a quello massimo previsto del 50%.
Nel caso di specie, nelle proposte respinte dalla stazione appaltante, l’assunzione dell’onere finanziario della commessa risultava in gran parte sostenuto dall’amministrazione pubblica, snaturando l’essenza stessa del project financing e quasi conferendo all'apporto privato una mera dimensione di “contributo”.
RAPPORTO CONCESSORIO
Nell’ambito dell’instaurazione di un rapporto concessorio e successivi atti aggiuntivi allo stesso, qualora le “ditte appaltatrici saranno prescelte con preferenza per le imprese con sede locale in Sardegna ed operanti nell’Isola da almeno cinque anni ed in possesso di tutti i requisiti previsti dalle vigenti norme in materia” ne consegue che, definiti i singoli lavori, essi non possono essere affidati direttamente al concessionario stesso, dovendo invece i soggetti esecutori essere scelti a seguito di procedure di evidenza pubblica, come disposto dalle vigenti disposizioni (artt. 2, 19 e 20 della l. n. 109/1994).
FINANZA DI PROGETTO E CONVENZIONE
La scelta del Comune di non sottoscrivere l’originario schema di convenzione è quindi giustificata dalla necessità di rimediare a una distribuzione dei rischi non conforme alle caratteristiche della concessione di lavori mediante finanza di progetto. La modifica introdotta dal Comune nell’equilibrio economico-finanziario dello schema originario della convenzione non è vincolante per la ricorrente, che non è tenuta a sottoscrivere l’accordo nel nuovo testo. Si tratta infatti di una nuova proposta contrattuale che si sostituisce alla precedente base negoziale e può essere accolta o respinta. Del resto un potere incondizionato di modifica delle condizioni contrattuali per ragioni di pubblico interesse non esiste neppure dopo la stipula della convenzione. Dispone in proposito l’art. 19 comma 2-bis della legge 109/1994 (v. ora l’art. 143 comma 8 del Dlgs. 163/2006) che nel corso del rapporto le modifiche al piano economico-finanziario apportate unilateralmente dall’amministrazione consentono al concessionario di esercitare il diritto di recesso qualora l’equilibrio non sia ristabilito mediante l’inserimento di misure compensative in altri punti dell’accordo. Il ricorso deve quindi essere respinto nella parte in cui è chiesto l’annullamento degli atti impugnati e l’accertamento dell’obbligo del Comune di sottoscrivere l’originario schema di convenzione. Deve invece essere accertata la liberazione della ricorrente da ogni obbligazione collegata all’aggiudicazione dei lavori. Parimenti è accertato il diritto al risarcimento del danno
RESPONSABILITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Come chiarito dalla giurisprudenza consolidata, nessun comportamento negligente può essere ascritto all’amministrazione in sede di adozione di un atto illegittimo allorché la stessa è incorsa in un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
SISTEMI DI REALIZZAZIONE - CONTRATTI DI APPALTO E CONCESSIONI
Come più volte ribadito dall’Autorità, sono inammissibili procedure atipiche per la realizzazione di opere pubbliche o destinate ad un pubblico servizio, atteso che il sistema e le modalità prescelti potrebbero avere finalità o produrre effetti elusivi della normativa interna e comunitaria in tema di opere pubbliche. Infatti, ai sensi dell’art. 19, comma 1, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. (vigente al momento dell’affidamento cui si verte) i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione.
