ART. 13. (Riunione di concorrenti).
ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 1631. La partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonchè gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell'articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55.
2. L'offerta dei concorrenti associati o dei consorziati di cui al comma 1 determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell'Amministrazione nonchè nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilità limitata all'esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario o del capogruppo.
3. Per le associazioni temporanee di tipo verticale i requisiti di cui agli articoli 8 e 9, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario o capogruppo per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo.
4. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un'associazione temporanea o consorzio di cui al comma 1 ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio.
5. Sono vietati le associazioni in partecipazione, le associazioni temporanee e i consorzi di cui al comma 1 concomitanti o successivi all'aggiudicazione della gara.
6. L'inosservanza dei divieti di cui al comma 5 comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonchè l'esclusione dei concorrenti riuniti in associazione o consorzio di cui al comma 1 concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative ai medesimi lavori.
7. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma.
8. Per associazione temporanea di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti di cui all'articolo 10, comma 1, lettera d), nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della o delle categorie prevalenti; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e cosi definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti.
Giurisprudenza e Prassi
RTP - IMPEGNO A CONFERIRE MANDATO - COMPONENTE INDEFETTIBILE DELL'OFFERTA
Nel caso in esame l'avviso pubblico, al p. 1. , non imponeva in modo esplicito, ai soggetti che intendessero costituire un raggruppamento temporaneo di professionisti, di formulare, a pena di esclusione, l'impegno a conferire mandato collettivo speciale ai sensi dell'art. 13, comma 5 cit. . Peraltro, come è stato segnalato di recente dalla giurisprudenza della Sezione (v. dec. n. 7996 del 2010, cui si rinvia anche ai sensi degli articoli 60, 74 e 88/d) del cod. proc. amm.), la formulazione di detto impegno è componente indefettibile della offerta, è richiesta da una norma di legge –si veda, adesso, l'art. 37, comma 8, del d. lgs. n. 163/06- e non necessita della mediazione data dalla "lex specialis". Inoltre, a ben guardare, l'avviso pubblico richiama l'art. 17 della l. n. 109/94 il quale, a sua volta, fa richiamo all'art. 13 della legge stessa nella sua interezza; e la lex specialis richiama inoltre l'art. 12, comma 4, della l. reg. n. 13/01, il quale rimanda alle norme statali vigenti in materia, prevedendo l'esclusione per l'ipotesi di dichiarazione incompleta. Correttamente, dunque, il Comune ha ritenuto di non prendere in considerazione la domanda congiunta.
PREQUALIFICA - MODIFICABILITA' SOGGETTIVA
La preclusione a costituire o modificare una A.t.i. sorge al momento dell’avvenuta presentazione dell’offerta, pur esistendo un orientamento minoritario che, ancora piu' rigoroso, ritiene che, per le gare a licitazione privata (caratterizzate da due fasi, della prequalifica e della vera e propria gara), la preclusione a modificare una A.t.i. sorge fin dalla prima fase della procedura di gara, in base al principio della contestualita' e della simultaneita' della valutazione delle imprese partecipanti (v. C.S., sez. V, dec. 29 settembre 2003 n. 5509).
Inoltre, dalla combinata lettura dell’art. 93, comma 2, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (secondo cui, in caso di licitazione privata, di appalto-concorso o di trattativa privata, l’impresa invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facolta' di presentare offerta o di trattare per se' e quale capogruppo di imprese riunite) e dell’art. 13 della legge n. 109/1994, risultano ammissibili, nel periodo intercorrente tra la prequalificazione e la presentazione dell’offerta, modificazioni soggettive, sempre che le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto invitato alla gara e/o sulla modificazione del soggetto capogruppo (conf.: (v. C.S., sez. V, dec. 18 aprile 2001 n. 2335), poiche' un’eccessiva riduzione dei requisiti di qualificazione vizierebbe la procedura, tanto da determinare, ai sensi dell’art. 93, comma 3, d.P.R. n. 554/1999, la nullita' del contratto d’appalto eventualmente stipulato o, nei casi di stipulazione non ancora avvenuta, l’annullamento dell’aggiudicazione, ovviamente, per tutte le imprese costituenti l’A.t.i..
Nella specie, la chiesta modificazione soggettiva non ineriva alla fase procedurale contemplata dall’art. 13, comma 5-bis , legge n. 109/1994 (prima della presentazione delle offerte), ne' concerneva uno dei presupposti eccezionalmente ammessi dalla legge (dart. 94, d.P.R. n. 554/1999; art. 10 legge 31 maggio 1965 n. 575, ed art. 4, comma 6, d.lgs. n. 490/1994), verificabili prima della stipulazione del contratto o della concessione dei lavori: il che prova come l’A.t.i. P. non fosse legittimamente idonea ad ottenere l’assegnazione del contratto e ad eseguire l’appalto dopo la decisione del Consiglio di Stato n. 123/1998 e che il diniego (non impugnato) opposto dalla p.a. aveva una sua ragion d’essere.
DIVIETO SUBAPPALTO - OG11 - DICHIARAZIONE
In materia di procedure di gara per l’affidamento di pubblici appalti non puo' infatti disconoscersi la esistenza dell’interesse, di natura strumentale, di una impresa che, come la ditta istante, abbia partecipato ad una gara e ne sia stata esclusa, ad impugnare gli atti da cui è derivata la esclusione ove la stessa sia ritenuta illegittima. Tale interesse, per stare al caso di specie, deve ritenersi persistente anche nel caso in cui, per la gia' avvenuta esecuzione delle opere formanti oggetto dell’appalto, risultino ormai impossibile sia la riparazione in forma specifica che la rinnovazione della gara. Deve infatti considerarsi sempre attuale l’interesse del ricorrente ad ottenere la soddisfazione della lesione subita sotto forma del risarcimento per equivalente.
Il quadro normativo in cui si incastona la figura del subappalto è progressivamente mutato. Tanto, non gia' nel senso della eliminazione della autorizzazione dell’ente, o dell’amministrazione appaltante che infatti è rimasta sempre ferma come facolta' concessa nell’interesse della stessa amministrazione (tranne ipotesi previste dall’art. 2 della legge 20.2.1962 n. 57 che stabilisce l’obbligo di concludere subappalti per la esecuzione di soli impianti di lavori speciali, con ditte particolarmente qualificate nel caso in cui l’appaltatore non avesse l’iscrizione all’A.N.C. per gli stessi lavori), bensi' nel senso della innovazione introduttiva di una disciplina a carattere generale che dettasse specifiche prescrizioni e condizioni cui deve soggiacere la stessa amministrazione appaltante che intende autorizzare il subappalto.
