PENA SU RICHIESTA CONTENUTA NEL LIMITE DI DUE ANNI - LA MANCATA DICHIARAZIONE NON E' REATO

In sostanza, attraverso l'art. 21, comma 1, del D.P.R. n. 313 del 2002, l'attuale normativa mantiene solo in capo all'autorità giudiziaria il potere, per ragioni di giustizia, di acquisire dal sistema il certificato di tutte le iscrizioni esistenti riferite a un determinato soggetto, senza i limiti della non menzione di cui all'art. 175 c.p., mentre riconosce alla pubblica amministrazione e ai gestori di pubblici servizi il potere di ottenere soltanto "i certificati di cui all'art. 23 e all'art. 27", ovvero il certificato generale di cui all'art. 24, quello penale di cui all'art. 25, il certificato civile di cui all'art. 26 e quello dei carichi pendenti di cui all'art. 27.

Peraltro vi è che, sia l'art. 24 che l'art. 25 escludono espressamente che, nei certificati rispettivamente disciplinati, siano riportate, oltre alle "condanne delle quali è stato ordinato che non si faccia menzione nel certificato a norma dell'art. 175, del codice penale, purchè il beneficio non sia stato revocato", anche quelle per le quali "è stata dichiarata la riabilitazione, senza che questa sia stata in seguito revocata" e "i provvedimenti previsti dall'art. 445, del codice di procedura penale, quando la pena irrogata non superi i due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria, e i decreti penali" (cfr. Sez. 5, n. 305 del 21/09/2021, dep. 2022, non massimata).

L'evoluzione normativa è stata completata dall'art. 28, comma 8, del D.P.R. n. 313 del 2002, nella formulazione successiva alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 122 del 2018, entrata in vigore prima della dichiarazione per cui è processo effettuata dall'imputato in data 17 febbraio 2021.

Invero, tale norma dispone espressamente che: "L'interessato che, a norma degli artt. 46 e 47 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, rende dichiarazioni sostitutive all'esistenza, nel casellario giudiziale di iscrizioni a suo carico, non è tenuto a indicare la presenza di quelle di cui (...) all'art. 24 comma 1".

Sicché, nell'ambito di dette dichiarazioni, l'interessato non è tenuto a indicare le iscrizioni riguardanti le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti ove la pena sia contenuta nel limite di due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria (nè quelle che siano state inflitte con decreto penale di condanna).

VERIFICA REQUISITI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - VERIFICA D'UFFICIO

Le vigenti regole relative alla documentazione amministrativa, e, in particolare, gli artt.40, 43, 46 e 47 d.P.R. n.445 del 2000 (da intendersi pacificamente applicabili anche alle procedure di affidamento degli appalti pubblici), impongono alle stazioni appaltanti, finchè non diventera' operativa la banca nazionale dei contratti pubblici, di procedere d'ufficio all'acquisizione, dalle amministrazioni competenti, dei certificati attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione autodichiarati dai concorrenti (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2013, n.4785), sicchè non appare configurabile alcuna violazione per il ritardo nella produzione di documenti che la stazione appaltante deve acquisire autonomamente e che non deve chiedere all'aggiudicataria.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - MANCATO RICHIAMO DELLE SANZIONI PENALI PREVISTE PER IL CASO DI FALSE DICHIARAZIONI

E’ noto che, sia pure con riferimento alle dichiarazioni sostitutive rese ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nell’ambito delle gare di evidenza pubblica, un orientamento giurisprudenziale ha ritenuto invalide le dichiarazioni prive sia del richiamo espresso alla consapevolezza delle conseguenze penali delle dichiarazioni mendaci, sia del riferimento espresso all’art. 46 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, atteso che tale omissione comporterebbe una forte dequotazione, se non una sostanziale elisione, della responsabilita' personale del dichiarante (cfr.: TAR Palermo sez. I, 18 gennaio 2011, n. 70), risultando pertanto inidonea ad attestare, in sostituzione delle relative certificazioni, stati, fatti e qualita' personali. Nondimeno, ritiene il Collegio che debba, all’opposto, valorizzarsi il principio di autoresponsabilita', che impone a chi dichiara una circostanza all’autorita' amministrativa, di accertarsi preliminarmente che quanto affermato risponda al vero, indipendentemente dall’utilizzo di formule sacramentali, ivi incluso il richiamo espresso all’art. 46 del dpr 445/2000 nonche' l’attestazione circa la consapevolezza da parte del dichiarante delle conseguenze penali delle false dichiarazioni.

