Art. 47 (R) Dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà
1. L'atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38. (R)2. La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. (R)
3. Fatte salve le eccezioni espressamente previste per legge, nei rapporti con la pubblica amministrazione e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati nell'articolo 46 sono comprovati dall'interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà. (R)
4. Salvo il caso in cui la legge preveda espressamente che la denuncia all’Autorità di Polizia Giudiziaria è presupposto necessario per attivare il procedimento amministrativo di rilascio del duplicato di documenti di riconoscimento o comunque attestanti stati e qualità personali dell’interessato, lo smarrimento dei documenti medesimi è comprovato da chi ne richiede il duplicato mediante dichiarazione sostitutiva. (R) si veda anche quanto disposto dall’art. 264 comma 1 lett. a) del DL 34/2020 in vigore dal 19/5/2020
Giurisprudenza e Prassi
DOCUMENTO IDENTITA’ – INDISPENSABILE PER ESISTENZA AUTOCERTIFICAZIONE STESSA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (47 DPR 445)
Vanno parimenti respinte, ancorchè le conclusioni sopra raggiunte legittimino, da sole, l’esclusione della ricorrente, le doglianze ricorsuali che avversano l’altra causa di esclusione, ovvero la omessa allegazione alla domanda di partecipazione del documento di identità del legale rappresentante della società, firmatario della stessa, ritenuta “non soccorribile”.
Sul tema, il Collegio può limitarsi a richiamare la recente giurisprudenza della Sezione (Tar Lazio, Roma, I-quater, 4 ottobre 2017, n. 10033), secondo cui “l’allegazione del documento di identità alla dichiarazione attestante circostanze o fatti o stati determinati è elemento indispensabile perché venga ad esistenza l’autocertificazione stessa, come costruita dall’art. 47 DPR 445/2000. In assenza di tale allegazione, la dichiarazione resa, pur fisicamente presente in atti, è priva del valore legale tipico, ossia quello di autocertificazione, delineato dalla fattispecie normativa, traducendosi in inesistenza giuridica della autocertificazione stessa. Secondo giurisprudenza costante, in sede di partecipazione a gara pubblica, la produzione della fotocopia del documento d’identità del dichiarante deve essere considerata elemento costitutivo dell'autocertificazione e, trattandosi di requisito formale ad substantiam dell’autocertificazione stessa, la sua mancanza non è regolarizzabile, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, poiché l’allegazione di copia del documento d’identità costituisce adempimento di valore essenziale, volto a garantire l’esatta provenienza di ogni singola documentazione esibita (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 26 gennaio 2017, n. 85; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 16 gennaio 2015, n. 62; Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1739; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 15 luglio 2014, n. 347; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 19 ottobre 2012, n. 1008).
DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE CHE RENDE IL LEGALE RAPPRESENTANTE RELATIVE ANCHE AD ALTRI SOGGETTI
L’istante ha dedotto la violazione dell’art. 80, d.lgs. 50/2016, in quanto le dichiarazioni sostitutive prescritte dalla suddetta norma sarebbero state presentate soltanto dal legale rappresentante dello studio aggiudicatario (e non anche dagli altri collaboratori dello studio).
La censura non coglie nel segno, aderendo il collegio all’opinione della costante giurisprudenza per la quale: “La questione che attiene alla possibilità che il dichiarante (legale rappresentante dell'impresa partecipante alla gara) renda dichiarazioni sostitutive relative anche ad altri soggetti, a norma dell'art. 47 comma 2, d.P.R. n. 445 del 2000, deve essere risolta nel senso dell'ammissibilità, in linea generale, di tale modalità di adempimento all'onere di rendere le dichiarazioni sostitutive” (cfr., fra le tante, TAR Lombardia, sez. I, 13 aprile 2011, n. 959).
VERIFICA REQUISITI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - VERIFICA D'UFFICIO
Le vigenti regole relative alla documentazione amministrativa, e, in particolare, gli artt.40, 43, 46 e 47 d.P.R. n.445 del 2000 (da intendersi pacificamente applicabili anche alle procedure di affidamento degli appalti pubblici), impongono alle stazioni appaltanti, finchè non diventera' operativa la banca nazionale dei contratti pubblici, di procedere d'ufficio all'acquisizione, dalle amministrazioni competenti, dei certificati attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione autodichiarati dai concorrenti (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2013, n.4785), sicchè non appare configurabile alcuna violazione per il ritardo nella produzione di documenti che la stazione appaltante deve acquisire autonomamente e che non deve chiedere all'aggiudicataria.
DICHIARAZIONI SOGGETTI CESSATI DALLA CARICA RESA DA LR PER QUANTO A CONOSCENZA
Le dichiarazioni in questione risultano rese in modo conforme alle norme di legge in tema di autocertificazione, le quali ammettono che la dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, resa nell’interesse proprio del dichiarante, possa riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza, secondo il disposto dell’art. 47, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000).
Anche se la lex specialis di gara dispone che la dichiarazione sostitutiva deve essere resa dai soggetti cessati dalla carica, la relativa previsione non puo' essere posta a base di un provvedimento di esclusione dalla gara per il caso di dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante della societa' concorrente: la lex specialis di gara si deve intendere ex lege integrata con la previsione normativa che consente di rendere una dichiarazione sostitutiva su stati, qualita' personali e fatti relativi a terzi, in funzione di semplificazione degli oneri burocratici di partecipazione a carico del privato, da considerare (quando non giustificati da esigenze sostanziali) quale fonte di ‘costi occulti’ che possono inibire le attivita' imprenditoriali, compromettendone la libera esplicazione senza ragioni e senza ragionevolezza.
COMPROVA REQUISITI - DIFETTO REQUISITI DI FORMA - EFFETTI
Il difetto dei requisiti di forma inficia la documentazione prodotta, anche se nella fattispecie in esame potesse essere considerata ammissibile la autenticazione del privato, non essendo a tal fine sufficiente la mera apposizione sulle copie prodotte della dizione “copie conformi” in mancanza non solo del rispetto delle modalità di cui all’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, puntualmente richiamato dal primo comma dell’art. 47, ma anche delle puntuali indicazioni contenute nella richiesta dell’amministrazione appaltante del 19 settembre 2011 (dichiarazione impegnativa dell’interessato circa la conformità della copia prodotta all’originale in possesso della pubblica amministrazione; prova dell’avvenuta presentazione o dell’avvenuto deposito dell’originale all’ufficio competente; indicazione dell’ufficio che detiene l’originale).
DICHIARAZIONE REQUISITI – RESA NELL’INTERESSE DI TERZI
L'obbligo di dichiarare l'assenza dei "pregiudizi penali" è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica (Cons. St. Sez. V, 15.10.2010 e giurisprudenza ivi citata), specie quando la legge di gara - come nel caso in esame - non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti. Si è ritenuta irrilevante l'apposizione alla dichiarazione della precisazione "per quanto a propria conoscenza", in quanto discende direttamente dal dato normativo, contenuto nell'art. 47, comma 2 del D.P.R.28.12.2000, n. 445, a cui rimanda l'art. 38, la regola per cui "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza". Essa non puo' quindi considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilita' del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo (cosi' Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3686).
DICHIARAZIONI INSUSSISTENZA CONDANNE PENALI SOGGETTI CESSATI DALLA CARICA
Secondo i principi generali in tema di rappresentanza, anche una dichiarazione di scienza puo' essere resa a mezzo di rappresentante. Percio', anche nelle pubbliche gare, le dichiarazioni relative all’assenza di condanne penali sono normalmente rese non nell’interesse del solo soggetto che sottoscrive l’offerta, bensi' nell’interesse dell’impresa concorrente, sicche' è ben possibile che l’amministratore che sottoscrive gli atti di gara renda le dichiarazioni anche in vece degli altri amministratori coinvolti, purche' nominativamente indicati, osservando le prescrizioni di cui all’art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000 (in giurisprudenza, tra molte: TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 novembre 2011 n. 1712; Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010 n. 7524).
La mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice da parte di tutti gli amministratori dell’impresa non integra alcun vizio, ove la dichiarazione sia stata resa da uno dei legali rappresentanti con poteri di amministrazione a firma disgiunta, considerato che l’obbligo per l’impresa partecipante ad una gara pubblica di rendere le prescritte dichiarazioni puo' essere legittimamente assolto dal suo rappresentante legale anche in relazione alle posizioni di terzi, inclusi gli altri amministratori eventualmente muniti di poteri di rappresentanza (cosi', su fattispecie analoga: Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2011 n. 3200).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio A. – “Affidamento del servizio di gestione delle aree di sosta, custodia non armata, reception ed altri servizi accessori da svolgersi all’interno dell’Azienda Ospedaliera G. B. di F.” – Importo a base di gara euro 875.760,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: Azienda Ospedaliera “G. B.” di F..