Risulta chiaro il passaggio da un sistema di derogabilita' al generale divieto di subappalto ad opera di atti autorizzativi o approvativi rimessi all’Amministrazione appaltante, a quello della introduzione di disposizioni che hanno segnato l’ingresso del subappalto in una disciplina di diritto positivo in quanto divenuto regolato da prescrizioni, condizioni, limiti o divieti imposti alla sua utilizzazione, alle quali resta condizionata la stessa Amministrazione appaltante.
Per tornare al caso di specie va osservato che trattavasi di opere rientranti nella categoria OG11 (impianti tecnologici). Infatti la ditta ricorrente è stata esclusa per la sua dichiarazione di voler subappaltare lavori rientranti in OG11, vietata invece dal bando. Alla luce della normativa vigente al momento dei fatti di causa, giova riportare quanto disposto dall’art. 13- comma 7 l. n. 109.1994, come modificato dalla l. n. 166.2002 che ha espressamente introdotto il divieto di sub-appalto nel caso in cui “nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino oltre ai lavori prevalenti, “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica” e qualora una o piu' di tali opere superi altresi' in valore il 15 % dell’importo totale dei lavori. Si tratta delle opere scorporabili.
Tuttavia, a seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 166 del 2002, si è posto il problema se il divieto espresso operasse, oltre che per le opere speciali elencate nell’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554.99, anche per la categoria di opere generali che superi in valore il 15 % dell’importo totale dei lavori. L’Autorita', nelle determine menzionate, precisava che, ove venga indicata in bando una categoria generale di valore superiore al 15 % dell’importo complessivo dell’appalto, le relative opere non sono subappaltabili, con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche nella categoria di opere generali predette. In alternativa, dovrebbe costituire associazioni di tipo verticale con un’impresa in possesso di attestazione SOA.
Cio' premesso va comunque ribadito che lo stesso divieto, normativamente sancito, non puo' essere riferito alle opere di categoria generale (quale è la OG11-Impianti tecnologici- che l’allegato A al DP.R. n. 34.2000 inserisce tra le categorie di opere generali). Di conseguenza, ove trattasi di categoria generale per ammettersi che il divieto divenga operante anche in tal caso, deve ritenersi necessaria una congrua verifica se trattasi di lavorazioni di rilevante complessita' tecnica aventi un contenuto tecnologico analogo a quello delle categorie speciali.
Pertanto il predetto divieto di subappalto per determinati lavori, non implica che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante la quale, disponendo che determinate opere sono scorporabili ma non subappaltabili, intende garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cons. Stato, Sez. V, 6.6.2006, n. 3364 richiamata anche nella suindicata sent. n. 9504.07 di questa Sezione).
La irregolarita' della dichiarazione relativa al subappalto non è causa di esclusione ma solo causa di inefficacia della dichiarazione medesima sicchè unica conseguenza è che la dichiarazione, resa senza indicare i nominativi dei subappaltatori, è tamquam non esset ed i lavori non possono essere subappaltati (cfr. C.d.S. Sez. VI 11.6.2004 n. 5830).
ASSOCIAZIONI TRA IMPRESE - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE
Il principio di buon andamento e di trasparenza impone che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguira' in modo da permettere subito la verifica dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, atteso che la normativa vigente «si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, gia' nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4 d.P.R. n. 554/1999)». Peraltro è proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale "principio di corrispondenza sostanziale, gia' nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)" Risulta, quindi, condivisibile l’affermazione a tenore della quale “ampliando l’orizzonte di riferimento, si desume dal combinato disposto degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109/94 e 93, IV comma, del D.P.R. n. 554/99 il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara” (cosi', ancora, Cons. giust. amm. Sicilia, 31/3/2006, n. 116).
ATI TRA IMPRESA E PROFESSIONISTA - LIMITI
Nella fattispecie in esame, si discute sull’illegittimita' dell’ammissione di un concorrente basata sulla considerazione che, avendo la F. s.r.l. partecipato alla gara in costituenda associazione temporanea di imprese avente come mandante l’arch. Di C., non sarebbero state rispettate le regole riguardanti tale forma di partecipazione.
Il professionista associato ad un’impresa è pur sempre un concorrente e sussistono dei principi fondamentali che valgono per qualsiasi concorrente, indipendentemente dal fatto che sia o meno un’impresa, come è dimostrato dalla circostanza che la sussistenza di determinati requisiti di partecipazione deve essere comprovata (all’atto della partecipazione mediante autocertificazioni) anche nella gare per l’affidamento della progettazione tra professionisti.
Tra tali requisiti assumono un’importanza particolare, ai fini di una corretta procedura di gara, quello di non concorrere, in caso di associazione, alla medesima procedura anche singolarmente o in altra forma associata e quello di non trovarsi in situazione di collegamento o controllo di cui all’art. 2359 c.c. con altre imprese (requisiti previsti, rispettivamente dall’art.13, comma 4 e dall’art. 10, comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994 n.109, norme applicabili all’epoca dello svolgimento della gara). Del resto, requisiti del genere sono espressamente previsti dall’art. 51 del 21 dicembre 1999 n.554 anche per le gare di progettazione tra professionisti.
Non si può sottacere che lo stesso architetto era consapevole della sua qualita' di vero e proprio concorrente, tanto che aveva sottoscritto l’offerta economica ed aveva reso tutte le altre dichiarazioni previste, omettendo solo quelle che si riferivano ai predetti requisiti (che peraltro erano state espressamente menzionate nel facsimile di domanda di partecipazione alla gara, allegato al bando).
La mancanza di tali fondamentali dichiarazioni rende illegittima la partecipazione alla gara della costituenda associazione in questione.
Deve pertanto dichiararsi, in riforma della sentenza impugnata, l‘inammissibilita' del ricorso originario per mancanza di interesse della F. s.r.l., non avendo la medesima titolo a partecipare alla gara e non potendo conseguentemente aspirare all’aggiudicazione.