A tale conclusione ritiene il collegio di poter pervenire sia in considerazione dell’assenza di una positiva previsione che identifichi il contenuto della dichiarazione sostitutiva, sia in considerazione del fatto che la dichiarazione resa nella fattispecie, inserita nel contesto specifico dell’accettazione della candidatura, non puo', in ogni caso, non assumere il significato di dichiarazione sostitutiva di certificazione richiesto dalla legge (art. 12, comma 1, del d. lgs 235 del 2012) non potendosi ragionevolmente riconoscerle altro significato stante il contesto in cui è stata resa. A supporto di tale impostazione e con particolare riferimento all’omessa attestazione della consapevolezza delle conseguenze penali delle false dichiarazioni, altra giurisprudenza ¨al cui orientamento il collegio ritiene di dover aderire - ha rilevato che tale espresso richiamo, non sarebbe necessario, per almeno tre ordini di ragioni: 1) poiche' la formalita' in argomento non è oggetto di positiva previsione, laddove l'art. 48 del D.P.R. n. 445/2000 pone a carico delle Amministrazioni - non gia' del dichiarante – l’onere di prevedere nei moduli la clausola in questione; 2) per la non essenzialita' di una tale clausola, comprovata dalla circostanza che, in caso di dichiarazione sostitutiva mendace, la qualificazione come falso e le relative conseguenze penali prescindano dall'avvenuto uso in concreto della formula, in base al principio, espresso all'art. 5 cod. pen., per cui nessuno puo' invocare a propria scusa l'ignoranza della legge; 3) poiche' il contenuto dell'art. 76 d.P.R. n. 445/2000 si limita a fare generico rinvio, per il rilascio di dichiarazioni mendaci e per la formazione o l'uso di "atti falsi" nei casi previsti da quel testo unico, alle sanzioni "ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia, cosi' che la sua invocazione nulla aggiunge e nulla sottrae alla conoscenza delle norme penali puntuali, che colpiscono quel tipo di falso e dunque all'operativita' effettiva delle disposizioni che saranno valutate congrue circa le false dichiarazioni" (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2010, n. 579; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008 n. 1665). Ancora di recente, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa ha ribadito che il mancato richiamo delle sanzioni penali previste per il caso di false dichiarazioni, non costituisce un requisito sostanziale per la validita' delle dichiarazioni sostitutive rese ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (cfr.: Cons. Stato III, 10.6.2013 n. 3146).

EROGAZIONE INCENTIVI - DIVIETO DI RICHIESTA DEL DURC - ACQUISIZIONE D'UFFICIO

La stazione appaltante non puo' richiedere ai privati atti o certificati relativi a stati, qualita' personali e fatti attestati in documenti gia' in possesso della stessa o di altra Amministrazione.

In particolare, ai sensi dell'art. 43 del richiamato D.P.R. 445/2000 nel testo previgente, "le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualita' personali e fatti che risultino elencati all'art. 46, che siano attestati in documenti gia' in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare. In luogo di tali atti o certificati i soggetti indicati nel presente comma sono tenuti ad acquisire d'ufficio le relative informazioni".

Ed il DURC, giust'appunto, rientra tra i certificati di cui all'art. 46, comma I, lett. p) ("assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto"), come riconosciuto anche dalla piu' recente giurisprudenza amministrativa.

DOCUMENTAZIONE PROBATORIA REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA

"In effetti l'art. 46 del D.P.R. 20.12.2000 n. 445, emanato in base alle norme della legge 15.5.1997 n. 127 sulla semplificazione della documentazione amministrativa nei rapporti tra pubbliche amministrazioni. e privati, al punto aa) consente la sostituzione del certificato del casellario giudiziale con la dichiarazione contestuale ex art. 2 della legge 4.2.1968 n. 15 sulla circostanza di non aver riportato condanne penali.

La suddetta dichiarazione è valida a tutti gli effetti di legge e puo' essere legittimamente ammessa in una procedura di gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in sostituzione di documentazione del medesimo contenuto probatorio.

Le norme sulla semplificazione fissano i requisiti minimi della facolta' di autocertificazione, ma non impediscono alle pubbliche amministrazioni di estenderne la portata applicativa, in relazione a specifici procedimenti amministrativi e in mancanza di espressi divieti al riguardo.

Un'interpretazione del disciplinare che sia ancorata al dato meramente formale apparirebbe illogica nell'escludere l'equiparabilita' al certificato del casellario giudiziale delle dichiarazioni sostitutive ex art. 46 cit., le quali hanno il medesimo contenuto richiesto e, pertanto, raggiungono l'obiettivo di documentare il possesso dei requisiti utili alla partecipazione alla gara delle imprese che le producono." (cfr. anche Cons Stato n. 7380 - 24 novembre 2009 - Sez. VI; Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5797 e Sez. VI, 19 novembre 2003 n. 7473, Tar Catanzaro II n. 431 - 7 maggio 2008).