ISTRUZIONI IN MATERIA DI CERTIFICATI E DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE
istruzioni organizzative ed operative per l’applicazione delle nuove disposizioni introdotte dall’articolo 15 della legge 12 novembre 2011, n. 183 in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive.
DICHIARAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE DI NON AVER IN CORSO CONTENZIOSI CON LA PA
Nel caso all’esame, l’avviso pubblico della gara in oggetto richiedeva, a pena di esclusione, ai concorrenti, analogamente al caso ut supra deciso – giusta art. 8, “Busta A - Documentazione amministrativa”, punto 2. l) – di rendere, oltre alla dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacita' generale necessari per partecipare alla procedura concorsuale, anche l’autodichiarazione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, “di non aver in corso contenziosi con la Pubblica Amministrazione”.
Nel caso di specie, la clausola contestata contiene, in se', degli obiettivi elementi di ultroneita', laddove richiede “a pena d’esclusione” la dichiarazione di cui sopra.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa Sociale A arl – “Procedura aperta per l’appalto dell’istruttoria pubblica per la coprogettazione e la cogestione del servizio di Comunita' giovanile da attivarsi sul territorio di B Capitale” – Data di pubblicazione del bando: 9.8.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 135.625,00 – S.A.: Agenzia Comunale Tossicodipendenze del Comune di B.
DICHIARAZIONE RELATIVA AGLI AMMINISTRATORI CESSATI DALLA CARICA - INCISO "PER QUANTO A CONOSCENZA"
Quanto alla circostanza che- nella fattispecie- il legale rappresentante della controinteressata abbia rilasciato la dichiarazione relativa ai cc.dd. "cessati" con la precisazione "per quanto a conoscenza", il Collegio ritiene di non aderire all'argomentazione illustrata dalla ricorrente (conforme al piu' risalente orientamento giurisprudenziale espresso dal Consiglio di Stato, Sez. V, con decisione, 26 gennaio 2009, n. 375), uniformandosi al piu' recente e meno formalistico indirizzo in base alla quale " … trattandosi di dichiarazione che concerne stati, fatti e qualita' riguardanti terzi (e non il medesimo dichiarante) questa non puo' che essere resa se non "per quanto a conoscenza" del dichiarante medesimo, non potendo questi procedere ad autocertificazione (con assunzione delle conseguenti responsabilita', anche penali, per dichiarazione mendace) su fatti, stati e qualita' della cui veridicita' non è detto che egli sia a conoscenza. D'altra parte, lo stesso art. 47 DPR n. 445/2000, prevede che "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza" (comma 2)". (Cons. Stato, Sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862).
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SUI REQUISITI GENERALI – PER QUANTO A PROPRIA CONOSCENZA – PRIVA DI VALORE
Si tratta allora di verificare nello specifico se la dichiarazione resa dal legale rappresentante - in quanto preceduta dall’inciso “per quanto a mia conoscenza” - debba considerarsi tamquam non esset, come statuito dalla sentenza impugnata.
Al riguardo una parte della giurisprudenza risulta in effetti orientata in senso sfavorevole alla tesi propugnata dall’appellante, osservando appunto che tale puntualizzazione rende del tutto priva di valore la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’Amministrazione (cfr. V Sez. n. 375 del 2009).
A tale indirizzo si è di recente uniformato questo Consiglio, modificando l’opposto orientamento in precedenza adottato (cfr. C.G.A. n. 1153 del 2010).
Per contro, come osserva l’appellante incidentale, l’Autorità di vigilanza in molteplici e ripetute occasioni ha invece espressamente suggerito ai legali rappresentanti delle concorrenti di rendere dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà proprio con la clausola “per quanto a propria conoscenza” (cfr. A.V.C.P. determinazioni nn. 1/2010, 164/2008 e 101/2007).
A giudizio di questo Collegio l’impostazione seguita dall’Autorità merita di essere condivisa e conseguentemente il contrario indirizzo giurisprudenziale necessita di ripensamento, anche alla luce di recente sentenza del Consiglio di Stato che ha autorevolmente affrontato funditus l’argomento (cfr. IV Sez. n. 3862 del 2011).
Come ben risulta dalle norme in tema di documentazione amministrativa, infatti, la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà non può che essere resa “per quanto a conoscenza” del dichiarante medesimo, non potendo questi procedere ad autocertificazione (con assunzione delle conseguenti responsabilità, anche penali, per dichiarazione mendace) su fatti, stati e qualità di terzi della cui veridicità non è detto che egli sia a conoscenza.
Significativamente, lo stesso art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, appunto in tema di dichiarazioni sostitutive dell’atto notorio, prevede espressamente al comma 2 che “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.
Addirittura, l’art. 46 (riguardante le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e quindi dichiarazioni che riguardano stati e qualità del dichiarante stesso e non di terzi) al comma 1 lettera bb) consente al dichiarante di attestare “di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimento penale”: quindi secondo la legge il legale rappresentante dell’impresa concorrente può utilizzare la puntualizzazione quando dichiara per se stesso, mentre illogicamente - secondo l’indi-rizzo cui aderisce la sentenza impugnata - non potrebbe utilizzarla quando dichiara in relazione a terzi.
Conclusivamente, proprio perché il soggetto può rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti “di cui abbia diretta conoscenza”, in presenza di una norma (art. 38) che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante (IV Sez. sentenza n. 1182/2011 cita-ta).
DICHIARAZIONE UNICA E GENERICA DELL'ART 38 VALE PER TUTTI I SOGGETTI
Nel caso di specie, sia il disciplinare di gara (pagg. 5 e 6) che lo schema di dichiarazione predisposto dall’Amministrazione, rimasti per tale parte inoppugnati, richiedono ai concorrenti, testualmente, di dichiarare “… b) che non sussiste a carico della ditta alcuna delle cause ostative alla partecipazione alle pubbliche gare di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006”.
Ad avviso del Collegio, tale formulazione autorizza la presentazione di una dichiarazione unica ed onnicomprensiva, da parte del legale rappresentante della societa' capogruppo, anche per conto degli amministratori delle societa' mandanti.
Cosi', la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni previste dal primo comma dell’art. 38 è stata ritualmente sottoscritta dal legale rappresentante della mandataria anche per conto degli amministratori delle imprese facenti parte del raggruppamento.
Il disciplinare di gara, correttamente inteso, commina l’esclusione per la sola ipotesi che la dichiarazione ex art. 38 sia stata del tutto omessa, mentre non puo' farsene discendere la sanzione dell’esclusione nel caso in cui il legale rappresentante dell’impresa capogruppo abbia sottoscritto la dichiarazione anche per conto degli altri amministratori, le cui generalita' sono peraltro desumibili dal certificato di iscrizione al registro delle imprese, che lo stesso disciplinare (pag. 8) impone di allegare all’offerta.
Siffatta interpretazione è conforme al principio generale del favor partecipationis ed a quanto affermato, di recente, proprio da questa Sezione, nel senso che le dichiarazioni relative all’assenza di condanne penali, da parte degli amministratori e direttori tecnici, sono da questi rese non nel proprio interesse, bensi' nell’interesse dell’impresa (ovvero dell’intera a.t.i.) concorrente, sicche' è possibile che l’amministratore che sottoscrive gli atti di gara renda le dichiarazioni anche in vece degli altri soggetti coinvolti, osservando le prescrizioni di cui all’art. 47, commi 1 e 2, del D.P.R. n. 445 del 2000 (cosi' TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 febbraio 2009 n. 399; Id., sez. I, 18 novembre 2010 n. 3916).
E’ pertanto legittimo il provvedimento di aggiudicazione di una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un'ATI concorrente, nel caso in cui il legale rappresentante della ditta mandataria abbia reso un'unica dichiarazione, in ordine all'insussistenza delle cause ostative alla partecipazione alle procedure d'appalto, di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163/06.
DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - ALLEGAZIONE COPIA DOCUMENTO IDENTITA'
L'allegazione della copia fotostatica del documento di identita', lungi dall’essere un mero formalismo, viene ad assumere il valore di onere necessario per il sottoscrittore, al fine di conferire legale autenticita' al suo scritto. Si è in presenza, infatti, di una fattispecie normativa complessa che, ponendo a carico dell’interessato un minimo obbligo documentale, consente allo stesso da un lato, di comprovare le generalita' del dichiarante, e dall’altro, di permettere l’imputabilita' soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 478).
Dal punto di vista della questione qui in scrutinio, tale secondo aspetto, quello della riconducibilita' alla parte del contenuto degli atti prodotti, appare del tutto dirimente, atteso che, in assenza dell’allegazione al testo della dichiarazione sostitutiva rilasciata di un valido documento di identita', viene meno proprio il nesso tra dichiarazione e soggetto a cui attribuirla. È quindi corretto affermare, come ha fatto icasticamente il T.A.R., che soltanto se formata a norma degli artt. 38 e 47 del D.P.R. citato, la dichiarazione sostitutiva e' un documento con lo stesso valore giuridico di un atto di notorieta'. In mancanza di tale adempimento, viene meno la stessa riconducibilita' dell’atto ad una qualsivoglia persona fisica e, consequenzialmente, alla persona giuridica da questi eventualmente rappresentata.