ATI - MANDATO COLLETTIVO SPECIALE ALLA CAPOGRUPPO
In tema di partecipazione a gare di un’ATI costituenda, il Collegio condivide la posizione assunta da T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 25 giugno 2007, n. 855, secondo cui "gia' sotto la vigenza dell'art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994, la giurisprudenza amministrativa aveva chiarito che l'impegno delle imprese dell'ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, dovesse essere inserita, a pena di esclusione, nella busta contenente l'offerta economica, e cio' in virtu' della univoca lettera della disposizione normativa, la quale precisava, da un lato, che l'offerta deve "contenere" l'impegno predetto, dall'altro che la mandataria - capogruppo deve essere indicata "in sede di offerta" (cfr. C.d.S., sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 623; T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 aprile 2006, n. 636).
Tale indirizzo deve essere ovviamente confermato anche dopo l'entrata in vigore del d. lgv. n. 163/2006, alla luce della lettera dell'art. 37, comma 8, che riproduce il testo dell'abrogato art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994. Ne' a conclusioni difformi puo' nella specie pervenirsi argomentando, come dedotto negli scritti difensivi dell'Amministrazione, dall'assenza di una clausola del bando che imponesse, a pena di esclusione, l'inserimento della dichiarazione di impegno nella busta contenente l'offerta economica, giacche', nel silenzio della lex specialis, deve certamente trovare applicazione la disciplina di fonte legislativa contenuta nel d. lgv. n. 163/2006. Ne', ancora, puo' essere messa in dubbio la ragionevolezza della scelta legislativa di imporre che la dichiarazione di impegno delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento sia inserita nella busta dell'offerta economica, giacche' essa rimarca la rilevanza negoziale della manifestazione di volonta' delle imprese mandanti. Di qui la non assimilabilita', sul piano della conformita' alla menzionata ratio legis, tra dichiarazione di impegno rispettosa dei requisiti di presentazione stabiliti dall'art. 37, comma 8, del d. lgv. n. 163/2006 e quella presentata all'interno della busta contenente la documentazione amministrativa".
Questo discorso vale a maggior ragione per la sottoscrizione congiunta dell’offerta, la quale ha valenza tipicamente negoziale, costituendo l’espressione della volonta' della parte (cfr., con riferimento all’analoga disciplina di cui all’art. 13, comma 5, della L. n. 109/94, Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 623).
ATI COSTITUENDA - INDICAZIONE DELLE QUOTE DI PARTECIPAZIONE
E’ legittima l’esclusione da una gara di un’ATI costituenda per aver omesso di indicare, in sede di offerta, la quota di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento.
Nessuna rilevanza puo', poi, avere la circostanza, pure addotta dal ricorrente, che il bando non prevedesse, per le imprese riunite, alcun onere di specificare le rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, e che dalle certificazioni SOA possedute della capogruppo e della mandante era possibile stabilire le quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento. L’individuazione della quota di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento, è scelta che compete alle imprese stesse e non puo', evidentemente, essere estrapolata, in via presuntiva, da elementi estranei alla volonta' di queste ultime, esternata nelle forme e modalita' dovute.
La giurisprudenza amministrativa si è ormai attestata nel senso di ritenere che le imprese che partecipano alle pubbliche gare d’appalto in associazione temporanea - sia se gia' costituita sia se da costituire - abbiano l’onere, a pena di esclusione, di specificare le rispettive quote di partecipazione al fine di rendere possibile la puntuale verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti.
Dal combinato disposto degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109.94 e 93, IV comma, del D.P.R. n. 554.99 si desume il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara”.
Alla luce di quanto sopra, è di tutta evidenza che l’obbligo di specificare la quota di partecipazione delle singole imprese sin dalla presentazione dell’offerta, riguarda tutte le ATI, sia di tipo verticale che di tipo orizzontale, ovvero misto, siano esse gia' costituite o ancora da costituire.
QUALIFICAZIONE DEL CONSORIZIO STABILE E DELLE SUE CONSORZIATE - LIMITI
L’art. 12, comma 8 ter della L. n. 109/1994, ha ribadito che "Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate". Per effetto di tale ultimo intervento normativo, ai fini dell'operativita' del cumulo delle qualificazioni, è stato eliminato il limite temporale dei "primi cinque anni dalla costituzione" del consorzio, introdotto dall'art. 97, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999. In conclusione, in base alla normativa richiamata, i consorzi stabili sono qualificati sulla base della sommatoria delle qualificazioni possedute da tutte le imprese consorziate, quale che sia il loro interesse per la singola gara. Ad una prima lettura, nelle disposizioni riportate sembrerebbe che nulla sia detto a proposito della qualificazione delle imprese consorziate, per conto delle quali il consorzio ha dichiarato di concorrere (ai sensi dell'art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994), nonche' delle imprese consorziate alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori (ai sensi dell'art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999).
Se cosi' fosse, ai fini della partecipazione alle gare dovrebbe tenersi conto unicamente della qualificazione del consorzio. Ma in realta' non è cosi'. Infatti l'art. 97, comma 4, seconda parte, del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che "alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese". Orbene, a proposito delle imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese, l'art. 95, comma 2, dispone che tali imprese devono possedere i requisiti tecnico organizzativi ed economico finanziari "ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento". Conseguentemente, in base al combinato disposto delle disposizioni da ultimo riportate, le imprese per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell'art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, ovvero alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell'art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, devono possedere una qualificazione minima, pari, quanto meno, al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara. Tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all'Ente committente. Per altro verso, l'impresa deve eseguire i lavori in percentuale corrispondente al proprio apporto in termini di capacita' tecnica.
ATI - INDICAZIONE QUOTE - DOCUMENTAZIONE
Con questa sentenza il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso proposto da un’ ATI per ottenere la riforma della sentenza del giudice di prime cure. La vicenda posta all’attenzione di questo Collegio riguardava gli atti della procedura di gara per l’affidamento in appalto dei lavori di restauro e riorganizzazione funzionale di un palazzo, compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Nella specie, l’ATI ricorrente chiedeva l’esclusione di altra ATI per la mancata ottemperanza all’obbligo, gravante su ciascuno dei soggetti consorziati, di rendere le dichiarazioni previste dalla lex specialis di gara a corredo della domanda. Sicchè essa sosteneva che le imprese individuali avevano totalmente omesso le dichiarazioni richieste dal modello di domanda di partecipazione allegato al bando e si erano limitate a produrre una dichiarazione di contenuto più ridotto proveniente dal direttore tecnico del consorzio.