In conclusione l'art. 46 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 consente la sostituzione del certificato del casellario giudiziale con la dichiarazione contestuale ex art. 2 l. 4 gennaio 1968 n. 15 sulla circostanza di non aver riportato condanne penali, e, pertanto, nella fattispecie in esame sia la Societa' ricorrente che le altre diciotto imprese concorrenti - escluse per lo stesso motivo- risultano illegittimamente escluse in quanto avevano prodotto le dichiarazioni sostitutive in luogo dei certificati in questione.

PLURALITÀ DICHIARAZIONI - ALLEGAZIONE DI UN'UNICA COPIA DEL DOCUMENTO DI RICONOSCIMENTO

L'allegazione della copia fotostatica del documento d'identita' alla dichiarazione sostitutiva di atto notorio o di certificazioni, costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, conferendo legale autenticita' alla sua sottoscrizione, e comprova l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; tuttavia questa prescrizione di carattere formale deve essere applicata verificando se nel contesto dei singoli casi lo scopo della normativa non sia comunque raggiunto, evitando interpretazioni che in concreto possano risultare di sproporzionato e percio' inutile rigore, venendo con cio' a ledere, per converso, l'altresi' rilevante principio della massima partecipazione alle procedure competitive (In tal senso cfr. CdS, sezione VI, sent.22 ottobre 2010, n.7608).

Nel caso in esame, come osservato dalla stessa Stazione Appaltante, le dichiarazioni sostitutive del casellario giudiziale e dei carichi pendenti relative al Sig. G.F., amministratore unico e direttore tecnico dell'impresa aggiudicataria, risultavano inserite in un'unica busta, quella relativa appunto alla documentazione, nella quale era comunque presente una copia del documento di riconoscimento del sig. G.F., in qualita' di sottoscrittore delle plurime autodichiarazioni presentate.

Ne consegue che puo' trovare applicazione l'orientamento, del tutto condivisibile, della giurisprudenza amministrativa sul punto, (correttamente richiamata, peraltro, anche dalla Stazione Appaltante) secondo cui "Una pluralita' di dichiarazioni, vergate in uno stesso foglio o piu' fogli ma inserite in una unica busta, possono essere corredate da una unica copia del documento perche' l'unicita' della busta consente di riferire la copia del documento ad ogni dichiarazione, sicchè per ognuna di esse sussistono i due elementi cui è riconnessa l'assunzione di responsabilita' penale e, quindi, la garanzia della provenienza e della veridicita' della dichiarazione stessa" (cfr. Tar Puglia Lecce, Sez. III, n. 2357 del 29 ottobre 2009).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – Procedura aperta per l'affidamento dei "Lavori di messa in sicurezza e completamento del complesso parrocchiale S. Antonio Abate" – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – Importo a base d'asta: € 319.090,90 – S.A.: Comune di S.

ISTRUZIONI IN MATERIA DI CERTIFICATI E DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE

istruzioni organizzative ed operative per l’applicazione delle nuove disposizioni introdotte dall’articolo 15 della legge 12 novembre 2011, n. 183 in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive.

DICHIARAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE DI NON AVER IN CORSO CONTENZIOSI CON LA PA

Nel caso all’esame, l’avviso pubblico della gara in oggetto richiedeva, a pena di esclusione, ai concorrenti, analogamente al caso ut supra deciso – giusta art. 8, “Busta A - Documentazione amministrativa”, punto 2. l) – di rendere, oltre alla dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacita' generale necessari per partecipare alla procedura concorsuale, anche l’autodichiarazione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, “di non aver in corso contenziosi con la Pubblica Amministrazione”.

Nel caso di specie, la clausola contestata contiene, in se', degli obiettivi elementi di ultroneita', laddove richiede “a pena d’esclusione” la dichiarazione di cui sopra.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa Sociale A arl – “Procedura aperta per l’appalto dell’istruttoria pubblica per la coprogettazione e la cogestione del servizio di Comunita' giovanile da attivarsi sul territorio di B Capitale” – Data di pubblicazione del bando: 9.8.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 135.625,00 – S.A.: Agenzia Comunale Tossicodipendenze del Comune di B.

LEGITTIMA ESCLUSIONE PER DICHIARAZIONE DI ATTO DI NOTORIETA' IN LUOGO DI COPIA AUTENTICA

Dovendo considerare le norme della "lex specialis" della gara concernenti l'esclusione dalla medesima come norme di stretta interpretazione è invero da ritenere impossibile la interpretazione delle stesse in maniera estensiva secondo principi di semplificazione e celerita' (come erroneamente ritenuto dal primo Giudice) ed è quindi da ritenere legittima l'esclusione del concorrente de quo che aveva omesso di produrre un documento nelle forme richieste dalla lettera d'invito (copia autentica dell'atto costitutivo) e l'aveva, invece, prodotto nelle forme dell'atto di notorieta'.