Sulla scorta di tali constatazioni, deve quindi ritenersi che la mancata allegazione della copia del documento di identita' del sottoscrittore ha messo l’atto non in grado di spiegare gli effetti certificativi previsti dalla corrispondente fattispecie normativa, rendendo cioè del tutto inutile la produzione della documentazione per la partecipazione alla gara.
In questo senso, la mancata previsione di una sanzione espulsiva espressa, ragione sulla quale viene fondato il ricorso in appello, appare elemento inconferente. Infatti, come si evince dalla ricostruzione appena operata, venendo a mancare la riconducibilita' ad uno dei soggetti dell’ordinamento, ne viene a mancare anche l’attribuibilita' dell’intento partecipativo. Per travasare il detto concetto nella struttura procedimentale, non si è in presenza di un soggetto da espellere dalla gara, quanto piuttosto di accertare che esiste un’entita' che alla gara non ha nemmeno partecipato, pur avendo depositato atti e documenti.
Non vi è quindi alcuna necessita' di una sanzione espressa, trattandosi di conseguenza derivante ex lege dal mancato rispetto delle disposizioni cogenti in tema di documentazione amministrativa.
DICHIARAZIONE RESA DAL LEGALE RAPPRESENTANTE SUI CESSATI DALLA CARICA "PER QUANTO A PROPRIA CONOSCENZA"
Nel caso all’esame, risulta che, in conformita' alle prescrizioni della lex specialis, l’impresa istante ha presentato: – la domanda di ammissione alla gara, con la contestuale dichiarazione del solo Legale Rappresentante, di cui all’art. 13, punto A2, del Capitolato Speciale d’Appalto; le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter) del D.Lgs. n. 163/2006, rese da tutti i soggetti ricoprenti, in atto, la qualita' di Amministratore con poteri di rappresentanza/procura della societa'; – le dichiarazioni, rese dal legale rappresentante, previste dall’art. 13, punto A3; – un’ulteriore dichiarazione del Legale Rappresentante, nell’ambito della quale sono stati indicati i soggetti cessati dalla carica di Consigliere di amministrazione e di Procuratore nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando ed è stata autocertificata l’insussistenza, anche nei confronti di tali soggetti, delle cause di esclusione di cui alle lett. b), c) ed m-ter) dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006.
In ordine a quest’ultima dichiarazione resa dal Legale Rappresentante, controversa nel caso di specie, si rileva che questa Autorita' in diverse pronunce (cfr., da ultimo, determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010 e parere n. 99 del 13 maggio 2010) ha precisato che con riguardo ai soggetti cessati dalla carica, ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000, al Legale Rappresentante è consentito produrre una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta' “per quanto a propria conoscenza”; peraltro, nella fattispecie in esame la stessa lex specialis della procedura in oggetto non ha richiesto che le dichiarazioni relative all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 fossero rese “personalmente” anche dai soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.p.A. – Servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo buoni pasto cartacei, da erogarsi ai dipendenti della Societa' B S.p.A. e ad altri soggetti espressamente autorizzati dall’Ente – Importo a base d’asta: € 5.200.000,00 – S.A.: B S.p.A.
CONTENUTO DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA
Secondo l’orientamento della giurisprudenza ormai prevalente (C.G.A., 6 settembre 2010, n.1153; Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375; cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 7 aprile 2010, n. 1029), condivisa dal Collegio, la puntualizzazione del tipo "per quanto a mia conoscenza" inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n. 445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilita' insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante
DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE CON ALLEGAZIONE CARTA D'IDENTITA'
Gli articoli 38, comma 3, e 47, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000 dispongono rispettivamente che “3. Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorieta' da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identita' del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento è inserita nel fascicolo.” e che “1. L'atto di notorieta' concernente stati, qualita' personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalita' di cui all'articolo 38.”.
E’ indubbio che ai sensi di questa normativa “l’allegazione della copia fotostatica del documento di identita'…costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, conferendo legale autenticita' alla sua sottoscrizione e configurandosi come elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4420 del 2009), trattandosi percio' di un caso di “forma essenziale stabilita dalla legge” (Cons. Stato, Sez. V, n. 3690 del 2009).
Il Collegio ritiene pero' che questa, pure essenziale, prescrizione di carattere formale deve essere applicata verificando se nel contesto dei singoli casi lo scopo della normativa non sia comunque raggiunto, evitando interpretazioni che in concreto possano risultare di sproporzionato e percio' inutile rigore, venendo con cio' a ledere, per converso, l’altresi' rilevante principio della massima partecipazione alle procedure competitive.
DICHIARAZIONE CESSATI RESA DAL LEGALE RAPPRESENTANTE - LIMITI ALL'AMMISSIBILITA'
È ammissibile, con riguardo ai soggetti cessati dalla carica, che il legale rappresentante, ai sensi dell'articolo 47, comma 2 del d.P.R. n. 445/2000, produca una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta' "per quanto a propria conoscenza", specificando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilita' o immotivato rifiuto) la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati (determinazione AVCP 12 gennaio 2010, n. 1).
In sostanza, è preferibile una dichiarazione proveniente da diretto interessato, ma il legale rappresentante in carica puo' produrre anche un’autodichiarazione qualora sia impossibile o eccessivamente oneroso acquisire la dichiarazione del legale rappresentante cessato dalla carica.
E’ vero che la lex specialis di gara non imponeva di acquisire una dichiarazione rilasciata da ciascun legale rappresentante cessato dalla carica, limitandosi a richiedere un’autocertificazione “attestante l’insussistenza di ciascuna delle cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici di cui all’art. 38 del DLgs. n. 163/2006”, precisando solo che “relativamente alla documentazione di cui al comma 1 lett. c) la stessa dovra' riferirsi anche ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente” (cfr. bando di gara alla lettera c), ed è vero che lo stesso bando prevedeva l’esclusione dalla gara solo in caso di omessa presentazione dell’autodichiarazione.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SUI REQUISITI GENERALI – PER QUANTO A PROPRIA CONOSCENZA – PRIVA DI VALORE – SALVA L’IMPOSSIBILITA’ DI ACQUISIZIONE DELLA DICHIARAZIONE PERSONALE
La questione principale posta col ricorso riguarda la forma delle dichiarazioni circa il possesso dei c.d. requisiti morali relativi a soggetti diversi dal dichiarante. In particolare riguarda la sufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza”.
Sul punto l’orientamento in precedenza espresso da questo Consiglio è stato di recente superato da altro, al quale il Collegio aderisce (per tutte: Consiglio di Stato, Sezione V, 27 gennaio 2009, n. 375), secondo il quale la puntualizzazione “per quanto a nostra conoscenza” inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’Amministrazione.
Il Collegio ritiene di aggiungere le seguenti considerazioni.
Laddove un soggetto debba presentare dichiarazioni di terzi ed invece le renda personalmente, considerata la sua impossibilità di accedere al Casellario giudiziale ed, in ogni caso l’incompletezza delle relative certificazioni negli atti a richiesta di privati, occorre distinguere in via generale il caso di persone legate ad aziende acquisite dal caso di persone che hanno avuto rapporti con l’offerente. Nel primo caso le dichiarazioni eventualmente rese dall’offerente devono di norma essere complete e senza limitazione alcuna perché egli, in sede di acquisizione di azienda o di ramo di azienda, era in grado di acquisire documentazione esaustiva sul punto.
Nel secondo caso, invece, la dichiarazione “per quanto a mia conoscenza” potrebbe essere ritenuta ammissibile solo nel caso (che non ricorre nella specie) in cui l’interessato dimostri la plausibile impossibilità di acquisire le dichiarazioni personali (irreperibilità, morte, diniego per contrasto o per incompatibilità …).
MODELLO DICHIARAZIONE ART. 38 D.LGS. 163/2006 CON OMISSIONE DI ALCUNE LETTERE DEL COMMA 1 - EFFETTI
Dagli atti emerge che la “Domanda di ammissione e contestuale dichiarazione sostitutiva ai sensi degli artt. 46, 47 e 38 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445” avrebbe dovuto essere redatta “preferibilmente” in conformita' al modello All. 1 (punto 1 del disciplinare di gara) e che, in base a quanto stabilito dal disciplinare di gara e riprodotto dal suddetto modello, i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, tra l’altro, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione a gare pubbliche previste all’art. 38, comma 1, lett. a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), del D.Lgs. n. 163/2006 (punto 1, lett. a) del disciplinare di gara e punto a) del modello All.1) […].
Sotto questo profilo, […] è richiesta l’attestazione da parte dei partecipanti dei requisiti di cui alle lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), del primo comma dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006, e non anche dei requisiti di cui alle successive lettere m-bis), m-ter) ed m-quater).