Sul punto il Consiglio, esaminati gli atti di gara, rilevava l’aderenza di uno dei consorziati alle prescrizioni contenute nella lettera d’invito e nel bando di gara nelle quali era previsto che tutte le dichiarazioni circa gli status concernenti i requisiti di affidabilità morale e professionale dovessero essere resi da parte degli aspiranti concorrenti, ovvero offerenti, escludendo tale onere a carico delle imprese eventualmente designate quali materiali esecutrici dei lavori. In base al principio del favor partecipationis nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, è imposta l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano rispettato gli oneri documentali posti a carico del solo concorrente collettivo, non potendo ammettere la ricorrenza di una causa di esclusione implicitamente ricavabile da una clausola ambigua della lex specialis. Inoltre l’omessa esplicitazione della richiesta di produzione dei documenti da parte di tutte le imprese componenti il Consorzio non andava ad integrare un profilo di illegittimità del bando ma solo una sorta di ambiguità suscettibile di essere colmata proprio alla luce del principio del favor partecipationis.
Altro motivo sottoposto all’esame di questo Collegio, riguardava l’omessa indicazione, da parte delle due imprese associate in via orizzontale in vista dell’esecuzione dei lavori afferenti alla categoria prevalente (OG2), della quota di esecuzione dei lavori di rispettiva pertinenza. Sulla base di quanto sancito dall’art. 13 comma 5, l. 109.1994, ratione temporis vigente, il quale dispone che "è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti". Ai sensi dell'art. 93, comma 1, d.P.R. 554.1999, inoltre, sono ammessi a presentare offerta per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici imprese riunite che abbiano conferito o si impegnino a conferire, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta capogruppo; nel caso di associazione temporanea le imprese devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, non c’è nella norma in questione una espressa disposizione circa il momento in cui la ATI partecipante è tenuta a dichiarare l'importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, e cioè se sin dall'ammissione alla gara o successivamente all'aggiudicazione; tuttavia, dalla lettura delle norme in parola, e soprattutto dalla loro parziale modifica nel tempo, può evincersi l'obbligo per le imprese del costituendo raggruppamento, orizzontale e verticale, di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti anche in assenza di specifica previsione in seno alla lex specialis.
Il principio di buon andamento e di trasparenza impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti in parola atteso che la normativa vigente «si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge n. 109.1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4 d.P.R. n. 554.1999)» (C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358). Peraltro è proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale "principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)" (C.G.A., dec. 8 marzo 2005 n. 97).
ATI COSTITUENDE E QUOTE DI PARTECIPAZIONE
In caso di ATI costituende, le imprese associande debbono indicare le quote di partecipazione, secondo un orientamento ormai consolidato di questo Consiglio (C.G.A., 12 aprile 2007, n. 266; 21 marzo 2007, n. 223; 31 marzo 2006, n. 116; 8 marzo 2005, n. 97; v. anche Cons. Stato, V, 12 ottobre 2004, n. 6586).
Alla stregua di tale orientamento, la normativa - rinvenibile negli artt. 8 e 13 commi 1 e 5 della legge n. 109/1994; art. 93, comma 4 del d.P.R. n. 554/1999; art. 3 del d.P.R. n. 34/2000 - è caratterizzata da un principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dei lavori.
In particolare, ai sensi dell’art. 13 comma 1 della legge n. 109/1994, la partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell'articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55. Parimenti, ai sensi dell’art. 93, comma 4 del d.P.R. n. 554/19994, “le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.” Si tratta dunque di un precetto per l’ammissione, la cui inosservanza determina la esclusione dalla gara.
Nella fattispecie in esame, l’art. 10 del bando predisposto dal Comune prevede che “l’impegno a costituire l’ATI o il raggruppamento, al fine di garantire la immodificabilità ai sensi dell’art. 13 comma 5 bis della legge 109/94 e s.m.i. deve specificare il modello, se orizzontale, misto ed anche se vi sono imprese associate ai sensi dell’art. 95, 4° comma del DPR n. 554/99 e s.m.i., nonché le parti dell’opera secondo le categorie del presente bando, che verranno eseguite da ciascuna impresa. La mancata indicazione dei suddetti elementi relativi alla forma di associazione, salvo che questi non possono essere ricavati con immediatezza e senza incertezza dalla natura dell’appalto o dalle qualificazioni delle imprese associande, costituisce motivo di esclusione dalla gara”.
CONSORZIO ORDINARIO E CONSORZIO STABILE
Il consorzio occasionale è figura gia' prevista delle leggi antecedenti la L. 109 del 1994, essendo stato introdotto nell’ordinamento per effetto della L. 17 febbraio 1987 n. 80, con la specificazione che ad esso si applicavano le disposizione previste per le associazioni temporanee di imprese, peraltro con la precisazione che la rappresentanza dell’aggregazione nei confronti della stazione appaltante è diversa nei consorzi occasionali rispetto alle associazioni temporanee tipiche, posto che nel caso dell’associazione temporanea d’imprese essa spetta a quella specificamente designata quale mandataria del raggruppamento, mentre nel caso del consorzio occasionale la rappresentanza spetta agli organi consortili cui è statutariamente attribuita.
I consorzi occasionali, inoltre, non possono avere una propria qualificazione e, quindi, partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. 1, 13 febbraio 2003 n. 97), con la conseguenza che essi non possono, pertanto, partecipare ad una gara per conto solo di alcuni dei consorziati, essendo tale possibilita' – per l’appunto - espressamente ed esclusivamente prevista soltanto per i consorzi di cooperative, per i consorzi artigiani e per i consorzi stabili (cfr. art. 13, comma 4, della L.109 del 1994 e succ. mod.).
Il consorzio stabile, diversamente dal consorzio occasionale, è viceversa figura comparsa in epoca ben piu' recente nel nostro ordinamento, posto che gli anzidetti art.10, comma 1, lettera c) e 12 della L. 109 del 1994 contemplano la possibilita' di costituire tra imprese individuali, anche artigiane, societa' commerciali, societa' cooperative di produzione e lavoro, anche consorzi ivi definiti “stabili”.
In tal modo è stato previsto che tutte le imprese di costruzione, e non piu' soltanto le cooperative di produzione e lavoro e le imprese artigiane, hanno la facolta' di realizzare strutture stabili, dotate di propria soggettivita' giuridica ed autonoma qualificazione, nonchè abilitate alla partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei lavori pubblici ed all’esecuzione degli stessi.