La dichiarazione sostitutiva assolve infatti alla funzione di far constatare alla P.A. - esclusivamente a fini amministrativi e in luogo di certificazioni rilasciate dalla stessa o da essa conservate- circostanze a questa risultanti in propri atti.

Nel caso che occupa l'atto costitutivo non era stato ne' rilasciato, ne' era conservato dalla Pubblica Amministrazione, perche' come evidenziato dalla parte appellante, era stato redatto da un Notaio e da esso conservato in originale, sicche', stante la inderogabilita' della legge di gara, non era comunque possibile surrogare la mancata produzione del citato atto, prevista a pena di esclusione, con la produzione di documentazione redatta in base al, peraltro inapplicabile, art. 19 del d.P.R. n. 445/2000.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SUI REQUISITI GENERALI – PER QUANTO A PROPRIA CONOSCENZA – PRIVA DI VALORE

Si tratta allora di verificare nello specifico se la dichiarazione resa dal legale rappresentante - in quanto preceduta dall’inciso “per quanto a mia conoscenza” - debba considerarsi tamquam non esset, come statuito dalla sentenza impugnata.

Al riguardo una parte della giurisprudenza risulta in effetti orientata in senso sfavorevole alla tesi propugnata dall’appellante, osservando appunto che tale puntualizzazione rende del tutto priva di valore la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’Amministrazione (cfr. V Sez. n. 375 del 2009).

A tale indirizzo si è di recente uniformato questo Consiglio, modificando l’opposto orientamento in precedenza adottato (cfr. C.G.A. n. 1153 del 2010).

Per contro, come osserva l’appellante incidentale, l’Autorità di vigilanza in molteplici e ripetute occasioni ha invece espressamente suggerito ai legali rappresentanti delle concorrenti di rendere dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà proprio con la clausola “per quanto a propria conoscenza” (cfr. A.V.C.P. determinazioni nn. 1/2010, 164/2008 e 101/2007).

A giudizio di questo Collegio l’impostazione seguita dall’Autorità merita di essere condivisa e conseguentemente il contrario indirizzo giurisprudenziale necessita di ripensamento, anche alla luce di recente sentenza del Consiglio di Stato che ha autorevolmente affrontato funditus l’argomento (cfr. IV Sez. n. 3862 del 2011).

Come ben risulta dalle norme in tema di documentazione amministrativa, infatti, la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà non può che essere resa “per quanto a conoscenza” del dichiarante medesimo, non potendo questi procedere ad autocertificazione (con assunzione delle conseguenti responsabilità, anche penali, per dichiarazione mendace) su fatti, stati e qualità di terzi della cui veridicità non è detto che egli sia a conoscenza.

Significativamente, lo stesso art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, appunto in tema di dichiarazioni sostitutive dell’atto notorio, prevede espressamente al comma 2 che “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.

Addirittura, l’art. 46 (riguardante le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e quindi dichiarazioni che riguardano stati e qualità del dichiarante stesso e non di terzi) al comma 1 lettera bb) consente al dichiarante di attestare “di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimento penale”: quindi secondo la legge il legale rappresentante dell’impresa concorrente può utilizzare la puntualizzazione quando dichiara per se stesso, mentre illogicamente - secondo l’indi-rizzo cui aderisce la sentenza impugnata - non potrebbe utilizzarla quando dichiara in relazione a terzi.

Conclusivamente, proprio perché il soggetto può rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti “di cui abbia diretta conoscenza”, in presenza di una norma (art. 38) che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante (IV Sez. sentenza n. 1182/2011 cita-ta).

MODELLO DICHIARAZIONE ART. 38 D.LGS. 163/2006 CON OMISSIONE DI ALCUNE LETTERE DEL COMMA 1 - EFFETTI

Dagli atti emerge che la “Domanda di ammissione e contestuale dichiarazione sostitutiva ai sensi degli artt. 46, 47 e 38 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445” avrebbe dovuto essere redatta “preferibilmente” in conformita' al modello All. 1 (punto 1 del disciplinare di gara) e che, in base a quanto stabilito dal disciplinare di gara e riprodotto dal suddetto modello, i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, tra l’altro, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione a gare pubbliche previste all’art. 38, comma 1, lett. a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), del D.Lgs. n. 163/2006 (punto 1, lett. a) del disciplinare di gara e punto a) del modello All.1) […].

Sotto questo profilo, […] è richiesta l’attestazione da parte dei partecipanti dei requisiti di cui alle lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), del primo comma dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006, e non anche dei requisiti di cui alle successive lettere m-bis), m-ter) ed m-quater).