Al riguardo, si puo' discutere della legittimita' della lex specialis in contrasto con quanto stabilito nel Codice dei contratti pubblici, tuttavia non puo' non tenersi in debito conto che l’omessa menzione in tutti i documenti di gara predisposti dalla stazione appaltante della necessita' di attestare anche i requisiti di cui alle suddette lettere m-bis), m-ter) ed m-quater) […], costituisce un comportamento equivoco in grado di trarre in errore i concorrenti.
Tale equivocita' del proprio comportamento è stata, peraltro, riconosciuta dallo stesso Comune, che ha dichiarato di aver ritenuto opportuno non escludere le diverse imprese che si erano attenute a cio' che era stato richiesto dal disciplinare e dal modello All. 1, nel rispetto del principio della massima partecipazione e concorrenza.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla A. S.r.l. – Lavori di riqualificazione della via Nazionale – Importo a base d’asta € 311.676,16 – S.A.: Comune B (NU).
PROVA ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO
In merito alla “prova” dell’iscrizione alla Camera di Commercio la disposizione dell’art. 47 del D.P.R. 445 del 28 dicembre 2000 consente, in fase di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, di attestare il possesso di tale requisito soggettivo di idoneita' professionale attraverso una dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestuale alla domanda medesima, ferma restando la successiva necessita' di comprovare il possesso del requisito dichiarato attraverso la documentazione (originale) certificativa dello stesso.
Tale disposizione legislativa è da ritenersi applicabile a fronte dell’assenza di un’espressa prescrizione contraria della stazione appaltante, la quale si limiti genericamente a chiedere la “prova” della suddetta iscrizione alla Camera di Commercio, riferendosi, come è ragionevole ritenere, alla necessita' di comprovare il possesso di tale requisito nella fase successiva della verifica dei requisiti dichiarati.
DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - OMESSA ALLEGAZIONE COPIA CARTA D'IDENTITA' - EFFETTI
Il combinato-disposto degli artt. 21, 38 e 47 del DPR 445/2000 induce a ritenere che il modulo ordinario di applicazione dell’istituto è quello risultante dal comma 3 del citato art. 38: presentazione di istanza alla presenza di un addetto dell’amministrazione, ovvero invio della medesima, accompagnata da fotocopia di documento di identita'. Deve rammentarsi che la giurisprudenza amministrativa ha sempre concordemente ritenuto che tale incombente rivesta natura nodale, e sia insuscettibile di regolarizzazione. Si è in passato affermato, condivisibilmente, che “nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21 comma 1 e 38 commi 2-3 del d.P.R. n. 445 del 2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identita' dell'interessato vale a conferire legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce ad una istanza o ad una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica.” (Consiglio di Stato , sez. V, 07 novembre 2007, n. 5761). Da tale principio si è fatto discendere, quale corollario, che “le autocertificazioni di cui all'art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000, necessitano, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, della sottoscrizione del legale rappresentante del dichiarante, resa in presenza di un dipendente addetto, ovvero dell'allegazione di copia fotostatica, ancorche' non autenticata, di un documento del sottoscrittore; va, pertanto, disposta l'esclusione dalla gara di appalto della p.a. per la mancata allegazione, da parte del concorrente, della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva ed ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata, atteso che l'obbligo di produrre copia del documento di identita' risulta inderogabile in considerazione della sua introduzione quale forma di semplificazione, nè è data possibilita' di regolarizzazione o integrazione del documento mancante, nel rispetto anche della "par condicio" tra i concorrenti.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 maggio 2005, n. 2745).
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO NOTORIO
L’applicazione indiscriminata alle gare d’appalto della normativa in materia di semplificazione amministrativa puo' infatti portare ad una inammissibile violazione del principio della par condicio competitorum le quante volte gli atti generali che compendiano le regole di gara non abbiano espressamente previsto (anche a mezzo di generica dichiarazione di equipollenza) la possibilita' di attingere a tale modalita' semplificata ai fini della dimostrazione di fatti rilevanti ai fini partecipativi. Il meccanismo competitivo proprio della gara d’appalto è infatti tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno di quei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni. Se il capitolato d’appalto prescrive, come appunto nello specifico, che la potenza dei mezzi puo' essere provata soltanto con la produzione di determinati documenti, ammettere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (peraltro a prescindere da una specifica impugnativa avverso la clausola di lex specialis prescrittiva dell’obbligo incondizionato e dal conseguente giudizio sulla ragionevolezza di detta clausola) significherebbe forzare inammissibilmente il meccanismo delle regole di gara.
Peraltro, la scelta della stazione appaltante di non contemplare tra la documentazione di gara le dichiarazioni sostitutive – nella specie
CERTIFICATO CCIAA - COPIA CONFORME ALL'ORIGINALE
In tema di documentazione relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, il Disciplinare di gara, nel caso di specie, richiede che il requisito di capacita' economico-finanziaria, relativo all’iscrizione dell’impresa nella fascia di classificazione di cui all’art. 3 c. 1 del D.M. n. 274/1997 sia attestato mediante una “DICHIARAZIONE, resa dal legale rappresentante della societa' ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 445/2000, con firma non autenticata e accompagnata da fotocopia del documento di identita', in corso di validita' del firmatario”. Dall’esame di tale clausola emerge, dunque, che la S.A. ha concesso alle imprese concorrenti la possibilita' di attestare il suddetto requisito ricorrendo, alternativamente, ad una dichiarazione sostitutiva di certificazione, di cui all’art. 46 del DPR n. 445/2000, ovvero ad una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta', ai sensi del successivo art. 47. L’art. 19 del D.P.R. citato prevede che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta', di cui all’art. 47, puo' riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento rilasciato da una pubblica amministrazione sono conformi all’originale.
Ne discende pertanto che la societa' V.S.p.A., allegando all’offerta una copia conforme all’originale, ai sensi degli artt. 47 e 19 del D.P.R. n. 445/2000, del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. di M., dal quale risulta il possesso del requisito richiesto dal bando, ossia l’iscrizione nella fascia di classificazione “L” di cui all’art. 3, comma 1, del D.M. n. 274/1997, ha in effetti utilizzato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta' per attestare il possesso del suddetto requisito, ottenendo peraltro per questa via il piu' ampio effetto di produrre in gara direttamente il documento (certificato C.C.I.A.A. di M. in copia conforme all’originale) che attesta il requisito da dichiarare, per cui l’interesse pubblico perseguito dalla clausola del bando di gara in esame puo' ritenersi integralmente soddisfatto.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla Agenzia veneta per i pagamenti in agricoltura (A.) – Servizio di pulizia e fornitura materiale per i servizi igienici per le sedi A. – Importo euro 1.542.000; S.A.: A..
REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE ASSENZA CAUSE DI ESCLUSIONE – PER QUANTO A NOSTRA CONOSCENZA – INADEGUATEZZA
Nè è censurabile la sentenza appellata là dove ha stigmatizzato la inadeguatezza della dichiarazione sostitutiva prodotta da A ex DPR 445/2000 relativa agli amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, ritenuta dal primo giudice priva di qualsiasi valore giuridico in quanto non attestante l’assenza di condanne in capo ai soggetti cessati dalla carica.
In effetti il dichiarante, benché abbia sostenuto di essere consapevole delle sanzioni penali nel caso di dichiarazioni mendaci e falsità di atti, nell’affermare l’assenza di sentenze di condanna passate in giudicato e/o pronunzie emesse ai sensi dell’art.444 c.p.p. a carico dei soggetti cessati dalle cariche sociali nell’ultimo triennio, ha inserito ulteriormente la seguente puntualizzazione: “per quanto a nostra conoscenza”.
Tale puntualizzazione, come giustamente osservato dal giudice di prime cure, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n.445 venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione.
DICHIARAZIONE REQUISITI ART 38 DLGS 163-06
Relativamente ai requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c), dell’articolo 38 del Dlgs 163/2006 la citata disposizione precisa che l’esclusione e il divieto di stipulare i contratti, in caso di societa' in accomandita semplice, operano se la pendenza del procedimento di cui alla lett. b), (ossia di un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’articolo 10 della legge n. 575/1965) e le sentenze o il decreto penale di condanna di cui alla lett. c) riguardano i soci o il direttore tecnico. In ossequio a tale disposizione, il disciplinare di gara, nel richiamare la dimostrazione dei requisiti di cui all’articolo 38, prescrive l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare la dichiarazione sostitutiva con la quale il rappresentante legale del concorrente, per la parte che riguarda l’impresa, attesti l’insussistenza delle condizioni di cui all’articolo 38, comma 1 e dispone altresi' che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) dell’articolo stesso vadano rese individualmente anche dai soci e dal direttore tecnico in caso di societa' in accomandita semplice.