L’elenco tassativo dei soggetti che possono costituire i consorzi stabili comporta – sempre ad avviso dell’Autorita' - che non possono far parte di questi ne' i consorzi di cooperative, ne' i consorzi di imprese artigiane e ne' altri consorzi stabili: tutti e tre tali tipi di consorzi possono, invece, partecipare ad associazioni temporanee d’imprese e a consorzi occasionali.
A differenza dei consorzi per il coordinamento della produzione e gli scambi di diritto civile, i quali possono dotarsi di un’organizzazione piu' o meno complessa a seconda della finalita' per cui sono stati costituiti ma possono operare con la sola struttura aziendale delle imprese consorziate, i consorzi stabili devono, invece dotarsi di un'autonoma struttura d’impresa attraverso cui essere in grado d’eseguire direttamente i lavori affidati senza necessariamente doversi avvalere delle strutture aziendali delle imprese associate.
La comune e stabile struttura d’impresa costituisce, pertanto, elemento indispensabile per l’esistenza del consorzio stabile, in quanto identifica l’azienda consortile attraverso la quale il consorzio, in quanto impresa di imprese, puo' eseguire direttamente i lavori: e spettera' quindi ai consorziati scegliere se, al fine di dotare il consorzio delle risorse necessarie al suo funzionamento, convenga loro procurarsi all’esterno forza lavoro, attrezzature e know how, oppure conferire al consorzio medesimo, in tutto o in parte, cio' di cui gia' dispongono le proprie imprese di essi consorziati.
ATI - SOTTOSCRIZIONE RICORSO
In ambito comunitario ciascuno Stato membro ben può prevedere che, in caso di ATI costituenda, il ricorso debba essere sottoscritto da ciascuna impresa, senza perciò ledere i principi comunitari. D'altra parte, non avrebbe alcun senso consentire l'impugnazione da parte di una sola impresa di un provvedimento conseguente all’esclusione di una gara, se poi in ipotesi le altre imprese collegate non hanno manifestato alcun interesse. Ad opposta conclusione deve giungersi in caso di ATI costituita, per la quale espressamente la legge prevede che la capogruppo assume la rappresentanza, anche processuale, della riunione di imprese.
Nella fattispecie in esame, la ricorrente capogruppo di una costituenda ATI, aveva presentato un ricorso sottoscritto però solo essa come capogruppo di una società, pur trattandosi di una ATI non costituita, ma costituenda.
ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE
Ai sensi dell’art. 13, comma 5 bis, della legge n. 109 del 1994 “E’ vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”; inoltre l’art. 93, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999, prevede che: “Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”; anche se non prevedono espressamente il momento in cui il partecipante alla gara è tenuto a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipazioni, tuttavia si ritiene che tale dichiarazione (e quella del possesso dei requisiti) debba essere necessariamente resa fin dall’ammissione alla gara. Ciò lo si deduce dal fatto che il legislatore, nel ridisciplinare l’art. 13 richiamato, non abbia modificato il primo comma, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale. In tal modo viene riaffermata la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione.
Nel caso di specie le quattro costituende ATI non avevano dichiarato all’atto dell’offerta le quote di partecipazione nei rispettivi raggruppamenti e per questo erano state escluse dalla gara.
ATI E QUOTE DI ESECUZIONE
Deve ritenersi che l’art. 13, comma 5 bis, della legge n. 109 del 1994, laddove dispone che: “E’ vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”; nonchè l’art. 93, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999, laddove prevede che: “Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, anche se non prevedono espressamente il momento in cui il partecipante alla gara è tenuto a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipazioni, tuttavia lascia deporre a favore della necessità della dichiarazione (e del possesso dei requisiti) sin dall’ammissione alla gara il fatto che il legislatore, nel ridisciplinare l’art. 13 richiamato, non abbia modificato il primo comma, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale. In tal modo viene riaffermata la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione. Nè sono estranee alla interpretazione che qui si conferma le regole di trasparenza e pubblicità cui l’attività della stazione appaltante deve essere informata, e in particolare all’esigenza di conoscere sin dalla fase iniziale se i costituendi raggruppamenti siano o meno in possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica e finanziaria. Dalle considerazioni svolte dovrebbe conseguire l’esclusione dalla gara delle quattro ATI segnalate dalla ricorrente che in sede di offerta non hanno indicato le quote di partecipazione.
DIVIETO SUBAPPALTO - CATEGORIE GENERALI E SPECIALI
L’art. 13 , comma 7, l. 109 del 1994 introduceva il divieto espresso di sub-appalto nel caso in cui “nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientrino oltre ai lavori prevalenti, "opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica" e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell'importo totale dei lavori. Si tratta delle opere scorporabili. A seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 166 del 2002 art. 13, si era posto il problema se il divieto espresso operasse, oltre che per le opere speciali elencate nell'art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, anche per la categoria di opere generali che superi in valore il 15% dell'importo totale dei lavori. L’Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici si è espressa sostenendo la tesi dell'operatività del divieto.
Nel caso di specie la ricorrente, essendo in possesso dell’attestato SOA per la categoria OG1 classifica IV, indicata nel bando come prevalente, non avrebbe dovuto essere esclusa per l’indicazione della intenzione di subappaltare la categoria scorporabile, alla luce del combinato disposto dell’art. 13, l. n. 109 del 1994 e degli artt. 72 comma 4 e 74 comma 2, D.P.R. n. 554 del 1999, poiché la giurisprudenza più recente avrebbe escluso la categoria OG11 dall’applicazione del divieto di subappalto per determinate lavorazioni specialistiche (superiori al 15%).
SUBAPPALTO ED ETEROINTEGRAZIONE NEGOZIALE
La giurisprudenza amministrativa ha negato diritto di cittadinanza, al cd. principio dell’eterointegrazione negoziale (inserzione automatica di clausole stabilite imperativamente dalla legge) sancito dall'art. 1339 c.c., in quanto esso non trova applicazione in tema di bandi (o capitolati speciali) di gara dei contratti d'appalto della Pubblica Amministrazione; ciò perché detta norma postula la conclusione di un accordo tra i paciscenti, laddove questi ultimi non contengono, come tali, alcuna disposizione precettiva in ordine alla misura dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto, che sarà stipulato soltanto all'esito della procedura di gara (Cons. St. Sez. V 10 gennaio 2003 n. 35).