Al riguardo, si puo' discutere della legittimita' della lex specialis in contrasto con quanto stabilito nel Codice dei contratti pubblici, tuttavia non puo' non tenersi in debito conto che l’omessa menzione in tutti i documenti di gara predisposti dalla stazione appaltante della necessita' di attestare anche i requisiti di cui alle suddette lettere m-bis), m-ter) ed m-quater) […], costituisce un comportamento equivoco in grado di trarre in errore i concorrenti.

Tale equivocita' del proprio comportamento è stata, peraltro, riconosciuta dallo stesso Comune, che ha dichiarato di aver ritenuto opportuno non escludere le diverse imprese che si erano attenute a cio' che era stato richiesto dal disciplinare e dal modello All. 1, nel rispetto del principio della massima partecipazione e concorrenza.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla A. S.r.l. – Lavori di riqualificazione della via Nazionale – Importo a base d’asta € 311.676,16 – S.A.: Comune B (NU).

CERTIFICATO CCIAA - COPIA CONFORME ALL'ORIGINALE

In tema di documentazione relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, il Disciplinare di gara, nel caso di specie, richiede che il requisito di capacita' economico-finanziaria, relativo all’iscrizione dell’impresa nella fascia di classificazione di cui all’art. 3 c. 1 del D.M. n. 274/1997 sia attestato mediante una “DICHIARAZIONE, resa dal legale rappresentante della societa' ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 445/2000, con firma non autenticata e accompagnata da fotocopia del documento di identita', in corso di validita' del firmatario”. Dall’esame di tale clausola emerge, dunque, che la S.A. ha concesso alle imprese concorrenti la possibilita' di attestare il suddetto requisito ricorrendo, alternativamente, ad una dichiarazione sostitutiva di certificazione, di cui all’art. 46 del DPR n. 445/2000, ovvero ad una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta', ai sensi del successivo art. 47. L’art. 19 del D.P.R. citato prevede che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta', di cui all’art. 47, puo' riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento rilasciato da una pubblica amministrazione sono conformi all’originale.

Ne discende pertanto che la societa' V.S.p.A., allegando all’offerta una copia conforme all’originale, ai sensi degli artt. 47 e 19 del D.P.R. n. 445/2000, del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. di M., dal quale risulta il possesso del requisito richiesto dal bando, ossia l’iscrizione nella fascia di classificazione “L” di cui all’art. 3, comma 1, del D.M. n. 274/1997, ha in effetti utilizzato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta' per attestare il possesso del suddetto requisito, ottenendo peraltro per questa via il piu' ampio effetto di produrre in gara direttamente il documento (certificato C.C.I.A.A. di M. in copia conforme all’originale) che attesta il requisito da dichiarare, per cui l’interesse pubblico perseguito dalla clausola del bando di gara in esame puo' ritenersi integralmente soddisfatto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla Agenzia veneta per i pagamenti in agricoltura (A.) – Servizio di pulizia e fornitura materiale per i servizi igienici per le sedi A. – Importo euro 1.542.000; S.A.: A..

AUTODICHIARAZIONI - ASSENZA CAUSE DI ESCLUSIONE

COMMENTO: Per quanto attiene alla censura in ordine alla mancata presentazione della dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 sulla inesistenza delle cause ostative alla partecipazione alle gare previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 questa Autorita', nei propri pareri n. 164 del 21 maggio 2008 e n. 187 del 19 giugno 2008 ha gia' evidenziato quali sono i soggetti tenuti obbligatoriamente a presentare la suddetta autodichiarazione. In particolare l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede chiaramente, al comma 1, lett. b), che soggetti obbligati sono: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di societa' in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di societa'”.

La ratio della suddetta norma, come gia' è stato espresso nei precedenti pareri citati, è far si' che le dichiarazioni siano personalmente rese dagli interessati dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualita' personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non puo' costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa.

Pertanto, sulla base del principio di etero integrazione, sebbene il bando di gara non riportasse specificamente quali soggetti dovessero rendere la dichiarazione e contenesse il solo riferimento alla norma del codice, le autodichiarazioni, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, sull’assenza delle cause ostative alla partecipazione dalle gare devono essere obbligatoriamente presentate dai soggetti sopra citati, cosi' come disposto dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 .

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SULLA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - DICHIARAZIONE NON VERITIERA

Le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorche' rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicche' il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravita' della violazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768).

Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarita' contributiva, deve percio' distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l'impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di carichi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione del contenzioso pendente (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470).

Nella fattispecie in esame, è provato che la societa' mandante avesse intrapreso fin dal 2005 un contenzioso, non definito all’epoca della presentazione dell’offerta, nei confronti dell’I.N.P.S. per il mancato pagamento di contributi in relazione a contratti di formazione e lavoro, e che di tale pendenza non avesse fatto menzione nella domanda di partecipazione.