Un impianto di teleriscaldamento e cogenerazione deve qualificarsi senz’altro come opera pubblica, perché soddisfa esigenze di interesse generale (erogazione di energia termica), è opera di urbanizzazione ed è destinata a ritornare, al termine della durata del diritto di superficie, nella disponibilità comunale. Ne consegue, dunque, che per la realizzazione di detto impianto non può essere costituito un diritto di superficie a favore di un ente strumentale del Comune, che a sua volta ne affida in via diretta la costruzione ad una propria società partecipata, ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori pubblici, di cui alla citata legge n. 109/1994 e s.m., con conseguente scelta del costruttore mediante le procedure ivi contemplate (si rinvia alla determinazione dell’Autorità n. 8/2005).
ati
Il sistema delineato in materia di RTI dalla legge 166/02, di riforma della Merloni, ha configurato una fattispecie compiuta che supera il mancato richiamo, da parte dell’art. 3, comma 8, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., delle ipotesi di raggruppamento temporaneo di cui all’art. 17, comma 1, lett. g) della legge n. 109/1994 e s.m., specialmente se si considera che a norma del nuovo art. 13 della medesima legge è stato dato positivo riconoscimento alla figura della associazione mista. Tale forma di aggregazione tra imprese è data da quel raggruppamento che, all’interno di una associazione “verticale” e relativamente alla categoria prevalente o a quella/e scorporata/e, ammette l’assunzione dei relativi lavori da parte di più imprese a loro volta riunite “in orizzontale”.
Risolta normativamente la possibilità di ricorrere alle ATI miste, le attività di progettazione nell’appalto integrato, serventi ed ausiliarie, nella economia dell’affare, rispetto all’obiettivo comune alle parti di scambiare la prestazione dell’appaltatore -realizzazione dell’opera - con il prezzo, non sono qualitativamente differenti dalla parte di opera che rientra nella categoria scorporabile; si tratta di un’”opus” delineato e compiuto, come tale delimitato ed identificato che quindi può essere legittimamente riferito ad un “gruppo” di esecutori, riunito in senso orizzontale, con in più la garanzia che, comunque, di questo gruppo di esecutori risponde sempre e comunque l’appaltatore, proprio perché su di esso grava la responsabilità dell’oggetto del contratto, ossia la realizzazione dell’opera.
INTERESSE AD ADDIVENIRE ALLA DECISIONE
Le peculiarità che contraddistinguono l'appalto a corpo dall'appalto a misura non attengono alla fase preliminare della scelta del contraente, che si effettua con uno dei procedimenti ad evidenza pubblica predisposti dall'ordinamento; momento questo che non rileva nel caso specifico essendo incontroverso che la gara dovesse essere aggiudicata al consorzio ACM sulla base di quanto già deciso con le menzionate sentenze n. 1642/2002 e n. 3239/2002. La distinzione assume invero rilevanza nella fase esecutiva del rapporto conseguente alla stipulazione del contratto, nel senso che mentre nell'appalto a misura il corrispettivo può variare in più o in meno, rispetto all'ammontare pattuito, in funzione della maggiore o minore quantità di lavoro effettivamente eseguito, nell'appalto a corpo rileva il “rischio” a carico dell'impresa, dato che il prezzo globale pattuito rimane invariato qualunque sia la quantità di maggior lavoro che venga eventualmente a gravare sull'appaltatore. Anche per il contratto a corpo sussiste l'esigenza di pubblico interesse che le opere previste siano realizzate a condizioni di minor possibile dispendio di risorse finanziarie, compatibilmente con l'esigenza di conseguire il massimo risultato in termini di congruità ed efficienza dell'opera stessa in relazione alle finalità pubbliche da soddisfare. L'appalto a corpo si caratterizza, quindi, per l'invariabilità del prezzo globalmente pattuito al quale "naturalmente" accede la conseguente alea incombente sull'appaltatore (cfr., in termini, Consiglio di Stato, sez. VI, 20 maggio 1997 n. 740, nonché T.A.R. Piemonte, sez. II, 31 maggio 1996, n. 319). Siffatta interpretazione, del resto, si rivela puntualmente conforme alle indicazioni ritraibili dalla lettura dei commi 2 e 3 dell'art. 326 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, in base ai quali mentre per le opere o provviste a corpo il prezzo convenuto è fisso ed invariabile, senza che possa essere invocata dalle parti contraenti alcuna verificazione sulla misura o sul valore attribuito alla qualità di dette opere o provviste, per le opere appaltate a misura, la somma prevista nel contratto può variare, tanto in più quanto in meno, secondo la quantità effettiva di opere eseguite.