Dalla documentazione prodotta si evince che la societa' ha allegato alla propria domanda di partecipazione una dichiarazione sostitutiva, in cui il legale rappresentante dell’impresa dichiarava sia che, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ne' il legale rappresentante stesso ne' il direttore tecnico erano stati sostituiti o erano cessati dalla carica, sia che, ne' nei propri confronti ne' nei confronti del direttore tecnico, era stata pronunciata sentenza passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale.
La dichiarazione in questione è tuttavia incompleta, perche' priva di qualsiasi riferimento al requisito di cui alla lettera b) dell’articolo 38, ovvero alla pendenza di un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’articolo 10 della legge n. 575/1965. Inoltre, la dichiarazione medesima non appare conforme alle prescrizioni della lex specialis, la quale in merito prescrive, in modo chiaro e non equivoco, che con la dichiarazione sostitutiva ex D.P.R. n. 445/2000 il rappresentante legale dell’impresa concorrente attesti, per la parte che riguarda l’impresa che rappresenta, l’insussistenza delle cause di esclusione ex articolo 38 del Codice e dispone specificatamente che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) dell’articolo 38 vengano rese individualmente dal socio accomandatario o dal direttore tecnico.
Stanti le menzionate prescrizioni della disciplina di gara, non appare conferente il richiamo operato dall’istante all’articolo 47, commi 1 e 2 del D.P.R. n. 445/2000, alla stregua dei quali l'atto di notorieta' concernente stati, qualita' personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalita' di cui all'articolo 38. La dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.
Ne consegue che legittimamente è stata esclusa dalla gara l’impresa per non avere prodotto esplicita dichiarazione, in forma separata, del direttore tecnico, relativamente alla cessazione dalla carica nel triennio precedente, essendo stata resa solo dal socio accomandatario, ne' contiene la domanda e le dichiarazioni di cui ai punti b), d) ed e) [del modello di domanda predisposto dalla stazione appaltante] che devono essere rese anche dal direttore tecnico.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla societa' C.. s.a.s. - Appalto di manutenzione, ripristino e ristrutturazione immobili e strutture comunali anno 2008 – S.A. Comune di R. (RC).
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PLURALITA' DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI
L'esclusione per collegamento sostanziale puo' configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralita' di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il piu' che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialita' e la regolarita' della gara". In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilita' delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalita'; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette societa' e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.).
L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Cio' si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o piu' imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVE - ALLEGAZIONE CARTA D'IDENTITA'
Il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato (per una recente applicazione cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3651), al quale il Collegio aderisce, attribuisce alla produzione della copia del documento di identita' il valore di elemento costitutivo della fattispecie descritta dall’art. 38 del d.P.R. n. 445.2000. E’ stato, infatti, evidenziato che nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. n. 445.2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identita' dell'interessato vale a conferire legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica. Peraltro, il rispetto delle prescrizioni previste dal citato art. 38 d.P.R. n. 445.2000 assume rilevanza anche ai fini delle responsabilita' cui va incontro il dichiarante in caso di dichiarazioni false. Al riguardo, si osserva come la condotta tipica, penalmente sanzionata, sia esclusivamente quella tassativamente delineata dal combinato disposto della previsione codicistica e dell'art. 76 d.p.r. n. 445.2000, tal che nessuna responsabilita' penale potra' mai sorgere qualora il dichiarante, pur avendo sottoscritto una falsa attestazione, non abbia tuttavia rispettato le forme stabilite dagli artt. 47 e 38 del d.P.R. n. 445.2000, tra le quali rientra essenzialmente l'adempimento consistente nell'onere di unire alla dichiarazione la copia fotostatica del documento di identita'. Da cio' deriva che l'effetto di "certificazione" di quanto affermato dal privato puo' scaturire da una dichiarazione sostitutiva dell'atto notorio nei soli casi in cui essa, laddove mendace, sia astrattamente suscettibile di condurre alla punizione del dichiarante a norma dell'art. 483 c.p., ovverosia sia idonea a garantire, attraverso quel minimo ineludibile di formalita' rappresentato dalla produzione della copia del documento di identita', la provenienza soggettiva. Nelle dichiarazioni sostitutive dunque il collegamento esistente tra il profilo dell'efficacia amministrativa dell'attestazione proveniente dal cittadino e quello della responsabilita' penale del dichiarante si presenta come assolutamente inscindibile, giacche' l'impegno consapevolmente assunto dal privato a "dire il vero" costituisce l'architrave che regge l'intera costruzione giuridica degli specifici istituti di semplificazione: è evidente infatti che, in questa parte, il sistema amministrativo collasserebbe laddove l'ordinamento non presidiasse il rispetto di tale "patto" di reciproca e leale collaborazione tra cittadini e Pubblica Amministrazione con adeguate sanzioni, anche di natura penale.
Chiarito il principio di diritto, il Collegio ritiene di aderire all’indirizzo giurisprudenziale che rifugge da "un formalismo senza scopo" e sostiene la conformita' alla lettera dell’art. 38 d.p.r. n. 445.2000 (e la rispondenza alla finalita' dallo stesso perseguita), nel caso in cui venga inserito una sola copia fotostatica del documento di identita' nella busta contenente la documentazione amministrativa, giacche' questo elemento (come anche una dichiarazione con firma autenticata) è sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive, e ad "instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilita' personale del sottoscrittore", nella specie – come detto – perfettamente identificabile (cfr. la recentissima Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 949).
Ne' a sovvertire tale quadro interpretativo puo' essere invocata – come fa l’appellante – la disciplina di gara (con riguardo alle dichiarazioni di cui all’art. 12, punto III e IV): in primo luogo perche' si tratta di prescrizioni di gara ambigue o plurivoche (con la conseguenza che risulta inconfigurabile rispetto ad esse qualsiasi onere di impugnazione del bando a carico dell’originaria ricorrente) in quanto non affermano con necessaria chiarezza che ogni dichiarazione doveva essere accompagnata da una fotocopia del documento d’identita'; in secondo luogo perchè, per la regola della massima partecipazione in tema di gare, in virtu' del principio del favor partecipationis le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e appunto, in caso di oscurita' o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1665; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3417; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n. 4222; Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194).
DURC - AUTOCERTIFICAZIONE
Va razionalmente negato che l’acquisizione alla documentazione di gara, dell’atto ufficiale comprovante i requisiti soggettivi del partecipante in ordine alla regolarita' contributiva, il cd. “durc” (richiesto in base al bando di gara), possa essere surrogato dall’autocertificazione dell’interessato, ovvero dalla presentazione dei cd. modelli 24 utilizzati dall’imprenditore medesimo per il pagamento dei contributi previdenziali.
Vale a tal proposito rammentare che il “durc” o documento unico di regolarita' contributiva è il certificato unitario – regolato dall'art. 3, comma 8, lett. b. bis) d. lgs. 14 agosto 1996, n. 494, come mod. dall’art. 98, comma 10, d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276 - finalizzato alla affidabile verifica dei requisiti di partecipazione e aggiudicazione in gare pubbliche perche' rilasciato dagli enti previdenziali all’imprenditore e da questo consegnato al committente che glielo deve richiedere. La sua funzione è di attestare la regolarita' negli adempimenti circa i contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi rispetto a INPS, INAIL e Cassa Edile riguardo a tutti gli appalti pubblici e agli appalti privati in edilizia soggetti a titolo edilizio espresso. Mediante l’uso obbligatorio di un tale documento si contrasta l’evasione contributiva previdenziale perche' si pone a base della possibilita' di contrarre un appalto pubblico la dimostrazione ufficiale della regolarita' contributiva.
Avuto riguardo alla sua utilita', si tratta di uno strumento al tempo stesso di certificazione ufficiale e di semplificazione procedimentale, la cui valenza è duplice, perche' orientata a soddisfare un interesse strumentale pubblico come un interesse privato. Da un lato infatti il “durc” consente, grazie alla sua obbligatorieta', di assicurare che gli appalti pubblici siano affidati soltanto ad imprese che risultino in regola quanto a contribuzione previdenziale, e dunque garantisce un miglior contrasto dell’evasione in quel settore, rispondendo al principio generale di buona amministrazione; da un altro lato permette, in virtu' della sua unitarieta' (realizzata sulla base di doverose convenzioni tra i soggetti previdenziali), l’agevolazione delle esigenze di speditezza documentativa vuoi dell’appaltatore che, per riflesso, dell’appaltante, riducendone le incombenze.