Si aggiunga che il bando di gara prevedeva espressamente, che la dichiarazione resa dalle societa' partecipanti, attestante l’insussistenza ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 di una delle cause di esclusione dalla gara, viene rilasciata ai sensi degli art. 46 e 47 del d.p.r. n 445/2000, puo' essere verificata in ogni momento dalla stazione appaltante e, in caso di dichiarazione non veritiera, comporta l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, che appunto prevede la decadenza dai benefici ottenuti con la suddetta dichiarazione.

Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante della facolta' prevista dall’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, deve evidenziarsi che il potere di integrazione istruttoria in corso di gara trova un limite nel principio della par condicio tra i concorrenti e pertanto non puo' essere utilizzato, come nel caso in esame, per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068).

In conclusione, la stazione appaltante ha legittimamente escluso l’a.t.i. per la mancata indicazione, da parte di una delle societa' mandanti, del contenzioso pendente con gli enti previdenziali al momento della presentazione della domanda.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE PRIVE DEL RIFERIMENTO ALLE SANZIONI PENALI

Non è necessaria quanto ai requisiti di natura personale la presentazione di una pluralita' di dichiarazioni autocertificative resa in nome proprio da parte di tutti i rappresentanti legali e direttori tecnici dell’impresa; un simile adempimento, non espressamente richiesto, nè dal disciplinare nè dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006, non contribuirebbe alla semplificazione dei procedimenti amministrativi che costituisce il principale obiettivo del DPR 445/2000 e potrebbe in taluni casi rivelarsi particolarmente oneroso in fase di presentazione della domanda di partecipazione. Ed, infatti, quanto viene richiesto è la dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/2000, senza specificazione che consentano di circoscrivere il richiamo al solo art. 46, escludendo l’art. 47. In altre parole, non vi è dubbio che, come afferma parte ricorrente, i requisiti di idoneita' morale di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38 cit., debbano essere posseduti dalle persone fisiche, legali rappresentanti delle imprese, perchè solo agli individui possono far capo, cosi' come rimane fermo che, in ipotesi di aggiudicazione, la verifica dei requisiti va effettuata con riferimento a ciascuno dei soggetti persone fisiche contemplati (cosi' come effettuato, con esito positivo, dalla stazione appaltante nel caso di specie) ma non è esatto ritenere che essi soli, personalmente, siano abilitati a documentarlo, in quanto l’art. 47, comma 2, DPR 445/2000 prevede che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta' “resa nell’interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.

Nè persuadono le ulteriori censure secondo le quali le dichiarazioni sostitutive non potrebbero essere idonee perchè troppo generiche e perchè prive del riferimento alle sanzioni penali previste dall’art. 76 DPR 445/2000 per le ipotesi di falsita' in atti e dichiarazioni mendaci.

Non è prescritto ad substantiam l’espresso richiamo nella dichiarazione sostitutiva all’art. 76 DPR 445/00 e alle sanzioni penali ivi contemplate, che, del resto, non sono ricollegate all’uso di formule sacramentali, sussistendo anche in mancanza di esse la responsabilita' penale di chi dichiari il falso. Nelle dichiarazioni presentate si specifica che esse venivano rese ai sensi del DPR 445/2000 ed il contesto professionale lascia supporre la consapevolezza del tipo di atto compilato, mentre nessuna norma sanziona con la nullita' la dichiarazione che non specifichi la consapevolezza della responsabilita' anche penale assunta.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA INCOMPLETA - ESCLUSIONE DALLA GARA

La lettera d’invito alla gara d’appalto prescriveva che la busta n. 1 (Documentazione amministrativa) doveva, tra l’altro, contenere, a pena di esclusione, il modello, in allegato, di dichiarazione sostitutiva di certificazione e dell’atto di notorieta', ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, compilato in ogni sua parte. Nella “NOTA IMPORTANTE” sotto riportata si precisava che tale dichiarazione costituiva elemento indispensabile per la validita' dell’offerta e che l’eventuale omissione o non corretta compilazione avrebbe comportato l’esclusione dalla gara.

Il G. ha prodotto per se' la dichiarazione di cui sopra, ma non anche per la consorziata societa' cooperativa E. a r.l., in nome e per conto della quale aveva dichiarato di partecipare alla gara.