L'accertamento dell'inutilità della sentenza dovuto alla modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisca di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale, alla decisione, va, quindi, dato atto della sopravvenuta carenza di interesse in capo al consorzio alla definizione del ricorso e deve, quindi, dichiararsi improcedibile il ricorso in parte qua. L’interesse a ricorrere, invero, non solo deve sussistere al momento della proposizione dell’impugnativa, ma anche in epoca successiva, in base al principio che le condizioni dell’azione debbono permanere sino al momento del passaggio in decisione della controversia. Nel caso in esame l’Amministrazione aggiudicava in la gara al consorzio ricorrente, il quale, opponeva il suo rifiuto alla sottoscrizione del vincolo contrattuale ed alla consegna dei lavori giustificandolo con la richiesta di adeguamento delle condizioni economiche dell’appalto a causa di sopravvenute più onerose condizioni di realizzazione dell'opera in questione. Tale richiesta non poteva costituire presupposto idoneo a giustificare il successivo rifiuto di consegna dei lavori. Quindi la richiesta di ridefinire le condizioni economiche contrattuali e, conseguentemente, il rifiuto di consegna dei lavori non trovava giustificazione, sicché il consorzio ben avrebbe potuto assumere l’esecuzione dell’appalto, posto che, sebbene fossero decorsi due anni dalla data di indizione del bando, era stato riscontrato che il prezzo al quale l’appalto in questione era stato successivamente aggiudicato ad altra impresa a seguito di una nuova gara, era risultato addirittura inferiore rispetto alla somma offerta dal consorzio per adeguare i prezzi del contratto originario.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Considerato il Nuovo Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture ed il decreto-legge n. 173/2006 ,e' possibile affidare la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice?
Realizzazione autorimessa interrata. Un comune, dopo aver esperito tutte le fasi previste dalla legge ed aver stipulato la convenzione con il promotore, peraltro unico offerente progetto preliminare, riceve (un mese prima dell’approvazione del definitivo) richiesta dal Tribunale di assegnazione di parte del parcheggio a servizio del Tribunale stesso. Essendo parte del parcheggio già concesso al promotore, il Comune chiede al promotore di adeguare il progetto alle nuove esigenze, adeguando di conseguenza anche il Piano Economico Finanziario già basato su una gestione prefissata a 90 anni (con nuova asseverazione). Ne scaturisce, previo assenso del promotore, un ampliamento dell'autorimessa (un piano in più) nei limiti delle preventive autorizzazioni già acquisite, nonchè una nuova asseverazione con riduzione del periodo di gestione a 80 anni (richiesta del Comune dunque a proprio favore). Poteva il Comune chiedere la variazione al progetto preliminare dopo la stipula della convenzione? Atteso cha alla gara non si sono presentati altri offerenti, potrebbe eventualmente essere stata lesa la concorrenza? Dato che la norma non cita nulla in merito all’applicabilità di varianti al “project financing” una volta stipulata la convenzione, può ritenersi vigente l’ordinaria norma in materia di appalti pubblici, atteso che lo scopo dell’istituto è prevalentemente quello di garantire un reale vantaggio per l’amministrazione?
Alla luce dell'ultima sentenza del Consiglio di Stato che rinvia la questione alla Corte Europea (disapplicazione esclusione automatica offerta anomala in appalti sotto soglia), è legittimo impostare un bando di lavori sotto soglia ai sensi dell'art.83 del dpr 554/99 aggiudicando alla migliore offerta sia essa congiunta o meno non applicando l'esclusione automatica dell'offerta anomala? Operando invece una verifica chiedendo all'aggiudicataria giustificazioni in ordine ai prezzi? E' legittima l'esclusione automatica dell'offerta anomala in un appalto ai sensi dell'art.83 dpr 554/94? Non costituirebbe nell'ambito dell'offerta congiunta una svendita del patrimonio?