Nel caso di specie, la parte attorea lamenta l’illegittimità dell’operato della Stazione Appaltante, avendo essa riammesso alla selezione le sei ditte precedentemente escluse nonostante queste fossero prive della qualificazione in OG6, richiesta a pena di esclusione non solo dalla lex specialis ma anche dalla normativa di settore. Inoltre, per il contenuto tecnologico della lavorazione e per la sua incidenza sotto il profilo del valore superiore al 15 % sull’importo totale dei lavori in appalto, essa sarebbe sottoposta al divieto di subappalto previsto dal combinato disposto degli artt. 74 d.P.R. n. 554/99 e 13, comma 7, della l.n. 109/94, per cui le ditte riammesse, essendo prive della predetta qualificazione, dovevano necessariamente costituirsi in ATI verticale. Le deduzioni della parte attorea partivano da un ragionamento di fondo che consisteva nel ritenere applicabile il divieto di subappalto anche alle lavorazioni generali aventi contenuto tecnologico, ma tenendo conto del loro importo complessivo invece che dell’importo delle singole lavorazioni che le compongono.
La giurisprudenza amministrativa (C.Stato, VI, n. 4671 del 19 agosto 2003) ha già avuto modo di optare per una considerazione atomistica della categoria generale, che pur si ritiene rientri in linea di principio nell’alveo applicativo del divieto di subappalto, per cui non è necessariamente illegittima una previsione di bando che ammette il subappalto per categorie generali di importo superiore al limite previsto, spettando in primo luogo proprio alla stazione appaltante di rendere operativo o meno il divieto di subappalto, al fine di scegliere se rendere obbligatoria o meno l’ATI verticale.
CONSORZIO DI COOPERATIVE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
Il consorzio di cooperative costituisce un soggetto autonomo, disciplinato da una normativa speciale di favore a partire dalla l. 25 giugno 1909 n. 422. In quanto tale può autonomamente partecipare alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici; non può, però, non riconoscersi che sono le singole società consorziate, soggetti non privi di autonoma personalità e soprattutto di distinta organizzazione d'impresa, ad assumere concretamente, attraverso il consorzio, le opere (ed i servizi) in appalto.
Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico e della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio.
Da tale presupposto consegue che se è in astratto ammissibile cumulare i requisiti di natura tecnica singolarmente posseduti dalle cooperative consorziate vale a dire che, ove sia richiesto il possesso di un determinato numero di mezzi o di unità di personale, esso può essere raggiunto sommando tra loro quello delle singole imprese che, consorziate, dovranno svolgere il servizio tale principio non implica affatto che i requisiti generali di partecipazione, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, anche economico, nonché alla moralità, possano ritenersi accertati con esclusivo riferimento al consorzio e non debbano invece essere posseduti e documentati dalle singole imprese designate quali esecutrici del servizio.
MODIFICA COMPOSIZIONE ATI
Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art.13, comma 5-bis, l. n.109/94, deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate.
Così definita la ratio del divieto in esame, si deve, allora, rilevare, in conformità con la finalità della disposizione (per come appena individuata), che lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione).
MODIFICA COMPOSIZIONE ATI
Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art.13, comma 5-bis, l. n.109/94, deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate.
Così definita la ratio del divieto in esame, si deve, allora, rilevare che lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione). Mentre, infatti, nella prima ipotesi (aggiunta all’a.t.i., in corso di gara, di un’impresa o sostituzione di un’impresa con un’altra nuova) resta impedito all’amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, con grave ed irreparabile pregiudizio dell’interesse pubblico alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese appaltatrici ed alla affidabilità, capacità, serietà e moralità di queste ultime, nella seconda (recesso di un’impresa dall’a.t.i. ed intestazione della sua quota di partecipazione all’impresa o alle imprese rimanenti) le predette esigenze non risultano in alcun modo frustrate.
Nell’ipotesi da ultimo considerata, infatti, l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicchè i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono più verificarsi (non essendo possibile, nella situazione considerata, l’ingresso nella compagine associativa di imprese prive dei requisiti prescritti).
DIVIETO DI SUBAPPALTO
Qualora la categoria “OS7” superi una percentuale del 15% dell’importo dell’appalto, poiché le opere di cui alla categoria medesima appaiono senz’altro riconducibili al caso delle opere “speciali”, di cui all’art. 13 citato, essendo le “strutture, impianti ed opere speciali”, cui è riferita l’eccezione in questione, dalla norma stessa considerate come una specie delle opere a notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità ivi contemplate in via generale, sì che l’indubbia riconducibilità delle opere di cui si tratta a detta nozione ed all’elenco di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554.1999, le rende di per sé ascrivibili alle opere ad alto contenuto tecnologico o a rilevante complessità tecnica, pertanto si deve ritenere sicura l’applicabilità a detta categoria del divieto di subappalto, di cui al ridetto all’art. 13, comma 7, della legge n. 109 del 1994.
Il divieto di cui all’art. 13, comma 7 non è in alcun modo riferibile alla categoria OG11, che non è riconducibile all’elenco di cui all’art. 72, comma 4, cit.).
Il fatto che, dalla verifica effettuata ex art. 10 della legge n. 109/1994, non sia stato confermato il possesso dei requisiti generali in capo all’aggiudicatario provvisorio, deve comunque portare alla aggiudicazione a favore del secondo classificato, risultato regolarmente in possesso, a séguito della verifica medesima, dei detti requisiti, dal momento che, dalla previsione legislativa che la documentazione comprovante tale possesso venga richiesta non solo al primo, ma anche al secondo classificato, si trae chiaramente la finalità della norma volta ad aggiudicare la gara, comunque, ad uno dei primi due classificati, se in possesso dei requisiti generali (Cons. St., V, 13 marzo 2006, n. 1286)
CONSORZI DI COOPERATIVE - DESIGNAZIONE PER L'ESECUZIONE
In base all’art. 10 della legge n. 109.1994, tra i soggetti ammessi alle gare sono ricompresi (comma 1, lett. b) i consorzi fra società cooperative costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, sulla base delle disposizioni di cui agli articoli 8 e 9 della presente legge”; e che, ai sensi del successivo art. 11, “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei lavori ai soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55, o dal regolamento di cui all’articolo 8, comma 2, della presente legge, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”; e, infine, che l’art. 13 della stessa legge, al comma 4, prevede che “i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”.