Poiche', la dichiarazione sostitutiva de qua doveva essere presentata da ciascuna delle imprese raggruppate o consorziate, cosi' come stabilito dalla lex specialis (v. la predetta “nota importante”), ne consegue che l’offerta del G. si rivelava gravemente inficiata dalla predetta omissione, senza che il rilevato vizio potesse ritenersi eliminato dalla successiva produzione integrativa, avuto riguardo al carattere essenziale e non gia' di mera regolarizzazione del prescritto adempimento.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - SOTTOSCRIZIONE

Le norme in tema di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o dell’atto di notorietà, se da un lato costituiscono per il cittadino un agile strumento di semplificazione e di snellimento degli adempimenti burocratici necessari per dimostrare stati, qualità soggettivi o fatti, dall'altro devono essere osservate in modo scrupoloso, atteso che la possibilità di dichiarare, con effetto fidefaciente, l'esistenza di fatti e situazioni, è strettamente connessa alle responsabilità, anche penali, previste per il mendacio dall’art. 76 del DPR n. 445/2000. In questa prospettiva le formalità richieste dagli artt. 46 e 47 del d.P.R. suddetto costituiscono momenti essenziali di cristallizzazione della responsabilità del dichiarante rispetto all'oggetto della dichiarazione sostitutiva. E dunque, il contrattare del valore probatorio pubblicistico e privilegiato di tale dichiarazione è il rigoroso e indefettibile rispetto dello schema legale per essa previsto. Infatti, ogni scostamento da tale schema, poiché impedisce la responsabilità penale prevista esclusivamente per la condotta tipica sanzionata (ovvero per la falsa attestazione resa tuttavia nelle forme normativamente stabilite), impedisce anche, per converso, che una dichiarazione formalmente difforme dal modello tipico delineato dagli artt. 38 e 47 del d.p.r. n. 445/2000 possa mai tener luogo dell'atto alternativo pubblicistico (cfr., al riguardo, CdS, V, n. 7140 del 4.11.2004 e n. 2477 del 4.5.2006).

Il modello legislativo di cui alle disposizioni suddette contiene l’inequivocabile riferimento alla coincidenza tra soggetto che rende la dichiarazione e soggetto che la sottoscrive. Recita invero l’art. 47, primo comma, del DPR n. 445/2000: “L'atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all'articolo 38”. Come si vede, dichiarazione e sottoscrizione devono essere dello stesso soggetto. Nel caso in cui, invece, la dichiarazione è stata fatta a nome di un soggetto e sottoscritta da un altro (nel caso di specie, il primo era il legale rappresentante della società ed il secondo il rappresentante speciale), la dichiarazione nel suo complesso è risultata irreparabilmente difforme dallo schema legale, e quindi invalida ed insanabile. Si tratta, dunque, di una dichiarazione, in quanto non sottoscritta dal dichiarante e non riconducibile in sostanza ad alcuno dei due soggetti suddetti, in effetti equivalente ad una dichiarazione non sottoscritta e comunque non idonea in caso di falso (proprio perché difforme dallo schema legale tipizzato tassativamente rilevante agli stessi effetti penali) a consentire l’individuazione del soggetto responsabile. Né può ritenersi che nella specie si verta semmai in ipotesi di mera imprecisione sanabile mediante richiesta di chiarimenti, perché il vizio da cui la dichiarazione è affetta, proprio perché incidente sull’individuazione incontrovertibile del soggetto che se ne assume consapevolmente la responsabilità, appare piuttosto negativamente operante su elementi essenziali, con conseguente radicale invalidità ed insanabilità della dichiarazione stessa.

ATI - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA REQUISITI

E’ legittima l’esclusione, del raggruppamento che non ha prodotto la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 38, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 di un socio di uno studio tecnico parte del raggruppamento.

Le dichiarazioni di cui al citato articolo, devono essere rese da tutti i candidati o concorrenti anche con dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà ai sensi dell’art. 47, comma 1 del D.P.R. 445/2000. Secondo quanto disposto dagli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000, gli stati, le qualità personali e i fatti possono essere comprovati dall’interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di certificazione o di atto di notorietà, con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38. Elemento costitutivo della dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 predetto, è la sua sottoscrizione, che ne consente l’imputabilità inequivoca alla responsabilità (anche penale) del soggetto che l’ha resa. L’assenza, dunque, della sottoscrizione, rende l’atto inesistente, per non essersi perfezionata la fattispecie legale.

Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che se il modello di autocertificazione non è sottoscritto, non ha nessun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, perché viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto prescritto in ordine alla quale, oltre tutto, la possibilità di sanatoria si porrebbe anche in violazione della par condicio, che preclude la produzione, in un momento successivo, di documentazione, la cui allegazione all’offerta sia prescritta a pena di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla costituenda A.T.I. tra l’ing. X. e l’ing. P. e T. - affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori, misure e contabilità, assistenza al collaudo, redazione del piano di sicurezza in fase di progettazione, piano di manutenzione, responsabile della sicurezza in fase di esecuzione relativamente ai lavori di ristrutturazione e restauro per la rifunzionalizzazione di complesso monumentale dell’ex ospedale dei Bianchi finalizzato a contenitore Museale per la riqualificazione del patrimonio storico – culturale del Comune di C.. S.A.: Comune di C..