Anche a prescindere dalla sua obbligatorieta' (nella specie contrassegnata dalla lex specialis della gara), non si vede dunque a quale plausibile interesse dell’imprenditore possa corrispondere la sua mancata utilizzazione. Una tale doverosa ed ufficiale certificazione non puo' essere definitivamente sostituita dalla dichiarazione sostitutiva (ai sensi, piu' che dell’invocato art. 2 d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403, abrogato e sostituito dagli artt. 19 e 47 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, dall’art. 46, comma 1, lett. p) di quest’ultimo, concernente le dichiarazioni sostitutive di certificazioni riguardo all’assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto). Il durc, invero, non puo' essere sostituito, nella sua funzione probante, dalla cd. autocertificazione. Sussiste infatti tra le generali previsioni in tema di cd. autocertificazione – che per ragioni di semplificazione procedimentale consente di dimostrare, salvo verifica, adempimenti con dichiarazioni dell'interessato prodotte in sostituzione delle normali certificazioni – e la previsione per gli appalti pubblici sopra ricordata circa il durc, un rapporto di specialita', in forza del quale prevale, in materia di appalti, la predetta disposizione dell'art. 3, comma 8, lett. b.bis) d. lgs. n. 494 del 1996. In entrambe le situazioni, infatti, ci si trova innanzi ad un mezzo di semplificazione procedimentale. A favore del durc, nondimeno, e della sua prevalenza sussiste anche il valore ulteriore della certificazione ufficiale della regolarita' contributiva, che corrisponde ad un evidente quanto dominante interesse pubblico al contrasto del preoccupante fenomeno della evasione previdenziale, di particolare significato nel settore degli appalti pubblici. Ne consegue che cio' che forma materia tipica del durc non puo', quando un tale documento è richiesto, essere surrogato dalla dichiarazione sostitutiva dell’interessato.
Scendendo al caso di specie, viene da dette considerazioni che la richiesta produzione del durc non era surrogabile ne' con l’autocertificazione dell’interessato, ne' con la mera produzione dei mod. F24 e dei bollettini postali, anche per la corretta considerazione, svolta dalla prima sentenza, che si tratta di documenti insufficienti a verificare l’integrale adempimento degli obblighi previdenziali per tutti i lavoratori.
AUTODICHIARAZIONI - ASSENZA CAUSE DI ESCLUSIONE
COMMENTO: Per quanto attiene alla censura in ordine alla mancata presentazione della dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 sulla inesistenza delle cause ostative alla partecipazione alle gare previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 questa Autorita', nei propri pareri n. 164 del 21 maggio 2008 e n. 187 del 19 giugno 2008 ha gia' evidenziato quali sono i soggetti tenuti obbligatoriamente a presentare la suddetta autodichiarazione. In particolare l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede chiaramente, al comma 1, lett. b), che soggetti obbligati sono: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di societa' in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di societa'”.
La ratio della suddetta norma, come gia' è stato espresso nei precedenti pareri citati, è far si' che le dichiarazioni siano personalmente rese dagli interessati dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualita' personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non puo' costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa.
Pertanto, sulla base del principio di etero integrazione, sebbene il bando di gara non riportasse specificamente quali soggetti dovessero rendere la dichiarazione e contenesse il solo riferimento alla norma del codice, le autodichiarazioni, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, sull’assenza delle cause ostative alla partecipazione dalle gare devono essere obbligatoriamente presentate dai soggetti sopra citati, cosi' come disposto dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 .
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SULLA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - DICHIARAZIONE NON VERITIERA
Le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorche' rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicche' il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravita' della violazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768).
Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarita' contributiva, deve percio' distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l'impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di carichi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione del contenzioso pendente (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470).
Nella fattispecie in esame, è provato che la societa' mandante avesse intrapreso fin dal 2005 un contenzioso, non definito all’epoca della presentazione dell’offerta, nei confronti dell’I.N.P.S. per il mancato pagamento di contributi in relazione a contratti di formazione e lavoro, e che di tale pendenza non avesse fatto menzione nella domanda di partecipazione.
Si aggiunga che il bando di gara prevedeva espressamente, che la dichiarazione resa dalle societa' partecipanti, attestante l’insussistenza ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 di una delle cause di esclusione dalla gara, viene rilasciata ai sensi degli art. 46 e 47 del d.p.r. n 445/2000, puo' essere verificata in ogni momento dalla stazione appaltante e, in caso di dichiarazione non veritiera, comporta l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, che appunto prevede la decadenza dai benefici ottenuti con la suddetta dichiarazione.
Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante della facolta' prevista dall’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, deve evidenziarsi che il potere di integrazione istruttoria in corso di gara trova un limite nel principio della par condicio tra i concorrenti e pertanto non puo' essere utilizzato, come nel caso in esame, per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068).
In conclusione, la stazione appaltante ha legittimamente escluso l’a.t.i. per la mancata indicazione, da parte di una delle societa' mandanti, del contenzioso pendente con gli enti previdenziali al momento della presentazione della domanda.
DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE PRIVE DEL RIFERIMENTO ALLE SANZIONI PENALI
Non è necessaria quanto ai requisiti di natura personale la presentazione di una pluralita' di dichiarazioni autocertificative resa in nome proprio da parte di tutti i rappresentanti legali e direttori tecnici dell’impresa; un simile adempimento, non espressamente richiesto, nè dal disciplinare nè dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006, non contribuirebbe alla semplificazione dei procedimenti amministrativi che costituisce il principale obiettivo del DPR 445/2000 e potrebbe in taluni casi rivelarsi particolarmente oneroso in fase di presentazione della domanda di partecipazione. Ed, infatti, quanto viene richiesto è la dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/2000, senza specificazione che consentano di circoscrivere il richiamo al solo art. 46, escludendo l’art. 47. In altre parole, non vi è dubbio che, come afferma parte ricorrente, i requisiti di idoneita' morale di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38 cit., debbano essere posseduti dalle persone fisiche, legali rappresentanti delle imprese, perchè solo agli individui possono far capo, cosi' come rimane fermo che, in ipotesi di aggiudicazione, la verifica dei requisiti va effettuata con riferimento a ciascuno dei soggetti persone fisiche contemplati (cosi' come effettuato, con esito positivo, dalla stazione appaltante nel caso di specie) ma non è esatto ritenere che essi soli, personalmente, siano abilitati a documentarlo, in quanto l’art. 47, comma 2, DPR 445/2000 prevede che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta' “resa nell’interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.
Nè persuadono le ulteriori censure secondo le quali le dichiarazioni sostitutive non potrebbero essere idonee perchè troppo generiche e perchè prive del riferimento alle sanzioni penali previste dall’art. 76 DPR 445/2000 per le ipotesi di falsita' in atti e dichiarazioni mendaci.
Non è prescritto ad substantiam l’espresso richiamo nella dichiarazione sostitutiva all’art. 76 DPR 445/00 e alle sanzioni penali ivi contemplate, che, del resto, non sono ricollegate all’uso di formule sacramentali, sussistendo anche in mancanza di esse la responsabilita' penale di chi dichiari il falso. Nelle dichiarazioni presentate si specifica che esse venivano rese ai sensi del DPR 445/2000 ed il contesto professionale lascia supporre la consapevolezza del tipo di atto compilato, mentre nessuna norma sanziona con la nullita' la dichiarazione che non specifichi la consapevolezza della responsabilita' anche penale assunta.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA INCOMPLETA - ESCLUSIONE DALLA GARA
La lettera d’invito alla gara d’appalto prescriveva che la busta n. 1 (Documentazione amministrativa) doveva, tra l’altro, contenere, a pena di esclusione, il modello, in allegato, di dichiarazione sostitutiva di certificazione e dell’atto di notorieta', ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, compilato in ogni sua parte. Nella “NOTA IMPORTANTE” sotto riportata si precisava che tale dichiarazione costituiva elemento indispensabile per la validita' dell’offerta e che l’eventuale omissione o non corretta compilazione avrebbe comportato l’esclusione dalla gara.
Il G. ha prodotto per se' la dichiarazione di cui sopra, ma non anche per la consorziata societa' cooperativa E. a r.l., in nome e per conto della quale aveva dichiarato di partecipare alla gara.
Poiche', la dichiarazione sostitutiva de qua doveva essere presentata da ciascuna delle imprese raggruppate o consorziate, cosi' come stabilito dalla lex specialis (v. la predetta “nota importante”), ne consegue che l’offerta del G. si rivelava gravemente inficiata dalla predetta omissione, senza che il rilevato vizio potesse ritenersi eliminato dalla successiva produzione integrativa, avuto riguardo al carattere essenziale e non gia' di mera regolarizzazione del prescritto adempimento.
DICHIARAZIONE REQUISITI DEI SOGGETTI CESSATI A PENA DI ESCLUSIONE
E’ legittima, nel caso di specie, l’esclusione di un’impresa che non ha presentato la dichiarazione relativa ai precedenti e pendenze penali e di prevenzione di un soggetto cessato dalla carica di direttore tecnico. Secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, “la/e dichiarazione/i sostitutiva/e relative alle fattispecie di cui alle lettere b) e c) dell'art. 75, comma 1, del d.P.R. 554/1999 e s.m. e quelle di cui alle lettere b) e c) del precedente punto 3) deve/devono essere rese anche dai soggetti previsti dall'art. 75, comma 1, lettere b) e c) del d.P.R. 554/99 e s.m.”, nell'ambito di tali soggetti sono compresi i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata, la societa' va esclusa in quanto in presenza di tali disposizioni di gara è da escludere che il documento in questione possa essere sostituito dalla dichiarazione dall'amministratore in carica, in base all'art. 47 del d.P.R. n. 445 del 2000.