Di fatto, la potestà assegnata dal legislatore al Consorzio concorrente di designare, sulla base di un ordinario rapporto di fiducia, l’impresa - ad esso consorziata - quale materiale esecutrice delle opere verrebbe a trasferirsi sul soggetto a tal fine designato dal Consorzio concorrente; ciò che il legislatore non ha inteso consentire allorché, con il citato art. 13, comma 4, della legge n. 109.1994, ha eccezionalmente previsto che i Consorzi di cui si tratta indichino, nell’offerta, per quali loro consorziati essi concorrano e non ha, invece, esteso anche ai soggetti (eventualmente costituiti in forma consortile) così designati di indicare, a loro volta, a cascata, i propri consorziati chiamati ad eseguire i lavori stessi.
ATI VERTICALE
Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma. Dal tenore testuale del comma 7 dell’articolo 13 della legge 109 del 1994, secondo cui il regolamento «definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma», si evince che le opere, per l’esecuzione delle quali si deve imporre la costituzione di associazioni d’imprese di tipo verticale se l’affidatario non sia in grado di realizzarle esso stesso, coincidono con le categorie OS del regolamento del 2000; l’istituzione delle quali risponde anche, pertanto, alla funzione di evitare ogni soggettivismo di valutazione. Ne segue che è illegittimo imporre la costituzione di un’associazione d’imprese di tipo verticale, quando le opere siano tutte di categorie OG.
PROPOSIZIONE RICORSO A SEGUITO DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
È del tutto pacifico oramai in giurisprudenza che la relazione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva è nel senso che solo la seconda determina una effettiva lesione dell’interesse dell’impresa concorrente non vincitrice, con la conseguenza che, sebbene sia ammissibile l’impugnazione dell’atto preliminare ai fini di anticipare la tutela, il ricorso diventa improcedibile se non è coltivato mediante l’estensione del gravame anche all’atto finale del procedimento.
REQUISITI DI QUALIFICAZIONE NELLE ATI
L’art. 93, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, prescrive testualmente:
“4. Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
L’art. 95, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dispone:
“Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere d ), e ) ed e bis), della legge di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dal-la capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l'importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l'impresa sin-gola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente”.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale, in materia di appalti pubblici di lavori vige il principio di effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I. (cfr. art. 13, comma 1, della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (cfr. art. 93, comma 4, del Regolamento).
RESPONSABILITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Come chiarito dalla giurisprudenza consolidata, nessun comportamento negligente può essere ascritto all’amministrazione in sede di adozione di un atto illegittimo allorché la stessa è incorsa in un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
ATI - INTERESSE A RICORRERE DELLE SINGOLE IMPRESE DELL'ATI
Questo Consiglio sostiene che il raggruppamento d’imprese non è un soggetto giuridico, e nemmeno un centro di imputazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autonomo rispetto alle imprese raggruppate. E’ pacifico, infatti, che ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione, e quindi la legittimazione deve riconoscersi in capo all’impresa singola facente parte di un’ATI, sia che il raggruppamento sia già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione. Ciò perchè il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all’impresa capogruppo attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell'amministrazione e delle imprese terze controinteressate ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, non solo in materia di appalti di servizi, ma anche in tema di appalti di lavori e forniture.
TRATTATIVA PRIVATA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
La fase di prequalifica ha una particolare snellezza e informalità tesa alla maggiore collaborazione tra stazione appaltante e partecipanti; peraltro non si può ritenere che tale collaborazione riguardi anche elementi fondamentali per la partecipazione ovvero la collaborazione non può evitare l’esclusione di un concorrente privo dei requisiti.
Ai sensi dell’art. 123 del d.lgs. n° 158, infatti, la procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara, come quella in esame, è caratterizzata dal fatto che il soggetto aggiudicatore consulti i candidati di propria scelta e negozi con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. Tale potere di negoziazione si deve ritenere limitato alle condizioni oggettive dell’appalto, ovvero a quelle che riguardano la prestazione.
Rispetto alla situazione soggettiva dei candidati il sistema normativo lascia il potere di decidere se partecipare in forma singola o associata anche nel corso della fase di prequalifica.
Il principio generale resta però quello dell’imparzialità e della non discriminazione tra i concorrenti.
Ritiene il Collegio che anche rispetto a tale fattispecie si debba fare applicazione dei principi generali elaborati dalla giurisprudenza per cui il principio del favor partecipationis, che impone alle Stazioni appaltanti di consentire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica recede rispetto al rispetto delle norme a garanzia della parità dei concorrenti e alla necessità di garantire l’imparzialità e la parità di condizioni tra i concorrenti.
CONSORZIO E CONSORZIATE - COLLEGAMENTO TRA IMPRESE
Ai sensi delle disposizioni di cui agli articoli 12, comma 5, e 13, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (ora 36, comma 5 e 37, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006) deve ritenersi comunque preclusa la possibilità di una partecipazione congiunta alla stessa gara del consorzio stabile e dei consorziati, a prescindere dal fatto che l’impresa sia stata designata o meno dal consorzio quale impresa esecutrice dei lavori.
ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE
In base al disposto dell’art. 13 commi 1 e 5 della legge n. 109/1994, è necessario che le quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese siano previamente indicate in sede di offerta; non sarebbe quindi sufficiente che vengano evidenziate ex post nella fase esecutiva. La vigente normativa sui lavori pubblici valorizza, già nella fase della offerta, il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (cfr. art. 93, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.). Tale ricostruzione del sistema normativo trova conferma nell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, anche in base al solo disposto dell’art. 13, commi 1 e 5, della legge n. 109/1994, è necessario che le quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese siano previamente indicate in sede di offerta; non sarebbe quindi sufficiente che vengano evidenziate ex post nella fase esecutiva (Cons. Stato, V, 12 ottobre 2004, n. 6586). Né può dirsi che nella specie i dati relativi alle parti o quote potevano essere ricavati con immediatezza e senza incertezze dalla natura dell’appalto o delle qualificazioni delle imprese associande
OS24: NON E' SUBAPPALTABILE
Non vi è alcuna disposizione di legge, invero, che vieti all’amministrazione di richiedere nel bando di gara che determinati lavori, non rientranti nella categoria di opere prevalenti, e non realizzabili direttamente dall’impresa aggiudicataria, debbano essere eseguite da altra impresa in associazione temporanea che sia in possesso della richiesta qualificazione. Il disposto di cui all’art. 13, comma 7, che inibisce il subappalto per le opere di cui all’art. 72, comma 4, non implica affatto, che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, disponendo che determinate opere sono scorporabili ma non subappaltabili, il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo. La distinzione fra “opere scorporabili” e opere “scorporabili e subappaltabili” operata dal bando di gara rende chiaro che i lavori della categoria “OS 24”, cioè delle opere di “verde ed arredo urbano” secondo la normativa che regge la gara, non sono subappaltabili ma solo scorporabili.