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - DECRETI PENALI DI CONDANNA

Relativamente alla mancata dichiarazione, ai sensi del degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, da parte del legale rappresentante della sussistenza di decreti penali di condanna che lo riguardano in sede di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, così come previsti dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, nel caso in specie, si precisa che il testo della dichiarazione era stato formulato dall’amministrazione in un apposito modulo, denominato “Allegato E”, che i concorrenti dovevano completare nelle parti bianche, timbrare e firmare. Detto modulo, al punto relativo alla disposizione di cui al comma 1, lett. c), dell’art. 38, non riporta la seguente previsione “o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Detta omissione, deve rilevarsi, può aver ragionevolmente determinato nei concorrenti convincimenti non esatti, come nel caso di specie, dove il legale rappresentante ha ritenuto di non dover dichiarare la sussistenza di decreti penali di condanna. Pertanto, non sembra possibile ricondurre in capo al legale rappresentante l’accusa di mendacità delle dichiarazioni, in quanto il modulo prestampato dall’amministrazione ometteva di riportare proprio il riferimento alla eventuale sussistenza di decreti penali di condanna.

Spetta poi all’Amministrazione appaltante stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale, sia sul piano professionale tale da determinare l’esclusione dalla gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

ISO - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA

Il possesso della certificazione di qualità può documentarsi mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000 ovvero con una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendersi ai sensi del combinato disposto degli artt. 47 co. 1 e 38 co. 3 del DPR 445/2000. E' dunque consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualità (quale titolo di “qualificazione tecnica” ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 co. 1 lett. n) senza dover produrre anche la copia della relativa certificazione; peraltro, qualora la certificazione di qualità non si ritenga qualificabile come “titolo” di “qualificazione tecnica” ai sensi dell’art. 46 cit., il possesso della stessa è comunque certificabile attraverso dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 cit. La certificazione di qualità non rientra tra le ipotesi per le quali l’articolo 49 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, ha esplicitamente previsto dei limiti di utilizzo delle misure di semplificazione. In concreto i “certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti” non possono essere sostituiti da altro documento. Nel caso in esame invece la certificazione di qualità è riconducibile alla lettera n) dell’art. 46 co. l” del DPR 445/2000. In conseguenza si deve concordare che, in quanto rientrante tra i titoli di qualificazione tecnica, la certificazione di qualità ben può essere documentata con una dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 cit. del cit. del DPR 445 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2007, n. 1790; Cons. Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121).

POLIZZA ASSICURATIVA - MODALITA' DI PRESENTAZIONE

Qualora il bando di gara preveda espressamente la presentazione di una copia autentica della polizza assicurativa, previsione questa che, ovviamente, esclude la possibilità di presentare in sostituzione una copia semplice corredata da “attestazione di autenticità” del documento, fa sì che si debba concordare con la tesi dell’amministrazione, secondo cui importanza determinante, ai fini della esclusione, assumono le prescrizioni formali di un bando di gara (soprattutto quando è in gioco il rispetto della par candicio), anche per il valore sostanziale dell’adempimento in questione, trattandosi di documentare l'esistenza di una copertura assicurativa che viene a toccare interessi vitali di soggetti estranei potenzialmente esposti a subire danni in seguito all'esecuzione del servizio.

FALSA DICHIARAZIONE

La revoca dell’aggiudicazione provvisoria avviene in base al combinato disposto degli artt. 71 e 75 del DPR 445/2000 per la non veridicità delle dichiarazioni contenute nelle autocertificazioni, non venendo qui in rilievo il controllo a campione di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994; che l’escussione della cauzione è diretta conseguenza della mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, che la segnalazione all’Autorità di Vigilanza è obbligatoria ai sensi dell’art. 27 comma 2 lett.t del DPR n. 34/2000.

CARTA D'IDENTITA' - INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE

Non appare giustificata, nemmeno sotto considerazioni di ordine logico, la clausola del bando di una gara pubblica d'appalto che preveda l'esclusione dell'impresa concorrente per la omessa produzione in copia di un documento d'identità. Laddove i dati identificativi non influiscono sulla valutazione dell'offerta e possono essere ex lege oggetto di autocertificazione o di esercizio della facoltà delle stazioni appaltanti di ordinare integrazioni documentali.

Peraltro occorre tener presente che nell'attuale sistema di prova di stati e dati personali la facoltà di autocertificazione ha valenza generale e, perciò, in difetto di deroghe esplicite al novero dei rapporti nell'ambito dei quali essa risulta utilizzabile, tale strumento di semplificazione deve intendersi ammesso in ogni settore dell'azione amministrativa e, nel dubbio, favorito con interpretazioni sistematiche delle disposizioni apparentemente ostative che assegnino a queste ultime significati compatibili con la più ampia diffusione delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 25.10.2006 n. 2366).