Il canone ermeneutico tendente a favorire l'ampliamento della platea dei concorrenti ad una procedura concorsuale, è destinato a risolvere i casi in cui l'interpretazione della normativa di gara presenti dubbi o equivoci, ma non puo' comportare la disapplicazione di una prescrizione chiara e vincolante. L'art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, concernente il completamento ed i chiarimenti sul contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati dai concorrenti, non puo' essere utilizzato per supplire alla omessa produzione di un documento richiesto a pena di esclusione.
COPIA CONFORME ISO E SOA
L’art. 19 del D.P.R. n. 445/2000 prevede un caso particolare di dichiarazione di notorietà prevista, in generale, dall’art. 47 dello stesso D.P.R.. In particolare tale dichiarazione ha come contenuto la conoscenza da parte del privato del fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione è conforme all’originale, conservato o rilasciato dalla P.A.. Osservava quindi il Consiglio che, a differenza di quanto si afferma erroneamente, il privato non compie un’autenticazione ma assume solo che il documento presentato è conforme ad altro rilasciato o conservato da altra P.A..
Il Consiglio osservava poi che poiché sia le attestazioni SOA che i certificati di qualità aziendale sono conservati dalla Autorità per i contratti pubblici, alla quale devono essere trasmessi, nei loro confronti è ammissibile la dichiarazione di notorietà di cui all’art. 19 del D.P.R. 445/2000, trattandosi di atti conservati da una P.A..
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA
Nel caso in cui sussistano problemi di effettuazione di dichiarazioni e di produzione documentale in gara, in relazione a soggetti cessati in carica, il legale rappresentante dell’impresa ha il potere/dovere di rendere le predette dichiarazioni, secondo quanto previsto dall’art. 47 del d.P.R. n. 445/2000. Nel caso specifico, l’Autorità ha riconosciuto la possibilità a favore del legale rappresentante di effettuare una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà nel caso in cui i soggetti cessati siano divenuti irreperibili per l’impresa ovvero deceduti.
In ordine a quest’ultime evenienze, ha ritenuto che il legale rappresentante possa rilasciare, "per quanto a propria conoscenza", specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi dei suddetti soggetti, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di effettuare le relative verifiche presso le competenti autorità, ai sensi del disposto di cui all’art. 71, comma 1 del DPR 445/2000.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal C.S.I.C. s.r.l. – “Lavori di urbanizzazione primaria dell’area circostante il palazzetto dello Sport in via Ilio – 2 ° stralcio esecutivo”. S.A. U.I.P.A. Comune di T..
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - SOTTOSCRIZIONE
Le norme in tema di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o dell’atto di notorietà, se da un lato costituiscono per il cittadino un agile strumento di semplificazione e di snellimento degli adempimenti burocratici necessari per dimostrare stati, qualità soggettivi o fatti, dall'altro devono essere osservate in modo scrupoloso, atteso che la possibilità di dichiarare, con effetto fidefaciente, l'esistenza di fatti e situazioni, è strettamente connessa alle responsabilità, anche penali, previste per il mendacio dall’art. 76 del DPR n. 445/2000. In questa prospettiva le formalità richieste dagli artt. 46 e 47 del d.P.R. suddetto costituiscono momenti essenziali di cristallizzazione della responsabilità del dichiarante rispetto all'oggetto della dichiarazione sostitutiva. E dunque, il contrattare del valore probatorio pubblicistico e privilegiato di tale dichiarazione è il rigoroso e indefettibile rispetto dello schema legale per essa previsto. Infatti, ogni scostamento da tale schema, poiché impedisce la responsabilità penale prevista esclusivamente per la condotta tipica sanzionata (ovvero per la falsa attestazione resa tuttavia nelle forme normativamente stabilite), impedisce anche, per converso, che una dichiarazione formalmente difforme dal modello tipico delineato dagli artt. 38 e 47 del d.p.r. n. 445/2000 possa mai tener luogo dell'atto alternativo pubblicistico (cfr., al riguardo, CdS, V, n. 7140 del 4.11.2004 e n. 2477 del 4.5.2006).
Il modello legislativo di cui alle disposizioni suddette contiene l’inequivocabile riferimento alla coincidenza tra soggetto che rende la dichiarazione e soggetto che la sottoscrive. Recita invero l’art. 47, primo comma, del DPR n. 445/2000: “L'atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all'articolo 38”. Come si vede, dichiarazione e sottoscrizione devono essere dello stesso soggetto. Nel caso in cui, invece, la dichiarazione è stata fatta a nome di un soggetto e sottoscritta da un altro (nel caso di specie, il primo era il legale rappresentante della società ed il secondo il rappresentante speciale), la dichiarazione nel suo complesso è risultata irreparabilmente difforme dallo schema legale, e quindi invalida ed insanabile. Si tratta, dunque, di una dichiarazione, in quanto non sottoscritta dal dichiarante e non riconducibile in sostanza ad alcuno dei due soggetti suddetti, in effetti equivalente ad una dichiarazione non sottoscritta e comunque non idonea in caso di falso (proprio perché difforme dallo schema legale tipizzato tassativamente rilevante agli stessi effetti penali) a consentire l’individuazione del soggetto responsabile. Né può ritenersi che nella specie si verta semmai in ipotesi di mera imprecisione sanabile mediante richiesta di chiarimenti, perché il vizio da cui la dichiarazione è affetta, proprio perché incidente sull’individuazione incontrovertibile del soggetto che se ne assume consapevolmente la responsabilità, appare piuttosto negativamente operante su elementi essenziali, con conseguente radicale invalidità ed insanabilità della dichiarazione stessa.
ATI - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA REQUISITI
E’ legittima l’esclusione, del raggruppamento che non ha prodotto la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 38, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 di un socio di uno studio tecnico parte del raggruppamento.
Le dichiarazioni di cui al citato articolo, devono essere rese da tutti i candidati o concorrenti anche con dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà ai sensi dell’art. 47, comma 1 del D.P.R. 445/2000. Secondo quanto disposto dagli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000, gli stati, le qualità personali e i fatti possono essere comprovati dall’interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di certificazione o di atto di notorietà, con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38. Elemento costitutivo della dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 predetto, è la sua sottoscrizione, che ne consente l’imputabilità inequivoca alla responsabilità (anche penale) del soggetto che l’ha resa. L’assenza, dunque, della sottoscrizione, rende l’atto inesistente, per non essersi perfezionata la fattispecie legale.
Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che se il modello di autocertificazione non è sottoscritto, non ha nessun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, perché viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto prescritto in ordine alla quale, oltre tutto, la possibilità di sanatoria si porrebbe anche in violazione della par condicio, che preclude la produzione, in un momento successivo, di documentazione, la cui allegazione all’offerta sia prescritta a pena di esclusione.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla costituenda A.T.I. tra l’ing. X. e l’ing. P. e T. - affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori, misure e contabilità, assistenza al collaudo, redazione del piano di sicurezza in fase di progettazione, piano di manutenzione, responsabile della sicurezza in fase di esecuzione relativamente ai lavori di ristrutturazione e restauro per la rifunzionalizzazione di complesso monumentale dell’ex ospedale dei Bianchi finalizzato a contenitore Museale per la riqualificazione del patrimonio storico – culturale del Comune di C.. S.A.: Comune di C..
REQUISITI DI ORDINE GENERALE - DECRETI PENALI DI CONDANNA
Relativamente alla mancata dichiarazione, ai sensi del degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, da parte del legale rappresentante della sussistenza di decreti penali di condanna che lo riguardano in sede di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, così come previsti dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, nel caso in specie, si precisa che il testo della dichiarazione era stato formulato dall’amministrazione in un apposito modulo, denominato “Allegato E”, che i concorrenti dovevano completare nelle parti bianche, timbrare e firmare. Detto modulo, al punto relativo alla disposizione di cui al comma 1, lett. c), dell’art. 38, non riporta la seguente previsione “o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Detta omissione, deve rilevarsi, può aver ragionevolmente determinato nei concorrenti convincimenti non esatti, come nel caso di specie, dove il legale rappresentante ha ritenuto di non dover dichiarare la sussistenza di decreti penali di condanna. Pertanto, non sembra possibile ricondurre in capo al legale rappresentante l’accusa di mendacità delle dichiarazioni, in quanto il modulo prestampato dall’amministrazione ometteva di riportare proprio il riferimento alla eventuale sussistenza di decreti penali di condanna.
Spetta poi all’Amministrazione appaltante stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale, sia sul piano professionale tale da determinare l’esclusione dalla gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.