CONSORZIO - SOGGETTI AMMESSI ALLA GARA
E’ legittima la previsione del bando di gara che preveda, “Il Consorzio dovrà indicare la/le imprese per conto delle quali partecipa e che eseguiranno la prestazione, produrre lo statuto ....”.
La ratio della richiesta della stazione appaltante risiede nella pronta verifica di eventuali doppie partecipazioni alla medesima gara; vuole evitare la stessa doppia "partecipazione" e così una duplice ammissione di una stessa impresa, come singola e come consorziata (ovvero controllata) alla gara. Consentire la designazione dell'impresa successivamente alla presentazione dell'offerta concreterebbe, d'altra parte un'integrazione dell'offerta lesiva della par condicio tra i concorrenti.
L'art. 13 L. 11.2.1994 n. 109, come modificato con L. 18.11.1998 n. 415, dispone - per quanto ivi interessa - che "I Consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere b) [Consorzi fra società cooperative, ndr] e c) sono tenuti a indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara".
ATI ED IMPRESE - INTERESSE A RICORRERE
L’ATI non è un soggetto giuridico autonomo, distinto dalle imprese che la compongono, ma rappresenta una modalità organizzativa unificata dal “mandato collettivo speciale con rappresentanza” che tutte le partecipanti conferiscono alla capogruppo al fine di porre in essere le attività rilevanti per la gara, senza che ciò modifichi la legittimazione attiva o passiva delle singole imprese, siano esse già associate o associande; si precisa che “il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all'impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell'Amministrazione e delle imprese terze controinteressate, ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, non solo in materia di appalti di servizi ma anche in tema di appalti di lavori e forniture.
CLAUSOLA AMBIGUA
Il soggetto, che partecipa come professionista singolo ad una procedura concorsuale per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, con obbligo di redazione di una relazione geologica ed effettuazione di indagini geognostiche e geotecniche, essendo privo di capacità professionale per sottoscrivere la relazione geologica, non può essere escluso se non ha costituito con il redattore della relazione geologica una associazione professionale nelle forme previste dalla L. n. 1815 del 1939, né espresso la volontà di costituire un raggruppamento temporaneo. Avendo egli partecipato alla gara come professionista singolo, non era infatti tenuto a produrre i curricula dei collaboratori, dei quali era, comunque, responsabile. In effetti il bando dispone che la busta B dovrà contenere “i curricula dei professionisti che svolgeranno i servizi”. Tale disposizione, secondo il suo tenore letterale, deve ritenersi riferita alla ipotesi di partecipazione delle associazioni di professionisti, anche perché i collaboratori sono indicati dallo stesso disciplinare come responsabili dei settori. Pertanto, appare corretto che il soggetto, essendosi presentato come professionista singolo, abbia prodotto solo il suo curriculum. In ogni caso, qualora fosse ipotizzabile una diversa lettura della disposizione in questione, si dovrebbe pervenire alla conclusione che, trattandosi di una clausola ambigua, essa deve essere interpretata nel senso in cui favorisce la più ampia partecipazione alla gara e che, in conseguenza, l’amministrazione avrebbe potuto semmai pretendere la regolarizzazione della documentazione.
Pareri tratti da fonti ufficiali
L’art. 13 comma 5bis della legge n. 109/94 vieta l’associazione in partecipazione (art. 2549 del Codice Civile). Presumo che la ratio del divieto stia in motivi di pubblica sicurezza o di tutela del lavoro. L’art. 17 comma comma 1 lettera g) (che tratta dei raggruppamenti di professionisti) stabilisce che le disposizioni di cui all’art. 13, per quanto compatibili, si applicano ai raggruppamenti temporanei di professionisti. Ciò premesso, nel caso di gara per l’appalto di un servizio di ingegneria e di architettura deve intendersi vietata la partecipazione in associazione? Preciso che il bando di gara nulla specifica al riguardo ma fa solo un generico rinvio, per quanto non espressamente previsto nel bando stesso, alle norme vigenti in materia. Anche qualora si intendesse operante il divieto sopra citato il concorrente eventualmente escluso per non averlo rispettato potrebbe obiettare dicendo che il bando doveva espressamente indicarlo non essendo possibile rimettere all’interpretazione dei concorrenti quali disposizioni dell’art. 13 della legge n. 109/94 sono o meno compatibili con la disciplina dei raggruppamenti temporanei di professionisti? (e ciò alla luce che le cause di esclusione -e quindi i divieti- sono tassativi e non possono operare per interpretazione estensiva?).
La Amministrazione deve pubblicare il bando per pubblico incanto di lavori di importo, soggetto a ribasso, pari ad €.437.360,00 di cui: per opere stradali OG3 = €.180.360,00 per opere edili OG1 = €.168.800,00 per impianti tecnologici OG11 = €. 58.200,00 per sist. A verde OS24 = €. 30.000,00 si richiede se nel bando (impiego di quello tipo predisposto dall'Oss.Regione Veneto) sia corretto indicare la seguente suddivisione: CATEGORIA PREVALENTE: -categoria OG3_importo €.180.360,00, Classifica I; PARTI, APPARTENENTI a categorie generali o specializzate diverse dalla categoria prevalente, di cui si compone l’opera o il lavoro e che sono, a scelta del concorrente, subappaltabili o affidabili a cottimo, e comunque scorporabili, in quanto singolarmente d’importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera, ovvero singolarmente d’importo eccedente i 150.000 Euro; -categoria OG1__importo €.168.800,00, classifica I; -categoria OG11_importo €. 58.200,00, classifica I; ALTRE LAVORAZIONI previste nel progetto elencate ai soli fini dell’eventuale affidamento di parte dei lavori in subappalto, ai sensi dell’art. 18 della L. 19 marzo 1990, n. 55, e successive modificazioni ed integrazioni: -categoria OS24_importo €. 30.000,00, classifica I.