ISO - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA
Il possesso della certificazione di qualità può documentarsi mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000 ovvero con una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendersi ai sensi del combinato disposto degli artt. 47 co. 1 e 38 co. 3 del DPR 445/2000. E' dunque consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualità (quale titolo di “qualificazione tecnica” ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 co. 1 lett. n) senza dover produrre anche la copia della relativa certificazione; peraltro, qualora la certificazione di qualità non si ritenga qualificabile come “titolo” di “qualificazione tecnica” ai sensi dell’art. 46 cit., il possesso della stessa è comunque certificabile attraverso dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 cit. La certificazione di qualità non rientra tra le ipotesi per le quali l’articolo 49 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, ha esplicitamente previsto dei limiti di utilizzo delle misure di semplificazione. In concreto i “certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti” non possono essere sostituiti da altro documento. Nel caso in esame invece la certificazione di qualità è riconducibile alla lettera n) dell’art. 46 co. l” del DPR 445/2000. In conseguenza si deve concordare che, in quanto rientrante tra i titoli di qualificazione tecnica, la certificazione di qualità ben può essere documentata con una dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 cit. del cit. del DPR 445 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2007, n. 1790; Cons. Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121).
POLIZZA ASSICURATIVA - MODALITA' DI PRESENTAZIONE
Qualora il bando di gara preveda espressamente la presentazione di una copia autentica della polizza assicurativa, previsione questa che, ovviamente, esclude la possibilità di presentare in sostituzione una copia semplice corredata da “attestazione di autenticità” del documento, fa sì che si debba concordare con la tesi dell’amministrazione, secondo cui importanza determinante, ai fini della esclusione, assumono le prescrizioni formali di un bando di gara (soprattutto quando è in gioco il rispetto della par candicio), anche per il valore sostanziale dell’adempimento in questione, trattandosi di documentare l'esistenza di una copertura assicurativa che viene a toccare interessi vitali di soggetti estranei potenzialmente esposti a subire danni in seguito all'esecuzione del servizio.
FALSA DICHIARAZIONE
La revoca dell’aggiudicazione provvisoria avviene in base al combinato disposto degli artt. 71 e 75 del DPR 445/2000 per la non veridicità delle dichiarazioni contenute nelle autocertificazioni, non venendo qui in rilievo il controllo a campione di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994; che l’escussione della cauzione è diretta conseguenza della mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, che la segnalazione all’Autorità di Vigilanza è obbligatoria ai sensi dell’art. 27 comma 2 lett.t del DPR n. 34/2000.
DIRITTO DISABILI - DICHIARAZIONE E CERTIFICAZIONE
Ai sensi dell’art. 17 l.n.68/99 la certificazione di regolarità in materia di norme sul lavoro dei disabili costituisce requisito per l’ammissione alle gare d’appalto e non per l’aggiudicazione e che l’obbligo posto da tale norma alle imprese partecipanti a gara d’appalto di presentare la dichiarazione relativa al rispetto delle norme sul lavoro dei disabili, ha un chiaro contenuto di ordine pubblico; pertanto, la sua applicazione non dipende dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare, cosicché il bando che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla normativa anzidetta deve intendersi comunque integrato dalla stessa assumendo pregnanza normativa che travalica i più ristretti confini dell’interesse alla regolarità e alla convenienza economica delle contrattazioni della P.A., la cui inosservanza, quindi, non può ritenersi sanabile alla stregua d’una mera irregolarità formale. Inoltre nelle gare d’appalto la dichiarazione di rispetto della normativa in parola deve essere depositata unitamente alla presentazione della domanda di partecipazione; pertanto, le imprese concorrenti non tenute alla relativa osservanza, lungi dall’essere esonerate dal comunicare all’amministrazione la propria posizione nei riguardi della detta disciplina, sono comunque tenute a depositare, anch’esse al momento della presentazione della domanda, la dichiarazione che attesti l’inapplicabilità ad esse della normativa citata
DIVIETO DI INTEGRAZIONE POSTUMA DELLA DOCUMENTAZIONE
E’ causa di esclusione comminata dal disciplinare di gara la mancata dichiarazione resa, ai sensi del disciplinare stesso, in conformità dell’art. 75, comma 2, del DPR n. 554.1999, dai legali rappresentanti dell’aggiudicataria “cessati dalla carica” nell’ambito del triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando della gara in controversia. E’ del pari chiaro che non può configurarsi come legittimo il ricorso all’integrazione documentale da parte della stazione appaltante in relazione alla carenza della dichiarazione ex art. 75 citato da parte degli amministratori o legali rappresentanti cessati dalla carica nel triennio precedente. Ed infatti, detta integrazione non può essere disposta nel caso di totale mancanza di una dichiarazione il cui obbligo di produzione era chiaramente sancito dal disciplinare nei termini anzidetti, dichiarazione che non trovava neppure un principio di adempimento nella diversa dichiarazione resa dagli amministratori in carica, sicchè, su tali presupposti, procedere a concedere la facoltà di tardiva produzione della dichiarazione in parola sarebbe ridondato in una violazione della par condicio nei confronti dei concorrenti tempestivamente adempienti.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA E CARTA D'IDENTITA'
In sede di gara di appalto, l'allegazione al testo delle dichiarazioni, di volta in volta rilasciate, di un valido documento di identità, prevista dagli artt. 38 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, con la conseguenza che la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia comporta l'esclusione dalla gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di M. di C. – lavori di ristrutturazione ed ampliamento ex centro civico di P. R. da destinare a Caserma dei Carabinieri.
ISO E AUTOCERTIFICAZIONE
L’art.19 del dpr 445/00 prevede modalità di attestazione della conformità all’originale del documento alternative rispetto a quelle di autenticazione legale previste dal precedente art.18, ma non esclude l’efficacia probatoria di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio per dare contezza della conformità all’originale del documento in questione. Nell’art.47, comma 3, nessuna disposizione esclude espressamente tra i fatti e le qualità suscettibili di essere dichiarati, la conformità all’originale di una certificazione di qualità posseduta dal dichiarante, da cui il grave errore del seggio di gara nel dichiarare come “meramente fotostatiche” copie che, pur non autenticate secondo l’art.18, erano comunque assistite da un’attitudine legalmente qualificata ad attestarne la conformità all’originale. In specie, va chiarito che, ai fini dell’applicabilità dell’art.19 del DPR 445\2000, il certificato ISO 9001:2000 deve intendersi incluso nell’ambito delle previsioni dello stesso, ciò in quanto deve reputarsi, alla stregua di una considerazione adeguata della natura giuridica dell’attività di certificazione e della veste che, nel suo esercizio, è riferibile al soggetto che la espleta, che tale certificato possieda la qualificazione di “atto (certificatorio) rilasciato da una pubblica amministrazione”, secondo la lettera del citato art.19.
DICHIARAZIONE FALSA SU ELEMENTO DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA - CAUSA ESCLUSIONE
Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, qualora un concorrente si avvalga di una dichiarazione sostitutiva ex articolo 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 non veritiera, che riguardi un elemento di valutazione dell’offerta tecnica, ferme le eventuali responsabilita' penali della dichiarante, la Stazione appaltante, in mancanza di disposizioni specifiche nella disciplina speciale di gara che sanzionino le false dichiarazioni con l’esclusione, legittimamente corregge la dichiarazione che appaia resa per superficialita' ed approssimazione del dichiarante ed attribuisce alla ditta interessata punteggio zero per la relativa voce.
CAUZIONE DIMIDIATA E COMPROVA POSSESSO CERTIFICAZIONE ISO
In relazione all’art. 8 comma 11 quater della legge n. 109/1994 s.m.i., a norma del quale le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, la certificazione di sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono del seguente beneficio: la cauzione e la garanzia fidejussoria previste, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 2 dell'articolo 30 della presente legge, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento.
Quanto alle modalita' probatorie circa il possesso della certificazione, va richiamato (in relazione all’art. 8, comma 3, della legge n. 104/1994) l’art. 4, comma 3, del d.P.R. n. 34/2000 a norma del quale il possesso della certificazione di qualita' aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualita' aziendale, rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione, è attestato dalle SOA.
CLAUSOLE AMBIGUE NEL BANDO DI GARA
L’art. 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, enuncia che “indipendentemente da espresse previsioni del bando, deve ritenersi sempre consentito all’impresa partecipante di dichiarare le circostanze con le modalità proprie della dichiarazione sostitutiva”. È stata, perciò, data prevalenza […] a scopi di semplificazione e di riduzione di adempimenti di tipo formale.
Nei casi di ambiguità delle clausole di regolazione delle gare, la giurisprudenza di questo Consiglio è ormai ferma nel far luogo all’applicazione del principio della più ampia partecipazione delle imprese concorrenti, con interpretazione delle prescrizioni nel senso più favorevole ad esse (fra le più recenti pronunzie: V Sezione 19 febbraio 2004, n. 684; 1° ottobre 2003, n. 5676).
